李蒙

2017年12月30日，中國(guó)科學(xué)院馮青平博士站在貴州省黔東南苗族侗族自治州凱里市人民法院大門外，守望著丈夫馬少華作為第一被告人與其他17名被告人一同接受審判，從囚車中下來(lái)，步入法庭。

馬少華涉嫌的罪名是組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

2016年6月14日，貴州省黔東南州公安機(jī)關(guān)同時(shí)在北京、杭州等多地對(duì)馬少華及其公司人員共35人實(shí)施抓捕，并將公司流動(dòng)資金人民幣3億余元和價(jià)值數(shù)十億的企業(yè)股權(quán)予以凍結(jié)。

此后一年半，國(guó)宏汽車、中科泰能、杰豐果業(yè)等多家公司的各項(xiàng)業(yè)務(wù)均嚴(yán)重停滯、萎縮、瀕臨崩潰，合作股東、員工、客戶都在等待著案件的最終處理，希望可以緩解公司的困境。但如果最終判決認(rèn)定構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，按照目前我國(guó)司法慣例，上述公司的資產(chǎn)都會(huì)被凱里市司法機(jī)關(guān)罰沒(méi)。

馬少華構(gòu)建的商業(yè)帝國(guó)

1992年，馬少華從中國(guó)人民大學(xué)畢業(yè)后，始終在嘗試不同路徑的創(chuàng)業(yè)：辦農(nóng)場(chǎng)、開(kāi)酒莊，直到2010年創(chuàng)辦北京東方財(cái)星國(guó)際資本管理有限公司，開(kāi)始借助資本力量尋求更大創(chuàng)業(yè)機(jī)會(huì)。

2014年，馬少華與中國(guó)科學(xué)院周國(guó)泰院士達(dá)成合作協(xié)議，擬共同對(duì)“高能鎳碳超級(jí)電容電池”系列專利技術(shù)進(jìn)行市場(chǎng)化開(kāi)發(fā)，進(jìn)而又相繼收購(gòu)兩家獨(dú)立擁有新能源廂式貨車、大客車生產(chǎn)牌照的汽車生產(chǎn)廠家，還收購(gòu)了已經(jīng)獲得深創(chuàng)投入股的新疆杰豐果業(yè)這樣專注于南疆農(nóng)產(chǎn)品冷藏倉(cāng)儲(chǔ)的公司，創(chuàng)辦了試圖解決廣大農(nóng)村地區(qū)農(nóng)產(chǎn)品與一線城市消費(fèi)者對(duì)接的國(guó)宏普惠電子商城。

馬少華描畫的是這樣一幅商業(yè)帝國(guó)藍(lán)圖——鎳碳電池裝配在新能源物流車上，通過(guò)低成本的新能源物流車再附以冷鏈物流技術(shù)，建立遍布全國(guó)的高效配送體系，依托自有電商平臺(tái)連接基層農(nóng)產(chǎn)品供應(yīng)商和城市消費(fèi)者，構(gòu)成其商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)。

在案發(fā)前，第三方會(huì)計(jì)師事務(wù)所所做的審計(jì)報(bào)告顯示，2015年國(guó)宏汽車與杰豐果業(yè)已經(jīng)分別實(shí)現(xiàn)盈利5000萬(wàn)元和1000萬(wàn)元。中科泰能的電池生產(chǎn)所需廠房建沒(méi)、生產(chǎn)線定制、裝配已經(jīng)部分完成，正在進(jìn)行量產(chǎn)前最后的調(diào)試及準(zhǔn)備工作。

但迅速發(fā)展的腳步急遽停滯在2016年6月14日。

從3W咖啡到“因?yàn)樗浴笨Х?/p>

2015年5月7日，李克強(qiáng)總理來(lái)到中關(guān)村創(chuàng)業(yè)大街3W眾籌咖啡屋，與眾多“創(chuàng)客”交流，并提出全社會(huì)要積極創(chuàng)造條件，促進(jìn)眾創(chuàng)空間蓬勃興起。

這條新聞極大地啟發(fā)了馬少華。無(wú)論是鎳碳電池還是新能源汽車生產(chǎn)，都需要大量資金啟動(dòng)，項(xiàng)目前期通過(guò)私募基金可投入部分資金，但依然很緊張。在3W咖啡的啟發(fā)下，馬少華沒(méi)計(jì)了具有創(chuàng)業(yè)投資性質(zhì)的消費(fèi)產(chǎn)品。

馬少華的項(xiàng)目思路是——通過(guò)眾籌的方式在全國(guó)各地沒(méi)立“因?yàn)樗浴笨Х冗B鎖店，45000元一張消費(fèi)卡，可以不限時(shí)、不限地、不限量地在全國(guó)任一家“因?yàn)樗浴笨Х鹊赀M(jìn)行餐飲、紅酒的消費(fèi)，在留足保證咖啡店日常經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的基礎(chǔ)上，將提前鎖定的利潤(rùn)投向電池、汽車等實(shí)體企業(yè)，購(gòu)買消費(fèi)卡的會(huì)員不僅可以分享咖啡廳本身的部分利潤(rùn)，還可以分享其沉淀資金投資其他實(shí)體的部分利潤(rùn)。

案發(fā)前，這樣的咖啡連鎖店已經(jīng)成立了70余家，還有幾十家正在籌備中，銷售消費(fèi)卡近10億元，這是建立在大量購(gòu)卡者實(shí)地考察了生產(chǎn)型企業(yè)、認(rèn)可馬少華的經(jīng)營(yíng)理念、認(rèn)為企業(yè)盈利前景清晰的基礎(chǔ)上的。案發(fā)后，由于公司所有資金均被凍結(jié)，難以按月向各連鎖店撥付資金，連鎖店紛紛倒閉，還有一些在苦苦支撐。

馬少華的公司在銷售上述消費(fèi)卡過(guò)程中，根據(jù)會(huì)員的推薦關(guān)系，發(fā)放了一定的銷售獎(jiǎng)勵(lì)，這也成為凱里市司法機(jī)關(guān)認(rèn)為構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的重要依據(jù)。起訴書稱： “馬少華等人以股權(quán)融資為名，要求參加者通過(guò)投資股權(quán)獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員數(shù)量作為返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重?！?/p>

馬少華及其辯護(hù)律師均作無(wú)罪辯護(hù)，眾多被告人無(wú)論公司高管還是基層員工，均認(rèn)為公司的經(jīng)營(yíng)行為不構(gòu)成犯罪。他們認(rèn)為，公司的專利、廠房、生產(chǎn)線、產(chǎn)品、銷量等都是真實(shí)的，也沒(méi)有任何汪據(jù)顯示馬少華將公司財(cái)物轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍，雖然有根據(jù)推薦關(guān)系發(fā)放銷售獎(jiǎng)勵(lì)的情況，但完全是根據(jù)銷售業(yè)績(jī)計(jì)算，從未以發(fā)展人員數(shù)量計(jì)算。本案至多違反了國(guó)務(wù)院《禁止傳銷條例》的規(guī)定，屬于行政違規(guī)行為，不可能構(gòu)成以騙取財(cái)物為目的的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

此案的管轄權(quán)關(guān)乎3億資產(chǎn)到底該被誰(shuí)罰沒(méi)

從偵查階段到審查起訴階段，再到庭前會(huì)議、正式開(kāi)庭，辯護(hù)律師始終在呼吁，凱里市法院不具有管轄權(quán)。

從公安機(jī)關(guān)和法院對(duì)待管轄問(wèn)題的方式也可以看出，一直以來(lái)他們也認(rèn)可凱里市不具有管轄權(quán)，偵查階段是經(jīng)過(guò)兩次指定管轄才明確由凱里市公安局進(jìn)行偵查，即貴州省公安廳指定黔東南州公安局辦理，黔東南州公安局又指定凱里市公安局辦理。如果凱里市公安局本身具有管轄權(quán)，完全無(wú)需兩次指定。

2017年4月14日，凱里市檢察院將本案起訴至凱里市法院，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第一百八十一條規(guī)定：“對(duì)公訴案件是否受理，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)審查完畢?！钡珓P里市法院是在收到卷宗材料3個(gè)多月后才予立案。其間，立案庭法官答復(fù)辯護(hù)律師的理由是：正在就管轄問(wèn)題向上級(jí)法院進(jìn)行匯報(bào)。凱里市法院違反最高法院剛性要求不予立案，顯然當(dāng)時(shí)審查后亦認(rèn)為沒(méi)有管轄權(quán)，需要上級(jí)法院指定。

在庭審過(guò)程中，所有的證據(jù)均清晰地顯示馬少華經(jīng)營(yíng)管理的公司注冊(cè)地、經(jīng)營(yíng)地均不在凱里市，所有購(gòu)買“因?yàn)樗浴笨Х认M(fèi)卡的29449位會(huì)員沒(méi)有任何一位是在凱里市簽訂合同或者打款繳費(fèi)，沒(méi)有任何一位被告人的居住地在凱里市。

刑事訴訟法第二十四條規(guī)定： “刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。”本案與凱里市沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)性，且凱里市法院也沒(méi)有獲得任何上級(jí)法院的指定管轄。

馬少華的辯護(hù)律師介紹，管轄制度是刑事訴訟法所確立的基本制度，擁有管轄權(quán)是公正審判的前提。雖然在庭前會(huì)議上，合議庭法官也表態(tài)希望各位辯護(hù)律師相信凱里市法院能夠依法、獨(dú)立、公正地審理本案，但面對(duì)明確沒(méi)有管轄權(quán)而強(qiáng)行審理案件的法院，任何人質(zhì)疑背后是否存在其他目的都是合理的。

為什么被告人及其辯護(hù)人如此在意管轄權(quán)問(wèn)題呢？在他們看來(lái)，凱里市公安機(jī)關(guān)在完全不具有管轄權(quán)的情況下，強(qiáng)行管轄的目的就是：通過(guò)強(qiáng)行認(rèn)定組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，將凍結(jié)在案的3億元現(xiàn)金罰沒(méi)至當(dāng)?shù)刎?cái)政。在馬少華的辯護(hù)律師于2016年6月最初介入此案時(shí)，當(dāng)?shù)毓簿驼f(shuō)： “你們也知道，這個(gè)案子就是打經(jīng)濟(jì)?！?/p>

辯護(hù)律師認(rèn)為，涉案財(cái)物處置雖然有各種亂象，但像本案這樣，先盯住企業(yè)家的財(cái)產(chǎn)，然后不顧刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)行偵查、凍結(jié)、扣押，強(qiáng)行起訴，強(qiáng)行審判、罰沒(méi)的做法，應(yīng)該屬于涉案財(cái)物處置亂象中比較有典型性的一類情況。

除了將企業(yè)凍結(jié)致死外，還有沒(méi)有更合理的保證訴訟措施？

2017年7月，8位與馬少華在不同領(lǐng)域合作的股東分別從新疆、天津、浙江、湖北等地來(lái)到凱里市，他們希望通過(guò)向檢法說(shuō)明無(wú)論馬少華的資金來(lái)源是否存在問(wèn)題，但他們與馬少華合作沒(méi)立的公司是真實(shí)的，無(wú)限期地凍結(jié)資金沒(méi)有法律依據(jù)，也必將使他們無(wú)辜遭受巨大損失。

他們?cè)V求的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》中的第七條第二款規(guī)定： “以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對(duì)違法犯罪行為予以追究、處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)?！币约白罡呷嗣駲z察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的意見(jiàn)》《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進(jìn)科技創(chuàng)新的意見(jiàn)》《關(guān)于充分履行檢察職能加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見(jiàn)》等一系列文件中關(guān)于慎重凍結(jié)扣押，努力保正企業(yè)正常生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)的要求。

根據(jù)最高法院的司法解釋，對(duì)于明確為犯罪所得的貨幣取得的股權(quán)，尚且要求以拍賣、變賣的方式予以處置，以避免給企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成影響。他們認(rèn)為，本案凍結(jié)的賬戶中有5家公司都是馬少華所領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)與其他未涉案企業(yè)家共同出資沒(méi)立的公司，就因?yàn)榍瓥|南州公安機(jī)關(guān)認(rèn)為這些公司的部分股本金可能涉嫌犯罪所得，就將全部涉及的公司賬戶資金甚至是參股公司繼續(xù)沒(méi)立的公司賬上資金予以凍結(jié)。

自資金凍結(jié)后，已經(jīng)支付定金的生產(chǎn)線，由于無(wú)法支付尾款，供貨方不能發(fā)貨也不再返還定金，無(wú)論是電池企業(yè)還是新能源汽車企業(yè)，都因?yàn)闊o(wú)力購(gòu)置原材料而錯(cuò)失行業(yè)發(fā)展的黃金期，員工和高管陸續(xù)離職，馬少華構(gòu)建起的原本勃勃生機(jī)的商業(yè)生態(tài)都被漫長(zhǎng)的凍結(jié)所扼殺。

最高人民檢察院、公安部剛剛出臺(tái)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》，對(duì)上述問(wèn)題作了更為人性化的規(guī)定，如第五十條規(guī)定“對(duì)不宜查封、扣押、凍結(jié)的經(jīng)營(yíng)性涉案財(cái)物，在保證偵查活動(dòng)正常進(jìn)行的同時(shí)，可以允許有關(guān)當(dāng)事人繼續(xù)合理使用，并采取必要的保值保管措施，以減少偵查辦案對(duì)正常辦公和合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的影響。必要時(shí)，可以申請(qǐng)當(dāng)?shù)卣付ㄓ嘘P(guān)部門或者委托有關(guān)機(jī)構(gòu)代管”。

在此案的辯護(hù)律師看來(lái)，中央司法機(jī)關(guān)反復(fù)出臺(tái)文件強(qiáng)調(diào)慎重查封、凍結(jié)、扣押，也從另一個(gè)角度說(shuō)明現(xiàn)實(shí)中對(duì)于經(jīng)營(yíng)型資產(chǎn)過(guò)于輕率和擴(kuò)大化的查封、凍結(jié)、扣押?jiǎn)栴}非常嚴(yán)重，但顯然單純依靠文件自律很難根本性扭轉(zhuǎn)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，有必要探索構(gòu)建制度性的針對(duì)財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的必要性審查制度。

實(shí)際上，由更為獨(dú)立的第三方對(duì)必要性進(jìn)行審查，要求申請(qǐng)方說(shuō)明必要的理由、出示證據(jù)，給被查封、凍結(jié)、扣押方以申辯的機(jī)會(huì)，流動(dòng)資金、生產(chǎn)沒(méi)備是企業(yè)的生命線，凍結(jié)本身就是對(duì)企業(yè)執(zhí)行死刑。應(yīng)該像羈押必要，眭審查制度那樣，完善整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中針對(duì)財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的必要性審查制度。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該盡可能地避免案件審結(jié)之日，企業(yè)早已倒閉，員工大量失業(yè)，這不應(yīng)該是司法追求的效果。