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        善治須用良法 社會(huì)信用立法論略(下)

        2018-05-11 02:29:32羅培新
        中國(guó)信用 2018年4期
        關(guān)鍵詞:個(gè)人信息信用公民

        近年來,在黨中央、國(guó)務(wù)院的要求和推動(dòng)下,特別是《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)的通知》明確要求2020年基本建立社會(huì)信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系之后,各地社會(huì)信用立法如火如荼。然而,在此過程中,由于國(guó)家層面并無統(tǒng)一的信用立法,相關(guān)表述仍然停留于政府文件層面,多數(shù)省市的信用立法仍處于摸索階段。而且,由于國(guó)外尚無將公共信用與市場(chǎng)信用一體調(diào)整的立法經(jīng)驗(yàn),各地在進(jìn)行創(chuàng)制性立法時(shí),除了必須對(duì)信用信息進(jìn)行定義之外,還必須確立采集、保存、查詢、運(yùn)用、信用修復(fù)等一系列規(guī)則。在此過程中,務(wù)須避免信用法律泛道德化,注重保護(hù)個(gè)人信息自決權(quán),在立法權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)聯(lián)動(dòng)獎(jiǎng)懲的價(jià)值目標(biāo)。

        個(gè)人信息保護(hù)的刑事法律早有明文規(guī)定。2009年《刑法修正案(七)》新增設(shè)“出售、非法提供公民個(gè)人信息”“非法獲取公民個(gè)人信息”兩項(xiàng)罪名,2015《刑法修正案(九)》將以上罪名取消,代之以“侵犯公民個(gè)人信息罪”?!┤胱铮罡呖膳行?年。然而,非常吊詭的是,迄今為止,現(xiàn)行法律對(duì)侵害個(gè)人信息的民事責(zé)任尚未作出規(guī)定,甚至個(gè)人信息的范圍也不確定。在大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代,信息的傳播極其便捷,在此背景下推進(jìn)社會(huì)信用立法,無論是在歸集、使用,還是在互聯(lián)互通環(huán)節(jié),都必須將個(gè)人信息的保護(hù)置于重要地位,否則極易因信息批量泄露而帶來大規(guī)模傷害。具體而言,信用立法務(wù)須加強(qiáng)以下方面的考量:

        明確個(gè)人信息的范圍及權(quán)利屬性。在我國(guó),個(gè)人信息是否為一種民事權(quán)利,以及此種權(quán)利的性質(zhì)和范圍等關(guān)鍵問題,法律都未作明確規(guī)定。其結(jié)果是,許多地方的社會(huì)信用立法,均只規(guī)定信息的采集與運(yùn)用不得危害國(guó)家秘密,不得侵犯商業(yè)秘密和個(gè)人隱私,或者進(jìn)一步規(guī)定禁止采集個(gè)人的宗教信仰、基因、指紋、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止采集的其他個(gè)人信息。

        此種限縮性立法的模式是,先列舉若干個(gè)人隱私信息,然后將禁止類信息限縮為國(guó)家法律、行政法規(guī)禁止采集的信息,這一方面容易引起誤認(rèn),以為禁止類信息僅限于涉國(guó)家秘密、商業(yè)秘密及個(gè)人隱私的信息,另一方面把兜底條款設(shè)定為法律與行政法規(guī)禁止采集的其他個(gè)人信息。但事實(shí)上大量的個(gè)人信息并未被法律與行政法規(guī)禁止采集,這樣就存在著法律保護(hù)的盲區(qū)。

        從我國(guó)目前的法律規(guī)定來看,我國(guó)對(duì)個(gè)人信息范圍的規(guī)定相當(dāng)零散,而且存在明顯的部門需求導(dǎo)向。例如,2005年中國(guó)人民銀行發(fā)布的《個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)管理暫行辦法》第4條規(guī)定:“本辦法所稱個(gè)人信用信息包括個(gè)人基本信息、個(gè)人信貸交易信息以及反映個(gè)人信用狀況的其他信息?!痹摋l規(guī)定重點(diǎn)關(guān)注的是與信貸交易相關(guān)的信息。2012年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》則在第1條規(guī)定:“國(guó)家保護(hù)能夠識(shí)別公民個(gè)人身份和涉及公民個(gè)人隱私的電子信息。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》明確規(guī)定:“公民個(gè)人信息包括公民的姓名、年齡、有效證件號(hào)碼、婚姻狀況、工作單位、學(xué)歷、履歷、家庭住址、電話號(hào)碼等能夠識(shí)別公民個(gè)人身份或者涉及公民個(gè)人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料?!痹撘?guī)定明確了個(gè)人信息主要包括能否識(shí)別公民個(gè)人身份的信息和涉及公民個(gè)人隱私的信息兩大類,是迄今為止最為寬泛的界定。

        當(dāng)下我國(guó)民法典正處于起草過程中,個(gè)人信息自決權(quán)有望被確立為基本的民事權(quán)利。在此過程中的信用立法,應(yīng)當(dāng)注意做好與民法典的銜接。例如,信用立法中可以原則規(guī)定,個(gè)人信息是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的、反映個(gè)體特征的具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng),包括個(gè)人身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面的信息。按照這一定義,個(gè)人信息遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于涉及國(guó)家安全、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的范疇。各地在推進(jìn)信用立法,一般會(huì)要求歸集主體的基本信息,切忌將自然人的個(gè)人信息歸集其中,否則極易構(gòu)成侵權(quán)行為。

        確立個(gè)人信息許可使用為原則,不經(jīng)許可使用為例外的保護(hù)原則。從信息來源來看,社會(huì)信用信息可分為公共信用信息和市場(chǎng)信用信息?;蛟S有人會(huì)認(rèn)為,公共信用信息,顧名思義,就是指可以供公眾隨意使用的公開信息。而事實(shí)上,公共信用信息并非完全等同于公開信息,并非都是無須經(jīng)許可即可使用。公共信用信息可分為公開信息和非公開信息。公開信息大體分為兩類:其一,已經(jīng)依法通過政府公報(bào)、新聞發(fā)布會(huì)、互聯(lián)網(wǎng)以及報(bào)刊、廣播、電視等方式發(fā)布的信息;其二,依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開的其他信息。除此以外均為非公開信息。舉例來說,行政許可信息屬于公開信息,行政處罰信息則以公開為常態(tài),以不公開為例外。一般情況下行政處罰信息應(yīng)當(dāng)公開,除非被處罰人是未成年人,或者涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私情形的信息。故而,行政處罰信息一般屬于公開信息。而水電燃?xì)赓M(fèi)用的欠繳信息,雖也屬于公共信用信息,但屬于非公開信息,只有獲得信息主體本人或者經(jīng)信息主體授權(quán)才可以查詢。

        市場(chǎng)信用信息是與公共信用信息相對(duì)應(yīng)的一種類型,是指信用服務(wù)機(jī)構(gòu)及其他企業(yè)事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會(huì)和其他組織,在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中產(chǎn)生、采集或者獲取的,可用于識(shí)別信息主體信用狀況的數(shù)據(jù)和資料。但必須注意的是,信用服務(wù)機(jī)構(gòu)從市場(chǎng)中采集的信息,方為市場(chǎng)信用信息,它們從政府部門通過共享渠道獲得的信息,則為公共信用信息。就法理而言,市場(chǎng)信用信息本質(zhì)上屬于私有財(cái)產(chǎn),不具備公共屬性,采集市場(chǎng)信用信息應(yīng)當(dāng)經(jīng)被采集的信息主體同意并約定用途,未經(jīng)同意不得采集,當(dāng)然,依法公開的信息除外。

        遵循合理行政原則,避免行政權(quán)力侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利。采集、儲(chǔ)存信用信息的目的在于運(yùn)用。而運(yùn)用的要求,則視公域或私域而判然有別。對(duì)于政府部門而言,如果不查詢且運(yùn)用公共信用信息,聯(lián)動(dòng)懲戒將成為一句空話。故法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制性設(shè)定政府的查詢與運(yùn)用義務(wù),而對(duì)于市場(chǎng)主體而言,只能鼓勵(lì)其在開展金融活動(dòng)、市場(chǎng)交易、企業(yè)治理、行業(yè)管理、社會(huì)公益等活動(dòng)中運(yùn)用信用信息,推動(dòng)市場(chǎng)化的激勵(lì)與約束機(jī)制的形成,但法律不能作硬性規(guī)定。

        凡事利弊俱存。強(qiáng)制要求政府在行政管理活動(dòng)中運(yùn)用信用信息固無不當(dāng),但由于政府掌握著大量的信用信息,如果使用不當(dāng),或者不慎泄露,將帶來大批次的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn),立法必須予以妥當(dāng)回應(yīng)。另外,立法還必須解決的問題是,政府在運(yùn)用信用信息時(shí),如何避免形成對(duì)信息主體的二次處罰。

        首先,關(guān)于公示信息是否構(gòu)成二次處罰的問題。國(guó)務(wù)院《關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》明確要求,除法律法規(guī)規(guī)定的以外,應(yīng)當(dāng)將行政許可、行政處罰的信息自作出行政決定之日起7日內(nèi)在網(wǎng)上公開,以提高行政管理的透明度和公信力。信用立法作出規(guī)定,要求把行政許可、行政處罰等信息歸集到信用平臺(tái),目的就是把散在各處的信息歸攏在一起便于大家查詢和應(yīng)用。換句話說,對(duì)于這些已經(jīng)公開的信息而言,這只是一個(gè)歸集的過程,這個(gè)過程本身不構(gòu)成二次處罰。

        另外,正如上文所述,將信息歸集到統(tǒng)一的平臺(tái),并不意味著可以無條件開放查詢,只有那些公開的公共信用信息才可以未經(jīng)授權(quán)而查詢,而不公開的信用信息,則須取得信息主體的授權(quán)才可以查詢。最后,失信信息當(dāng)然會(huì)對(duì)信息主體的福利帶來一定影響,影響究竟有多大,關(guān)鍵在于運(yùn)用者如何判斷,這并不構(gòu)成法律意義上的二次處罰,相反,有助于形成守信受益、失信受損的社會(huì)氛圍,符合信用信息立法的價(jià)值。

        其二,依法確立聯(lián)動(dòng)獎(jiǎng)懲措施。信用立法在確立獎(jiǎng)懲措施時(shí),務(wù)須考慮以下約束條件:第一,《中華人民共和國(guó)立法法》第8條對(duì)立法權(quán)限的規(guī)定。例如,對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰,只能由法律來規(guī)定,地方性法規(guī)無權(quán)規(guī)定。另外,基本的民事制度也不能由地方性法規(guī)來設(shè)定。第二,《中華人民共和國(guó)立法法》第82條規(guī)定,沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù),地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

        在地方立法權(quán)限范圍內(nèi),要實(shí)現(xiàn)聯(lián)動(dòng)獎(jiǎng)懲,目前可行的做法是從行政管理措施方面入手:一方面,地方政府在市場(chǎng)監(jiān)管和公共服務(wù)過程中,在同等條件下對(duì)信用狀況良好的單位和個(gè)人提供綠色通道,比如說在財(cái)政資金補(bǔ)助、政府采購(gòu)等活動(dòng)中優(yōu)先選擇信用狀況良好的市場(chǎng)主體。另一方面,對(duì)于信用狀況不好的主體依法取消行政便利化措施,參加政府采購(gòu)等活動(dòng)時(shí)可能會(huì)面臨種種限制。另外,失信的個(gè)人在企業(yè)任職的時(shí)候會(huì)受到限制。

        其三,引入信用信息關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn),增強(qiáng)透明度與可預(yù)期性。為避免行政機(jī)關(guān)在行政管理時(shí)加入不正當(dāng)?shù)乃?xiàng)考慮,給行政相對(duì)人確立預(yù)期,社會(huì)信用立法時(shí)應(yīng)當(dāng)要求行政機(jī)關(guān)按照合理行政原則,確定與本部門行政管理事項(xiàng)相關(guān)聯(lián)的信用信息范圍,作為開展分類管理的依據(jù),并向社會(huì)公布。

        與此同時(shí),遵循國(guó)際慣例,為了給失信主體改過自新的機(jī)會(huì),必須賦予其被遺忘權(quán),即設(shè)定失信信息的查詢期限,自失信行為或者事件終止之日起一定年限后,將失信信息從政府查詢界面刪除。凡此種種,均著意對(duì)政府施加硬性約束,保護(hù)私人權(quán)利。

        其四,強(qiáng)化政府的保密義務(wù),防止信息泄露。對(duì)于市場(chǎng)信用信息而言,保護(hù)信息不被泄露的手段是事先的合同安排和事后的侵權(quán)救濟(jì)。而對(duì)于公共信用信息而言,對(duì)相關(guān)政府部門賦予信息管理職責(zé),并輔之以瀆職責(zé)任,則顯得至為關(guān)鍵。信用信息立法應(yīng)關(guān)注以下環(huán)節(jié):第一,針對(duì)信息提供單位、信息查詢單位和信用平臺(tái)的具體工作人員,設(shè)定嚴(yán)格的保密義務(wù),避免信息被濫用。注重規(guī)范先行,設(shè)定本單位查詢?nèi)藛T的權(quán)限和查詢程序,同時(shí)必須建立查詢?nèi)罩尽O嚓P(guān)單位及工作人員不得泄露未經(jīng)授權(quán)公開的公共信用信息。與此同時(shí),設(shè)定一定層級(jí)的行政處分法律責(zé)任。總之,社會(huì)信用立法,可以通過多層級(jí)的法律責(zé)任安排,最大限度地保證信息的安全。

        總體說來,社會(huì)信用立法游走于公私兩域,具有相當(dāng)高的技術(shù)難度,務(wù)須慎思而行。同時(shí),“徒法不足以自行”,在密織法網(wǎng)的同時(shí),還須輔之以信用道德與信用文化的培植,持續(xù)用力,久久為功,最終實(shí)現(xiàn)營(yíng)造醇厚的信用環(huán)境這一良法善治的目標(biāo)。

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