劉靜

【摘 要】隨著“TRIPs-plus”知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的強勢擴張，包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家在未來的FTA談判中不可避免的會遭遇到知識產(chǎn)權(quán)“TRIPs-plus規(guī)則”的挑戰(zhàn)。因此，對FTA框架下的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則進行系統(tǒng)的分析與研究，厘清FTA中知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則內(nèi)容、影響、發(fā)展趨勢及應對之策十分必要。

【關(guān)鍵詞】TRIPs-plus規(guī)則；知識產(chǎn)權(quán)條款；FTA談判

自烏拉圭回合以來，知識產(chǎn)權(quán)作為發(fā)達國家最為青睞的議題之一被不斷提及，但與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（以下簡稱“TRIPS”）協(xié)議的內(nèi)容已經(jīng)不能滿足當下世界各國的發(fā)展。發(fā)達國家意欲提高知識產(chǎn)權(quán)的標準，但是由于眾多發(fā)展中國家的抵制，加之TRIPS本身固有的局限性，TRIPS的修定始終未能提上議程。

鑒于此，歐美等發(fā)達國家率先開啟了“后門”，憑借自身優(yōu)勢開始與各國簽訂自由貿(mào)易協(xié)定（以下簡稱“FTA”），在發(fā)達國家之間形成聯(lián)盟，在與發(fā)展中國家的談判中，逐漸掌握主動權(quán)，逼迫發(fā)展中國家就范，試圖讓自己的利益最大化，形成所謂的“TRIPsplus規(guī)則”。

一、中國已簽訂的FTA中的知識產(chǎn)權(quán)條款

在中國目前參與并生效的15個FTA中，中國與東盟、巴基斯坦、新加坡達成的FTA及CEPA和ECFA中均不涉及知識產(chǎn)權(quán)條款，智利-中國FTA、秘魯-中國FTA、中國-新西蘭FTA、中國-哥斯達黎加 FTA、冰島-中國FTA、瑞士-中國FTA、澳大利亞-中國FTA、韓國-中國FTA及格魯吉亞-中國FTA中均有知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)或條款。

中國現(xiàn)有的FTA中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，經(jīng)歷了一個從無到有，從簡單提及到獨立成章，內(nèi)容不斷完善和深化的過程。就成員方經(jīng)濟水平而言，目前與中國簽署FTA國家大多為發(fā)展中國家；就內(nèi)容而言，目前我國加入的FTA中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則主要是以重申《TRIPs協(xié)定》的規(guī)定為主，就前面所列的9個FTA中的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容而言，并沒有很大程度的偏離或超越《TRIPs協(xié)定》。與美歐主導的FTA中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則相比，仍存在條款簡單、規(guī)定籠統(tǒng)、實體規(guī)則不足、制度安排不明確及可操作性不強的缺陷。

二、美韓 FTA、歐韓FTA、中韓FTA知識產(chǎn)權(quán)條款分析

21世紀以來，美歐主導簽署的FTA幾乎都包含了獨立的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)，代表著FTA框架下知識產(chǎn)權(quán)條款的新標準。美韓FTA是美國繼北美自由貿(mào)易協(xié)定后最大的一項貿(mào)易安排，是美國與亞洲主要經(jīng)濟體簽訂的第一個FTA，也是此后美國簽署FTA的主要藍本，其中的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)代表著美國主張的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的最新標準。據(jù)美國TPP（《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》）談判專家說：“TPP協(xié)議文本中知識產(chǎn)權(quán)大約有90%是與美韓FT一致”；而歐韓FTA不僅是歐盟與亞洲國家簽訂的第一個FTA，還是歐盟的“第一個新一代FTA”，對其后歐盟參與的FTA起著范本的作用。

1.美韓FTA中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則

美國的知識產(chǎn)權(quán)立法起步較早，很早便有比較完備的知識產(chǎn)權(quán)法律體系?！睹理n自由貿(mào)易協(xié)定》中的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容在第十八章，共十二條，包括一般條款、商標及地理標志、域名、版權(quán)與相關(guān)權(quán)、保護加密的載有節(jié)目的衛(wèi)星電視和有線電視信號、專利、有關(guān)某些管制產(chǎn)品的措施、知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行、對于某些公共衛(wèi)生措施的理解、過渡條款。在總則性概述方面，美韓FTA不僅納入廣泛的國際條約、明確國民待遇的適用，還規(guī)定了透明度條款，要求美韓雙方保證協(xié)定內(nèi)容可方便的被查詢。在商標及地理標志保護方面，美韓FTA承認聲音、氣味與具有顯著識別性的地理標志可注冊為商標，并對締約雙方在商標保護方面的權(quán)利與義務(wù)進行規(guī)定。從上述內(nèi)容的介紹可以看出，《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》中的知識產(chǎn)權(quán)條款，內(nèi)容豐富、結(jié)構(gòu)完整，適應當今國際經(jīng)濟的發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)國際保護的需求，為美韓兩國的知識產(chǎn)權(quán)保護與交流奠定良好的基礎(chǔ)。

2.歐韓FTA中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則

《歐韓自由貿(mào)易協(xié)定》是于2011年簽署生效，其中第十章是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)條款的內(nèi)容，共包括三節(jié)，六十九條。建立了一般規(guī)定、知識產(chǎn)權(quán)標準（包括：版權(quán)和相關(guān)權(quán)、商標、地理標志、外觀設(shè)計、專利和公共健康、其他）、知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法（包括：民事程序與救濟、刑事執(zhí)法、在線服務(wù)提供商責任、其他）的完善的結(jié)構(gòu)框架?！稓W韓自由貿(mào)易協(xié)定》中的知識產(chǎn)權(quán)條款比《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》中的內(nèi)容全面，這與歐洲悠久的知識產(chǎn)權(quán)保護歷史密切相關(guān)。歐韓FTA知識產(chǎn)權(quán)適應當今國際經(jīng)濟的發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)國際保護的需求，為歐韓兩國的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展創(chuàng)造良好契機。

3.中韓FTA中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則

《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》中知識產(chǎn)權(quán)條款總則部分奠定知識產(chǎn)權(quán)在自由貿(mào)易協(xié)定中的基本原則。知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容在《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》的第十五章，共十二條，包括一般條款、商標及地理標志、域名、版權(quán)與相關(guān)權(quán)、保護加密的載有節(jié)目的衛(wèi)星電視和有線電視信號、專利、有關(guān)某些管制產(chǎn)品的措施、知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行、對于某些公共衛(wèi)生措施的理解、過渡條款。

《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)作出“目標”、“原則”、“國際協(xié)定”、“更廣泛的保護”以及“知識產(chǎn)權(quán)與公共健康”等方面的規(guī)定，確立了協(xié)定的指導原則和制度規(guī)則，發(fā)揮了該部分條款在中韓自由貿(mào)易協(xié)定文本中提綱摯領(lǐng)的作用。該規(guī)定體現(xiàn)了中國在簽訂對外自由貿(mào)易協(xié)定中的一般性做法，只是表現(xiàn)的形式不相同，是以往自由貿(mào)易協(xié)定的延續(xù)，從結(jié)構(gòu)上更趨完整。但中韓FTA知識產(chǎn)權(quán)條款部分在行文上也存在如整體內(nèi)容的編排有些混亂、概括性條款過多等不足。

4.美韓、歐韓、中韓自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)條款之比較

（1）保護水平不同?！睹理n自由貿(mào)易協(xié)定》與《歐韓自由貿(mào)易協(xié)定》的保護水平比《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》的保護水平高，例如《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》在專利保護方面，不僅承認方法專利、應用專利等專利分類，并對專利的排除范圍進行詳細列舉，如：動植物的診斷治療方法、涉及社會秩序與道德的領(lǐng)域等。而《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》并未將專利的種類進行詳細劃分，只是概括規(guī)定專利與實用新型專利、工業(yè)品外觀設(shè)計，在規(guī)定專利排除范圍時并未涉及社會秩序與道德的領(lǐng)域。

歐韓 FTA 第二節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)的標準”規(guī)定涉及公共健康的醫(yī)藥產(chǎn)品的授權(quán)，而中韓FTA無論在第四節(jié)“專利和實用新型”或是其他章節(jié)，都沒有這部分內(nèi)容的規(guī)定。由此看出，美韓 FTA、歐韓 FTA 中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定比中韓 FTA 具體、成熟，保護水平更高。

（2）保護范圍不同。《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》與《歐韓自由貿(mào)易協(xié)定》的保護范圍比《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》的保護范圍廣，例如：美韓FTA在第18.3條和第18.7條對“域名”、“加密節(jié)目運載衛(wèi)星信號或有線信號”進行保護，而中韓FTA中沒有規(guī)定。由此，美韓FTA比中韓FTA貼近數(shù)字時代發(fā)展的需求，保護范圍比中韓FTA更廣。歐韓FTA第二節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)的標準”、第三部分“地理標志”規(guī)定食品、葡萄酒等注冊地理標志、地理標志使用權(quán)、保護范圍及例外、專門從事地理標志管理的機構(gòu)等內(nèi)容，規(guī)定地理標志完全獨立于商標，意欲強化對地理標志的保護；而中韓FTA中并沒有地理標志的規(guī)定。中韓FTA的保護范圍遠沒有美韓FTA和歐韓FTA廣，與其他國際協(xié)議之間的聯(lián)系度也不高。

（3）知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平存在差距。一套良好的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機制對于確保知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利得到充分保護非常重要。采用各種方式加強知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，一直都是自由貿(mào)易協(xié)定各締約方保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利落實和維護本國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域經(jīng)濟利益的必然訴求，美國、歐盟、韓國便是這其中的典型代表，從美韓FTA、歐韓FTA及中韓FTA篇幅看，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法顯然已是其重中之重。

美韓FTA在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法一般規(guī)定方面有透明度的內(nèi)容，要求美韓雙方必須以書面形式公開有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律法規(guī)，并確保權(quán)利人不論身處何地都能獲得，而中韓FTA知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中沒有透明度的規(guī)定。同時，歐韓FTA在民事措施、程序與救濟方面，對證據(jù)的界定、保存證據(jù)的臨時措施、知情權(quán)、糾正措施進行詳細規(guī)定，中韓FTA只是就民事賠償?shù)臄?shù)額進行規(guī)定。由此看出，美韓FTA、歐韓FTA知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平要比中韓FTA執(zhí)法水平高。

《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》與《歐韓自由貿(mào)易協(xié)定》在知識產(chǎn)權(quán)保護水平、保護范圍以及知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平上的差異，不僅僅反映了美歐與中國知識產(chǎn)權(quán)保護水平的差距，也反映了發(fā)達國家與發(fā)展中國家在簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時的不同需求。

此外，中韓FTA、美韓FTA與歐韓FTA對知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機制的規(guī)定十分匱乏。在知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理時，大多依據(jù)TRIPS協(xié)議，首先磋商，磋商不成進行斡旋，斡旋不成進行仲裁，仲裁不成由WTO作出終裁。這將不利于知識產(chǎn)權(quán)糾紛的及時、有效處理。

三、對未來中國FTA知識產(chǎn)權(quán)保護條款的建議

超TRIPS規(guī)則已然成為當前知識產(chǎn)權(quán)的趨勢，但是我們并不能為了迎合發(fā)達國家，忘記自己生存的法則。在后TRIPS時代，中國未來的FTA談判，尤其是與發(fā)達國家的FTA談判中，知識產(chǎn)權(quán)問題將是一個不得不談的問題，面臨更大挑戰(zhàn)。中國應未雨綢繆，做好對策研究和戰(zhàn)略部署，爭取最有利的安排。

1.加強知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)保護制度的建設(shè)，切實提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平

要想在未來FTA的談判中有底氣，中國必須立足國情，采取積極有效的手段，完善知識產(chǎn)權(quán)制度的保護。否則，在將來FTA的專利權(quán)談判中，將會處于十分被動的地位，缺乏要價資格，最終被迫接受發(fā)達國家的掠奪式要求。制度的建設(shè)只是提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平的一個方面，面對我國企業(yè)和公民知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱的情況，政府部門還應積極引導，廣泛宣傳，提高企業(yè)和公民的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。

2.注重政策的一致性并加緊FTA知識產(chǎn)權(quán)范本的建設(shè)

美歐等發(fā)達國家在長期的FTA談判中已形成了相對穩(wěn)定和完整的FTA知識產(chǎn)權(quán)范本，形成了FTA知識產(chǎn)權(quán)談判的“標準條款”。設(shè)定形式穩(wěn)定、內(nèi)容明確的FTA知識產(chǎn)權(quán)范本，對知識產(chǎn)權(quán)問題作出專門規(guī)定，既有助于統(tǒng)一文本框架，確保FTA中知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的一貫性，又有利于預設(shè)本國的議程和優(yōu)先事項，把握主動權(quán)，影響談判動力，避免落入發(fā)達國家“標準條款”的圈套。同時，還要注重FTA中知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的可操作性和明確性，模糊不清的規(guī)則不僅會影響其實施，還可能因雙方的理解差異，在實施中產(chǎn)生矛盾和糾紛。

3.堅持TRIPS協(xié)議優(yōu)先

堅定維護《TRIPs協(xié)定》《多哈宣言》及總理事會《決定》的規(guī)定，謹慎對待知識產(chǎn)權(quán)權(quán)的TRIPs-plus規(guī)則。我國目前的社會和經(jīng)濟發(fā)展對發(fā)達國家的科學技術(shù)存在一定程度的依賴，一旦接受高標準和新規(guī)則，就必須對國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)則進行全面修改，法律的修正應該是隨著實踐的發(fā)展循序漸進的，如果因為接受了脫離中國實際的高標準而對國內(nèi)法律規(guī)則進行修正，則會對我國經(jīng)濟發(fā)展造成不利影響。TRIPS協(xié)議在設(shè)立之初為照顧發(fā)展中國家利益，留有許多彈性條款，例如：過渡期的規(guī)定。我國在自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)談判中，應充分利用這些彈性空間，以應對發(fā)達國家過高的要求。

4.謹慎處理談判中的利益交換和利益妥協(xié)

美國等發(fā)達國家在FTA談判中慣用“利益交換”手段，以微弱的成本換取對方較大的讓步。未來中國在與美國等發(fā)達經(jīng)濟體談判時，要慎重對待“利益交換”提議，既要對關(guān)鍵議題積極爭取，又要對不符合本國利益的提議，堅決拒絕。關(guān)鍵問題上可以酌情讓步和妥協(xié)，但不得為了FTA的達成，無限度的放棄自己的利益。

5.充分利用限制和例外的內(nèi)容

在雙邊自由貿(mào)易協(xié)議中加入限制和例外的制度，是平衡知識產(chǎn)權(quán)利益的重要手段，有利于抑制權(quán)利主體對權(quán)利的濫用，削弱知識產(chǎn)權(quán)高保護標準對我國不利影響，從而限制不利于我國的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定得以充分落實。

6.提議設(shè)立動態(tài)機制，處理復雜或分歧尖銳的議題

對于FTA談判中對方提出的且無法繞開的知識產(chǎn)權(quán)TRIPsplus規(guī)則，為避免談判久拖不決，可以提議設(shè)立一種動態(tài)機制來解決此類問題，比如可以要求在主協(xié)議之外設(shè)立附屬協(xié)議，供雙方對爭議的專利權(quán)TRIPs-plus規(guī)則作進一步的討論。動態(tài)機制的設(shè)立，既可以保證主協(xié)議的談判效率，又可以為雙方的進一步討論和安排留出余地，談判中的弱勢一方不必在主協(xié)議中被迫接受其難以接受的規(guī)則。