文/鄭曦

鄭曦 北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院副教授

警察臨時(shí)人身控制制度和搜查扣押制度同為事關(guān)警察在刑事案件處理中權(quán)力邊界的重要制度，對(duì)于公民的自由權(quán)利也有極大意義。辨析兩項(xiàng)制度，旨在界定警察違反兩項(xiàng)制度，以不同方式侵犯公民權(quán)利后可能得到的不同后果，以及公民權(quán)利的不同救濟(jì)方式。

臨時(shí)人身控制權(quán)的概念和意義

警察在刑事案件中的臨時(shí)人身控制權(quán)，是指警察在刑事案件尚未發(fā)生時(shí)或突遇刑事案件發(fā)生時(shí)或刑事案件發(fā)生后極短的時(shí)間內(nèi)趕赴現(xiàn)場(chǎng)后的對(duì)犯罪嫌疑人或其他人采取臨時(shí)性限制人身自由或人身拘束的權(quán)力。

許多刑事案件，尤其是侵害人身的案件和某些危害社會(huì)秩序的案件，例如毒品、走私案件，其發(fā)案具有突然性，且此類(lèi)案件的偵查對(duì)時(shí)限的要求極高。賦予警察臨時(shí)人身控制權(quán)，至少可能有三方面的意義：

第一，防止證據(jù)的消湮。證據(jù)的消湮可分為兩種情形，一是證據(jù)的自行消湮，一為犯罪嫌疑人故意主動(dòng)地毀滅證據(jù)。某些證據(jù)可能隨著時(shí)間而迅速湮滅，例如因醉酒造成的交通肇事案件中犯罪嫌疑人血液內(nèi)的酒精可能很快隨著人體的新陳代謝而被人體所吸收和分解。此外犯罪嫌疑人亦有毀滅證據(jù)之本能。曾經(jīng)發(fā)生過(guò)這樣一個(gè)案子，犯罪嫌疑人因涉嫌殺妻而自愿到警察局接受警方訊問(wèn)，在訊問(wèn)過(guò)程中警察發(fā)現(xiàn)其手指頭上有一塊很可能是血跡的深色污漬，于是警察請(qǐng)求犯罪嫌疑人允許他們弄下一點(diǎn)進(jìn)行鑒定，但犯罪嫌疑人拒絕了警方的要求并開(kāi)始搓弄手指，并將手放在口袋里，警察聽(tīng)到金屬碰撞的聲音，就像鑰匙或硬幣碰撞在一起。為避免犯罪嫌疑人銷(xiāo)毀可能與犯罪行為有關(guān)的證據(jù)，一名警察立即對(duì)犯罪嫌疑人的身體進(jìn)行了控制，并強(qiáng)行從其指甲縫里刮了一點(diǎn)污漬出來(lái)。而最高法院最終支持了警察此種緊急情況下的無(wú)證搜查扣押行為。在此類(lèi)案件中，由于有理由相信犯罪嫌疑人正在毀滅證據(jù)，倘若不對(duì)其進(jìn)行臨時(shí)的緊急控制，則其造成的損害后果是不可逆轉(zhuǎn)的。因而在可能發(fā)生證據(jù)的自行消湮或犯罪嫌疑人主動(dòng)毀滅證據(jù)的情況下，臨時(shí)控制人身從而固定證據(jù)實(shí)屬必要。

第二，防止危害結(jié)果的擴(kuò)大。在一些案件中，倘若不及時(shí)控制犯罪嫌疑人的人身，很可能使得犯罪嫌疑人有繼續(xù)犯罪的時(shí)間和空間，造成進(jìn)一步的損害后果，甚至可能造成警員或其他人員的傷亡。在美國(guó)那樣的槍支泛濫的國(guó)家，警察在執(zhí)法中可能遭遇極大的危險(xiǎn)，其所面對(duì)的執(zhí)法對(duì)象往往可能攜帶槍支，一旦處置不善則可能造成重大的傷亡后果。即使在槍械受到嚴(yán)格控制的中國(guó)，警察的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)（尤其是其處置刑事案件時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)）仍然是巨大的。在許多情況下，如果警察能夠及時(shí)有效地對(duì)犯罪嫌疑人及相關(guān)可能造成進(jìn)一步損害危險(xiǎn)的人采取臨時(shí)人身控制措施，則可以避免大量不必要的傷亡。因此，警察在刑事案件中的臨時(shí)人身控制權(quán)在保護(hù)他人尤其是正在履行職責(zé)的警察的人身安全方面不但必要而且有益。

第三，防止犯罪嫌疑人逃跑或自殘、自殺。以逃跑的方式逃避可能遭受的刑事制裁幾乎可以說(shuō)是犯罪嫌疑人的某種本能，一旦存在犯罪嫌疑人逃跑的可能時(shí)，倘若不對(duì)其加以限制，不但可能導(dǎo)致刑事案件的偵查受阻，甚至可能增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素。而由于面對(duì)國(guó)家可能對(duì)其施予的刑事制裁，出于恐懼或其他原因，犯罪嫌疑人亦可能采取自殘、自殺等極端行為。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定對(duì)于犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以采取先行拘留；《德國(guó)刑事訴訟法》第127條則允許在某人現(xiàn)行時(shí)被發(fā)覺(jué)或被追捕，若有逃跑嫌疑，任何人都有權(quán)在無(wú)法官令狀的情況下將其暫時(shí)逮捕；《日本刑事訴訟法》亦允許對(duì)于“受到喝問(wèn)，欲行逃走”的犯罪嫌疑人進(jìn)行拘留?？梢?jiàn)在犯罪嫌疑人可能存在逃跑或自殘、自殺之危險(xiǎn)的情況下，允許警察對(duì)其進(jìn)行臨時(shí)的人身控制，是各國(guó)的立法通例。

臨時(shí)人身控制權(quán)的類(lèi)型

根據(jù)對(duì)人身自由限制的強(qiáng)度不同，可對(duì)臨時(shí)人身控制權(quán)進(jìn)行分類(lèi)，其在具體行使中有盤(pán)查、留置、即時(shí)逮捕等不同的表現(xiàn)形式：

（一）盤(pán)查

盤(pán)查是指警察對(duì)于可疑人員及其他人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)詢(xún)問(wèn)或檢查。有學(xué)者認(rèn)為，與警察的正式偵查行為相比，盤(pán)查是在違法或犯罪未發(fā)覺(jué)之前或者根本無(wú)違法或犯罪跡象前所進(jìn)行的調(diào)查活動(dòng)，這一活動(dòng)與違法犯罪活動(dòng)被發(fā)覺(jué)后，或已有違法犯罪跡象后，警察所作的偵查活動(dòng)完全不同，但筆者對(duì)此不敢茍同。我國(guó)固然是有立案程序這一刑事案件的啟動(dòng)程序，但大多數(shù)國(guó)家都沒(méi)有這樣專(zhuān)門(mén)的啟動(dòng)程序，很難確定何時(shí)為刑事偵查活動(dòng)正式開(kāi)始的起點(diǎn)。因而對(duì)于大多數(shù)國(guó)家而言，盤(pán)查與正式刑事偵查活動(dòng)是難以作出明晰的劃分。即使在我國(guó)，盤(pán)查也是既可能發(fā)生于刑事案件尚未發(fā)生前，亦可能發(fā)生在刑事案件發(fā)生之時(shí)或之后作為刑事偵查的重要手段而實(shí)施的。因此筆者認(rèn)為將盤(pán)查制度限定于刑事案件發(fā)生之前并排除于刑事偵查活動(dòng)之外，是不符合各國(guó)實(shí)際情況的。

（二）留置

留置是指警察基于合理的理由，將可疑人員帶離現(xiàn)場(chǎng)，安排在區(qū)別于現(xiàn)場(chǎng)的其他地點(diǎn)進(jìn)行繼續(xù)調(diào)查的臨時(shí)人身控制措施。留置行為常常是與盤(pán)查相伴隨的，往往是盤(pán)查之后警察認(rèn)為出現(xiàn)了合理理由而進(jìn)行的。留置包含兩方面的行為，一為帶離現(xiàn)場(chǎng)，一為繼續(xù)調(diào)查。帶離現(xiàn)場(chǎng)的行為既可能是得到行為相對(duì)人同意之后而進(jìn)行的，例如根據(jù)日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第2條的規(guī)定警察可以在被盤(pán)問(wèn)人自愿的前提下，要求被盤(pán)問(wèn)人與其一起去附近的警察署、派出所，也可能是不顧相對(duì)人意志強(qiáng)行而為的。從實(shí)踐中看，不顧相對(duì)人意志強(qiáng)制將其帶離現(xiàn)場(chǎng)的情況顯然較多，而且即使在相對(duì)人同意的情況下，也不能忽略警察身份及其背后的公權(quán)力對(duì)該相對(duì)人所形成的巨大壓力。

例如門(mén)登霍爾案：門(mén)登霍爾女士乘坐從洛杉磯出發(fā)的航班抵達(dá)底特律機(jī)場(chǎng)，她一下飛機(jī)，就引起了兩名緝毒警察的注意，他們認(rèn)為她符合某些攜帶毒品人的特征。于是在機(jī)場(chǎng)大廳里，兩名警察走到她身邊向她表明執(zhí)法官員的身份，要求查看證件和機(jī)票。門(mén)登霍爾女士出示了駕照，上面顯示的姓名是“門(mén)登霍爾”，但機(jī)票上的名字卻是“安妮特·福特”。此時(shí)警察明確告訴她，他們是緝毒執(zhí)法官員，門(mén)登霍爾頓時(shí)變得非常緊張。隨后警察問(wèn)她是否愿意去機(jī)場(chǎng)緝毒局辦公室接受進(jìn)一步詢(xún)問(wèn)，門(mén)登霍爾照做了，并允許警察搜查其人身和手提包。一名女警察趕來(lái)在一間隱秘的房間里對(duì)她進(jìn)行人身搜查，女警察再次詢(xún)問(wèn)其是否同意搜查，她表示同意，最后在其內(nèi)衣中搜出海洛因。之后，警察以持有海洛因?yàn)橛蓪㈤T(mén)登霍爾女士逮捕。

在該案中，留置行為與盤(pán)查行為緊密相連，在出現(xiàn)某種合理懷疑之后，警察對(duì)門(mén)登霍爾進(jìn)行了盤(pán)問(wèn)，在盤(pán)問(wèn)導(dǎo)致警察形成或加深了某種懷疑后，警察即采取了留置的行動(dòng)，要求相對(duì)人門(mén)登霍爾隨其離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)接受繼續(xù)調(diào)查。門(mén)登霍爾固然是“順從”地隨其前往，但在此之前，警察向其表明緝毒警察身份，顯然已經(jīng)對(duì)門(mén)登霍爾的精神產(chǎn)生強(qiáng)制。通過(guò)該案可以看出，留置具有強(qiáng)烈的強(qiáng)制性，即使是自愿前往警察指定地點(diǎn)接受繼續(xù)調(diào)查的相對(duì)人，在前往后也未必能夠自由地離開(kāi)。因此美國(guó)聯(lián)邦最高法院即認(rèn)為，此種行為屬于憲法第四修正案所規(guī)制的“扣押”人身的行為。當(dāng)然在此案中警察行為合法合理，因此最終聯(lián)邦最高法院作出了不利于門(mén)登霍爾的判決。

（三）即時(shí)逮捕

即時(shí)逮捕是指在緊急情況下對(duì)具有重大嫌疑的犯罪嫌疑人，雖無(wú)逮捕令狀亦可即時(shí)進(jìn)行逮捕，并暫行限制其人身自由的臨時(shí)人身控制措施。需要明確說(shuō)明的是，西方所稱(chēng)的“逮捕（Arrest）”與我國(guó)刑事訴訟法所規(guī)定的作為人身強(qiáng)制措施之一的逮捕并非同一概念：在西方，逮捕與羈押是嚴(yán)格區(qū)分的，逮捕只會(huì)造成較短時(shí)間的自由受限，原則上應(yīng)當(dāng)由法官簽發(fā)令狀而實(shí)施，但在許多情況下都可以由警察或檢察官自行決定，甚至在特定情形下還可以由普通公民進(jìn)行，一旦逮捕后需在極短的時(shí)間內(nèi)由法官審查逮捕的合理性；而我國(guó)的逮捕是與羈押密切聯(lián)系的，是指公安司法機(jī)關(guān)在滿(mǎn)足特定條件的前提下依法剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由而將其羈押起來(lái)的一種強(qiáng)制措施。從具體制度內(nèi)容上看，西方語(yǔ)境下的“逮捕”與我國(guó)的“拘留”制度反而相似之處更多，本文所指的“逮捕”，均是指與羈押制度相區(qū)別的暫時(shí)性限制人身自由措施。

由于即時(shí)逮捕對(duì)于相對(duì)人的自由限制的力度較盤(pán)查和留置更強(qiáng)，因此對(duì)于即時(shí)逮捕制度存在的合理與否的討論往往被提高到憲法高度。美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案規(guī)定：“公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理的搜查和扣押的權(quán)利不得侵犯。除非依合理根據(jù)、且以宣誓或代誓宣言保證、并詳細(xì)說(shuō)明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物外，不得簽發(fā)令狀?！比欢趯?shí)踐中，第四修正案的“令狀條款”產(chǎn)生了許多例外，其中“緊急情況”例外就是最為重要的例外情形之一，美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)一系列的判例肯認(rèn)了在緊急情況下對(duì)犯罪嫌疑人采取無(wú)令狀之緊急逮捕的合憲性。而在日本對(duì)于即時(shí)逮捕（緊急拘留）的合憲性問(wèn)題也有許多討論，甚至在1955年最高法院認(rèn)定緊急拘留并不違反憲法規(guī)定之后，此種爭(zhēng)論仍未停息。

即時(shí)逮捕區(qū)別于普通逮捕之處在于，其一即時(shí)逮捕是以緊急情況作為權(quán)力行使的要件，非因緊急情況不得實(shí)施即時(shí)逮捕，其二即時(shí)逮捕可以無(wú)令狀而進(jìn)行，而普通逮捕一般奉行令狀主義原則，需由法官頒發(fā)令狀始得施行。無(wú)令狀即施行逮捕是以情況緊急為前提的，而情況是否緊急，主要依靠警察自身經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，因此對(duì)于是否存在緊急情況，最終需要由法官進(jìn)行審查，這可以被認(rèn)為是令狀主義例外行使后的彌補(bǔ)手段。值得注意的是，由于即時(shí)逮捕是以緊急情況作為前提的，一旦緊急情況消失，則欲逮捕此人警察只有兩種選擇，或者請(qǐng)求法官頒發(fā)令狀，或者尋找其他無(wú)證逮捕的正當(dāng)化理由。逮捕施行之后，應(yīng)該給予犯罪嫌疑人以相應(yīng)的權(quán)利保障，例如告知其相關(guān)權(quán)利和涉嫌的罪名、告知其獲得律師幫助權(quán)利等，并要完成相關(guān)的程序性工作，例如拍照、采集指紋、制作相關(guān)文檔等。

搜查扣押概述

搜查，是指?jìng)刹槿藛T對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜索檢查的一種偵查活動(dòng)。其中對(duì)人身的搜查涉及兩個(gè)方面：一是對(duì)人的體表以及附著在體表之上的物品進(jìn)行的搜查，例如拍身搜查時(shí)可搜查身體外部和衣服口袋以查證是否攜帶武器；一是對(duì)人體體表以?xún)?nèi)進(jìn)行搜查，例如在強(qiáng)制抽取血樣、在體腔藏毒案件中強(qiáng)制排泄等。值得注意的是，在美國(guó)，搜查人身的范圍甚至超過(guò)了上述的兩方面內(nèi)容，美國(guó)聯(lián)邦最高法院甚至將對(duì)談話(huà)內(nèi)容的電子監(jiān)控、警犬嗅聞等都納入搜查的范圍。對(duì)住宅搜查的范圍廣泛，不僅包括人的固定住處，也包括人的臨時(shí)居所，還包括住房的附屬物，例如房屋周?chē)牟萜骸㈦s物堆等。對(duì)于物品的搜查包括對(duì)文件、行李、箱包等除了人身和住宅之外的事物的搜查，其中對(duì)汽車(chē)的搜查是一個(gè)重要的問(wèn)題。隨著汽車(chē)的日漸普及，汽車(chē)與刑事案件發(fā)生某種關(guān)系的情況也變得越來(lái)越多，由于汽車(chē)本身機(jī)動(dòng)性和相對(duì)隱秘性的特征，對(duì)汽車(chē)的搜查引發(fā)了許多探討，在一些國(guó)家還衍生出對(duì)汽車(chē)搜查的一整套獨(dú)特的規(guī)定。搜查權(quán)的行使涉及眾多的法益，其中受其影響最大的是公民的隱私權(quán)。

扣押包括對(duì)物的扣押和對(duì)人的扣押，對(duì)物的扣押是指國(guó)家機(jī)關(guān)依法強(qiáng)行扣留或提存與案件有關(guān)物品的行為，而對(duì)人的扣押是指國(guó)家機(jī)關(guān)憑借其公權(quán)力而限制公民人身自由的行為。對(duì)物的扣押包括凍結(jié)、實(shí)際控制、轉(zhuǎn)移等行為，如果警察扣押了某一物品，則對(duì)處于其中的物品亦構(gòu)成扣押，例如警方扣押了犯罪嫌疑人的房屋，則其對(duì)房屋里的家具、電器等物品亦構(gòu)成扣押。但是如果警察對(duì)物品只進(jìn)行了極為短暫的控制，例如將公民的身份證件取來(lái)檢查后又還給了公民，則不構(gòu)成扣押。對(duì)人的扣押包括限制和剝奪公民人身自由的情形，包括責(zé)令公民停止行動(dòng)、命令其跟隨警察接受調(diào)查、以及對(duì)公民進(jìn)行逮捕和羈押，盤(pán)查、留置和即時(shí)逮捕措施的行使。在許多情況下即造成對(duì)人的扣押，因此警察臨時(shí)人身控制權(quán)的行使方式幾乎可以被包容于對(duì)人的扣押之維度內(nèi)。對(duì)人的扣押不一定必須有強(qiáng)制力的使用，警察即使在沒(méi)有現(xiàn)實(shí)使用強(qiáng)制力的情況下，由于其身份或語(yǔ)言給公民造成了某種強(qiáng)制要求的心理認(rèn)知，從而使得公民服從其要求而放棄了自由行動(dòng)，也構(gòu)成對(duì)人的扣押。與搜查權(quán)的行使主要涉及公民隱私權(quán)問(wèn)題不同，對(duì)物的扣押主要涉及的是公民對(duì)其財(cái)產(chǎn)排他性的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。而對(duì)人的扣押主要涉及的是公民的人身自由權(quán)利。

搜查和扣押往往涉及公民的隱私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身自由權(quán)，是一種“侵入性”較強(qiáng)的偵查行為，其可能影響的法益十分重大，一旦權(quán)力濫用，可能對(duì)公民的權(quán)利造成嚴(yán)重的侵害，因此在許多國(guó)家，搜查和扣押行為都被認(rèn)為是受憲法規(guī)制的強(qiáng)制性偵查措施，通常必須遵循令狀原則方得施行。美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案詳細(xì)規(guī)定搜查和扣押需有合理根據(jù)，且需有令狀方得執(zhí)行。日本憲法第33條規(guī)定：“除作為現(xiàn)行犯逮捕者外，如無(wú)主管的司法機(jī)關(guān)簽發(fā)并明確指出犯罪理由的拘捕證，對(duì)任何人均不得加以逮捕?！钡?5條規(guī)定：“對(duì)任何人的住所、文件以及持有物不得侵入、搜查或扣留。此項(xiàng)權(quán)利，除第33條的規(guī)定外，如無(wú)依據(jù)正當(dāng)?shù)睦碛珊灠l(fā)并明示搜查場(chǎng)所及扣留物品的命令書(shū)，一概不得侵犯。搜查與扣留，應(yīng)依據(jù)主管司法官署單獨(dú)簽發(fā)的命令書(shū)施行之。”俄羅斯聯(lián)邦憲法第22條規(guī)定：“每個(gè)人都有自由和人身不受侵犯的權(quán)利。只有根據(jù)法院的決定才允許逮捕、關(guān)押和監(jiān)禁。在法院作出決定之前不得將人關(guān)押48小時(shí)以上?！蔽覈?guó)憲法第37條亦規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”

臨時(shí)人身控制權(quán)與搜查扣押的異同

臨時(shí)人身控制措施與搜查扣押制度既有交集又有區(qū)別，臨時(shí)人身控制措施中亦包含有搜查和扣押的行為。筆者認(rèn)為在盤(pán)查時(shí)的攔阻行為、留置措施以及即時(shí)逮捕事實(shí)上都屬于對(duì)人的扣押，盤(pán)查時(shí)檢視、搜索當(dāng)事人的身體、持有物或汽車(chē)的行為事實(shí)上屬于搜查行為。但是對(duì)于警察對(duì)公民的盤(pán)查行為是否屬于“搜查”或“扣押”存在爭(zhēng)議，例如在特里案中檢察官一方即主張“攔阻”“拍觸”只會(huì)對(duì)公民帶來(lái)一時(shí)的不便及些微尊嚴(yán)的影響，由于其對(duì)公民權(quán)利的干涉非常輕微，因而不應(yīng)屬于第四修正案所指稱(chēng)的“搜查”和“扣押”的范疇；然而美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“攔阻”雖然不是逮捕，但仍然屬于憲法上規(guī)定的對(duì)人的“扣押”，憲法規(guī)定的扣押包括對(duì)物及對(duì)人的扣押，只要警察限制了公民的自由，且不允許公民自由離去，即構(gòu)成對(duì)人的扣押，而“拍觸”雖然不是對(duì)全身的徹底搜索，但仍是對(duì)隱私的重要侵犯，因此仍構(gòu)成憲法規(guī)定的“搜查”?？梢?jiàn)不能否認(rèn)臨時(shí)人身控制措施與搜查扣押行為存在很多交叉點(diǎn)，其行為方式具有一定的相似性，甚至可以說(shuō)臨時(shí)人身控制措施中相當(dāng)大的一部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)為搜查扣押制度中的對(duì)人的扣押制度所包含。

臨時(shí)人身控制措施與普通的搜查扣押行為又有一些不同。這些不同點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，采取措施所面臨的情勢(shì)不同。臨時(shí)人身控制措施是在特定的情勢(shì)下迫不得已的選擇，此種情勢(shì)有三方面的基本要素：事件處理的急迫性、立即執(zhí)行的必要性、申請(qǐng)授權(quán)的不現(xiàn)實(shí)性。事件處理的急迫性是指警察主觀認(rèn)為存在某種緊急的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，立即執(zhí)行的必要性是指警察主觀認(rèn)為倘若不立即采取臨時(shí)人身控制措施可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重的后果，申請(qǐng)授權(quán)的不現(xiàn)實(shí)性是指根據(jù)警察的前兩項(xiàng)主觀判斷，在當(dāng)時(shí)情況下申請(qǐng)令狀或不必要或不可能。即要求是在由于時(shí)間急迫和情況需要，無(wú)暇亦無(wú)能力預(yù)先給予授權(quán)，而確有立即執(zhí)行人身控制措施時(shí)，警察方得行使此種權(quán)力。而普通的搜查扣押行為通常沒(méi)有此種急迫性和立即執(zhí)行的必要性，因此通常應(yīng)當(dāng)預(yù)先申請(qǐng)授權(quán)始得執(zhí)行搜查或扣押。

第二，是否需有令狀的要求不同。通常情況下警察對(duì)公民執(zhí)行搜查扣押措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)持有中立而無(wú)偏倚的第三方（通常是法官）頒布的令狀方可實(shí)施。但是在某些緊急情況下，申請(qǐng)令狀與現(xiàn)實(shí)的緊急性需要發(fā)生了激烈沖突，經(jīng)過(guò)利益的平衡，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)授權(quán)警察在緊急情況下的便宜行事的權(quán)力，從而產(chǎn)生了警察的臨時(shí)人身控制權(quán)?？梢?jiàn)，行使臨時(shí)人身控制權(quán)無(wú)需預(yù)先獲得令狀即可施行。但是普通的搜查扣押則不同。由于沒(méi)有緊急情況這一例外，原則上搜查和扣押均需由法官頒發(fā)令狀，除非有其他法定例外，方可進(jìn)行無(wú)證的搜查扣押。然而不得不承認(rèn)的是，如今臨時(shí)人身控制措施與普通的搜查扣押行為在這方面的區(qū)別已經(jīng)變得越來(lái)越不那么涇渭分明了，即使在令狀主義被奉為金科玉律的美國(guó)，例外也變得越來(lái)越多，無(wú)證的搜查扣押行為已不鮮見(jiàn)，甚至有人哀嘆例外吞噬了原則，原則反而成為例外了。

第三，被強(qiáng)制人涉嫌犯罪的嫌疑程度不同。在警察采取臨時(shí)人身控制措施尤其是盤(pán)查措施時(shí)，被強(qiáng)制人涉嫌犯罪的嫌疑程度較低，甚至某些幾乎沒(méi)有犯罪嫌疑的人員亦可能受到盤(pán)查等臨時(shí)措施的限制。盡管采取臨時(shí)人身控制措施時(shí)和進(jìn)行普通搜查扣押時(shí)可能都要求具有合理根據(jù)。但是由于臨時(shí)人身控制措施具有緊急性和程序啟動(dòng)的自主性特征，要求警察在如此短的時(shí)間內(nèi)對(duì)于犯罪嫌疑的嚴(yán)重程度作出準(zhǔn)確合理的判斷，是不符合客觀現(xiàn)實(shí)的。警察只能憑借自己的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)自己的主觀判斷，作出相對(duì)合理的認(rèn)定，從而決定是否需要采取臨時(shí)人身控制措施。在這種情況下，由于警察判斷的自主裁量權(quán)較大，臨時(shí)人身控制措施的相對(duì)人的犯罪嫌疑的程度可能出現(xiàn)從高到低較大幅度的差別。而在普通的搜查扣押中，受到搜查扣押的被強(qiáng)制人往往有一定的犯罪嫌疑，甚至可能要求警察對(duì)其犯罪嫌疑人的懷疑達(dá)到相當(dāng)高的標(biāo)準(zhǔn)。

第四，措施的目的不完全相同。普通搜查和扣押的主要目的在于獲得與案件相關(guān)的證據(jù)，其中對(duì)人的扣押的目的還包括防止犯罪嫌疑人逃跑或妨礙偵查。而臨時(shí)人身控制措施的最主要目的在于防止案件造成的危害進(jìn)一步擴(kuò)大，保障公民和警察自身的人身安全，獲得相關(guān)的案件線(xiàn)索。盡管臨時(shí)人身控制措施也具有固定證據(jù)、防止嫌疑人逃跑或自殘、自殺等功能，但其與普通搜查扣押的目的側(cè)重點(diǎn)有所不同，并不完全重合。這種側(cè)重點(diǎn)的差別使得臨時(shí)人身控制措施和普通搜查扣押在權(quán)力行使過(guò)程中的具體操作方式有所不同，對(duì)于臨時(shí)人身控制措施而言，控制相對(duì)人的進(jìn)一步行動(dòng)的能力，保證不會(huì)造成更大的危害后果，是警察首先要重視的問(wèn)題。

盡管臨時(shí)人身控制措施與普通的搜查扣押行為存在上述的四點(diǎn)區(qū)別，還是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，臨時(shí)人身控制措施與搜查扣押制度的相似之處多于相異之處，臨時(shí)人身控制措施中絕大部分內(nèi)容能夠?yàn)樗巡榭垩褐贫人w，因此在研究臨時(shí)人身控制措施時(shí)必須要參考搜查扣押制度的相關(guān)內(nèi)容。而通過(guò)參考搜查扣押制度，筆者認(rèn)為，在研究臨時(shí)人身控制措施時(shí)，對(duì)其行使的“合理性”的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)置于重中之重的位置。

辨析臨時(shí)人身控制權(quán)與搜查扣押的意義

辨析臨時(shí)人身控制權(quán)與搜查扣押制度異同之處的意義在于：倘若臨時(shí)人身控制權(quán)的行使不構(gòu)成憲法意義上的“搜查”與“扣押”，則無(wú)需對(duì)其進(jìn)行憲法層面上的審查，也不能援引憲法的相關(guān)規(guī)定對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)；倘若臨時(shí)人身控制權(quán)的行使構(gòu)成憲法意義上的“搜查”與“扣押”，則對(duì)其的審查可以上升到憲法的高度，如果警方在行使臨時(shí)人身控制權(quán)時(shí)有違法行為，則構(gòu)成對(duì)公民權(quán)利的重大侵害，其后果與普通侵權(quán)相比嚴(yán)重性不言而喻。

例如杜那威案：紐約州羅切斯特市的一名披薩店老板在一起搶劫案中被人殺害。安東尼·凡蒂格羅西警官?gòu)囊幻艿搅b押等待審判的囚犯處聽(tīng)說(shuō)杜那威與該案有關(guān)。但是該名囚犯提供的信息無(wú)法滿(mǎn)足警察們向法官申請(qǐng)逮捕杜那威的令狀的要求，盡管如此，凡蒂格羅西警官還是命令其下屬將杜那威“帶回來(lái)”。于是三名警察于不久后的某一天早晨在杜那威鄰居家中找到了杜那威，他們先在那里對(duì)杜那威實(shí)施了臨時(shí)性的拘禁。在此期間，警察一直跟杜那威說(shuō)，他并沒(méi)有受到逮捕，但是也不允許他自由離開(kāi)。隨后，他們又用警車(chē)將杜那威帶回了警局，將其關(guān)在一個(gè)訊問(wèn)室里。警察對(duì)其進(jìn)行了米蘭達(dá)警告，隨后進(jìn)行了訊問(wèn)。杜那威自愿地放棄了律師訊問(wèn)時(shí)在場(chǎng)和律師幫助的權(quán)利，作出了對(duì)己不利的證言。在審判中，杜那威提出了將其在受拘禁和訊問(wèn)期間作出的供述排除的動(dòng)議，但該動(dòng)議被審判法院所否決，杜那威被判有罪。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院簽發(fā)了調(diào)卷令，受理了該案的上訴。最高法院的大法官們?cè)诮邮芰舜税负?，首先考慮的便是羅切斯特市的警察們?cè)跊](méi)有合理根據(jù)的情況下對(duì)杜那威限制人身自由，是否構(gòu)成了第四修正案所規(guī)定的“扣押”，是否存在違反第四修正案的情形。在此案中，盡管無(wú)論控辯雙方均承認(rèn)警察實(shí)施限制人身自由的措施時(shí)并沒(méi)有“合理根據(jù)”，但政府一方認(rèn)為關(guān)于警察對(duì)杜那威的自由限制尚未達(dá)到逮捕的程度。而布倫南大法官代表最高法院書(shū)寫(xiě)的判決意見(jiàn)則認(rèn)為，無(wú)論何時(shí)，只要警察走向公民向其訊問(wèn)情況并且限制了其離開(kāi)的自由，則即構(gòu)成“扣押”。盡管政府一方聲稱(chēng)杜那威是自愿地隨著警察一起去警察局的，而且此前警察也告訴杜那威，他并未受到逮捕。但最高法院認(rèn)為，警察讓某人一起去警局的要求本身很容易就帶有一種強(qiáng)制的色彩，除了警察明確說(shuō)明其可以自愿離開(kāi)，否則對(duì)于任何一個(gè)普通人來(lái)說(shuō)都是不得已而為之的。因此杜那威并不被認(rèn)為是自愿前往的。第四修正案所保障的公民免受無(wú)理扣押的權(quán)利正是在“逮捕”的語(yǔ)境下實(shí)施和進(jìn)行解釋的，最基本的原則便是，“逮捕”與第四修正案所稱(chēng)的“扣押”意義相同。在進(jìn)行“逮捕”或“扣押”時(shí)，盡管第四修正案并不要求在任何情況下都必須有令狀，但是“合理根據(jù)”的要求卻是絕對(duì)的。而警方的行為實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)杜那威的“扣押”，而在實(shí)施扣押時(shí)卻又沒(méi)有合理根據(jù)，因此其行為違法。根據(jù)以上分析，最高法院作出了以下判決：第一，警察對(duì)杜那威的人身限制行為構(gòu)成了第四修正案所規(guī)定的“扣押”；第二，警察在沒(méi)有合理根據(jù)的情況下，對(duì)杜那威進(jìn)行扣押，違反了第四修正案；第三，從此種非法扣押和訊問(wèn)中所取得的杜那威不利于己的證言不具有可采性。

由此可見(jiàn)，由于搜查扣押制度本身是與公民的憲法性權(quán)利密切相關(guān)的，因而臨時(shí)人身控制措施的行使是否構(gòu)成憲法意義上的搜查扣押，其關(guān)系甚大。一旦認(rèn)定警察臨時(shí)人身控制措施的采取構(gòu)成了搜查或扣押，則不但法院可以從憲法層面上對(duì)警察行為進(jìn)行審查，而且權(quán)利行使的相對(duì)人可以獲得憲法救濟(jì)。更為重要的是，如果認(rèn)定臨時(shí)人身控制措施構(gòu)成搜查或扣押行為，則由于其涉及法益的重大性，對(duì)警察行使臨時(shí)人身控制措施應(yīng)當(dāng)采取更加嚴(yán)格的監(jiān)督和制約手段，嚴(yán)厲避免其權(quán)力的濫用，從而防止公民的憲法型權(quán)利受到不當(dāng)侵害。