摘 要：隨著社會(huì)和法律的不斷發(fā)展，世界范圍內(nèi)對(duì)于犯罪未遂應(yīng)受處罰已然有一致的認(rèn)同，然而犯罪未遂處罰的根據(jù)到底如何一直都存在爭(zhēng)議，其中主要包括主觀未遂論、客觀未遂論和主客觀相統(tǒng)一這些代表的學(xué)說(shuō)。

關(guān)鍵詞：犯罪未遂處罰根據(jù) 主觀未遂論 客觀未遂論 主客觀相統(tǒng)一

犯罪未遂形態(tài)是直接故意犯罪發(fā)展過(guò)程中的一種犯罪停止形態(tài)，是未完成犯罪的一種形態(tài)，在我國(guó)刑法學(xué)中其重要性與復(fù)雜性早己共識(shí)，在刑事立法、司法與刑法學(xué)理論中其疑難性更是有目共睹。不但犯罪未遂本身重要疑難，與其相關(guān)聯(lián)的理論問(wèn)題同樣重要而疑難，犯罪未遂形態(tài)的研究與刑法理念、刑事政策也緊密相連，特別是其中有關(guān)犯規(guī)未遂處罰根據(jù)的探討具有十分重要的研究?jī)r(jià)值，是闡釋犯罪未遂之所以也要接受刑罰處罰的關(guān)鍵，因此，本文對(duì)犯罪未遂形態(tài)的處罰根據(jù)進(jìn)行淺析。

一、犯罪未遂形態(tài)概括

犯罪形態(tài)是指故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成的過(guò)程中的各個(gè)階段，因主客觀原因而停止下來(lái)的各種犯罪形態(tài)。犯罪形態(tài)包括犯罪完成形態(tài)和犯罪未完成形態(tài)，犯罪完成形態(tài)即犯罪既遂，犯罪未完成形態(tài)是指在犯罪過(guò)程中，因?yàn)樾袨槿说闹骺陀^因素而未將犯罪行為完成或者未使犯罪結(jié)果實(shí)現(xiàn)的犯罪形態(tài)。根據(jù)我國(guó)刑法，犯罪的未完成形態(tài)包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止三種形態(tài)。犯罪未遂是指：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。

犯罪未遂形態(tài)的特點(diǎn)：

第一，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為，著手是實(shí)行行為的起點(diǎn)，標(biāo)志著犯罪行為進(jìn)入了實(shí)行階段，表明行為人所實(shí)施的行為是實(shí)行行為。具體有關(guān)“著手”的標(biāo)志在此就不過(guò)多贅述。

第二，犯罪未得逞。犯罪沒(méi)有得逞，指犯罪的直接故意內(nèi)容沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有完成某一犯罪的全部構(gòu)成要件。

第三，犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指行為人沒(méi)有預(yù)料到或不能控制的主客觀原因。

二、犯罪未遂的處罰根據(jù)的幾種學(xué)說(shuō)

（一）主觀未遂論

主觀未遂論是指盡管沒(méi)有發(fā)生危害法益的結(jié)果，但是也是要進(jìn)行刑法上相應(yīng)的處罰。該觀點(diǎn)認(rèn)為如果某種行為已將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒(méi)有差異，既然如此，未遂犯就應(yīng)與既遂犯受到同等處罰。強(qiáng)調(diào)的是行為人的人生危險(xiǎn)性。因此主觀未遂論認(rèn)為，只要進(jìn)行了犯罪的行為，就要進(jìn)行處罰。因?yàn)樗菑男袨槿藢?shí)施行為時(shí)的犯意為根據(jù)對(duì)行為人進(jìn)行的處罰。

主觀未遂論之所以成為一種短暫的存在與其以行為人的人身危險(xiǎn)性為處罰根據(jù)是密切相關(guān)的，主觀未遂論認(rèn)為只要行為人產(chǎn)生了犯意，并且著手實(shí)施了犯罪行為就應(yīng)該與既遂犯進(jìn)行同等處罰，主觀未遂論的根據(jù)是不科學(xué)的，這樣會(huì)滋生行為人強(qiáng)烈希望犯罪目的達(dá)到的想法，并且減少行為人主動(dòng)放棄犯罪，最終會(huì)造成受害者遭受更加嚴(yán)重的傷害，并且這對(duì)于已然對(duì)危害結(jié)果發(fā)生進(jìn)行阻止是不公平的。因此，主觀未遂論只在歷史上停留過(guò)較短的時(shí)間，它的各種缺陷不斷暴露，使得最后被摒棄。

（二）客觀未遂論

客觀的未遂論以客觀上的法益侵害危險(xiǎn)性作為未遂犯的處罰根據(jù)，由此而區(qū)別于主觀未遂論。客觀未遂論有以下幾種區(qū)分：

1、形式的客觀說(shuō)

形式客觀說(shuō)是根據(jù)行為是否具有犯罪構(gòu)成要件這一形式來(lái)判斷的，即行為人的行為是否可罰，要看行為人的犯罪行為是否符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，也就是說(shuō)形式客觀說(shuō)實(shí)質(zhì)上是抽象危險(xiǎn)犯。形式客觀說(shuō)從構(gòu)成要件上對(duì)是否可罰進(jìn)行規(guī)定，確實(shí)比主觀說(shuō)更加具有科學(xué)性，形式客觀說(shuō)遵循犯罪構(gòu)成要件是科學(xué)的，任何行為只有在大前提下是犯罪行為才能繼續(xù)對(duì)該行為進(jìn)行細(xì)致的劃分。刑法理論界通說(shuō)認(rèn)為犯罪構(gòu)成的要件是“四要件”，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

由此可知形式客觀說(shuō)過(guò)于僵化，沒(méi)有靈活的運(yùn)用犯罪構(gòu)成要件的具體不同，形式的客觀說(shuō)事實(shí)上將構(gòu)成要件作了形式的理解，進(jìn)而可能將沒(méi)有法益侵害的行為也作為未遂犯處罰。所以對(duì)一些犯罪行為可能出現(xiàn)誤判，并且也可能加重行為人的量刑，如果根據(jù)形式客觀說(shuō)來(lái)處罰便違背我國(guó)罪刑相適應(yīng)原則。

2、實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)

實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)認(rèn)為，對(duì)法益侵害的客觀的危險(xiǎn)是對(duì)未遂犯的處罰根據(jù)；而是否具有上述危險(xiǎn)性的判斷。這里的實(shí)質(zhì)判斷，是指根據(jù)案件具體情況進(jìn)行個(gè)案根據(jù)實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)，未遂犯是具體危險(xiǎn)犯。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)內(nèi)部有行為危險(xiǎn)說(shuō)與危險(xiǎn)結(jié)果說(shuō)之分。行為危險(xiǎn)說(shuō)和危險(xiǎn)結(jié)果說(shuō)的區(qū)別就在于處罰根據(jù)是具體的危險(xiǎn)還是一般的危險(xiǎn)，行為危險(xiǎn)說(shuō)是從概括中來(lái)查明行為是否侵犯了受害人的法益，是一種比較抽象的普遍的根據(jù)，而危險(xiǎn)結(jié)果說(shuō)則是根據(jù)每種犯罪的不同，從共同的構(gòu)成要件和特殊的構(gòu)成要件出發(fā)找出每一種犯罪行為侵害的法益，從而來(lái)給予處罰。

不管是行為危險(xiǎn)說(shuō)還是危險(xiǎn)結(jié)果說(shuō)，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)僅僅是從犯罪構(gòu)成要件中進(jìn)行論述，并且著重于行為人對(duì)于法益的侵害，根據(jù)法益侵害的有無(wú)對(duì)犯罪行為是否進(jìn)行處罰。但是，實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)忽略了主觀方面這一重要的構(gòu)成要件，行為人如若是過(guò)失的行為，那么根據(jù)實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)只要造成了法益的侵害就要進(jìn)行處罰，這就混淆了故意犯罪與過(guò)失犯罪，這對(duì)于過(guò)失犯的處罰是過(guò)重的。并且犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面中主觀方面也是占一個(gè)因素，不能不顧行為人的主觀惡性，這是實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的不足之處。

（三）折衷的未遂論

折衷的未遂論誕生于德國(guó)，其代表學(xué)說(shuō)是“印象說(shuō)”。在當(dāng)代德國(guó)眾多刑法學(xué)家主張，主觀和客觀因素不是選擇性的，而只是疊加性的滿足了未遂可罰性的根據(jù)。實(shí)務(wù)見(jiàn)解和學(xué)術(shù)界在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上達(dá)成了高度一致，即未遂可罰性的根據(jù)是行為人表現(xiàn)出來(lái)的敵視法律的意志，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)并不是所有的這種（敵意）表現(xiàn)都應(yīng)受處罰。其實(shí)折衷的未遂論是主觀的未遂論與客觀的未遂論的折衷，認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)首先是實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，其次必須考慮行為人的主觀內(nèi)容。對(duì)于此種學(xué)說(shuō)因?yàn)槭蔷C合主觀未遂論和客觀未遂論而來(lái)，就不過(guò)多贅述折衷的未遂論了。

（四）主客觀相一致未遂論

我國(guó)學(xué)者從資產(chǎn)階級(jí)刑法理論上的客觀未遂論與主觀未遂論的對(duì)立出發(fā)，并對(duì)蘇俄刑法學(xué)以馬列主義為指導(dǎo)，批判了資產(chǎn)階級(jí)刑法理論的客觀主義與主觀主義，初步對(duì)社會(huì)主義刑法主客觀相統(tǒng)一原則的歷史過(guò)程作了梳理，在此基礎(chǔ)上確立我國(guó)刑法中的主客觀相統(tǒng)一的原則，并將其貫徹于對(duì)未遂犯的刑事責(zé)任根據(jù)的揭示。我國(guó)定罪中的“主客觀相統(tǒng)一原則”以我國(guó)犯罪構(gòu)成中的主觀要件與客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一為基本邏輯支撐點(diǎn)，是犯罪成立條件體系中所應(yīng)遵循的原則。

該理論強(qiáng)調(diào)行為人的主觀故意與行為同等重要，考察未遂犯的刑事責(zé)任應(yīng)該從主觀和客觀兩個(gè)方面來(lái)同時(shí)進(jìn)行，而不能偏廢任何一方。對(duì)于未遂犯的刑事責(zé)任提出必須從主觀和客觀兩個(gè)方面進(jìn)行探討，因?yàn)榉缸飿?gòu)成要件是包括主客觀的，我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為的四要件說(shuō)在此發(fā)揮了極大的作用，未遂犯處罰的根據(jù)和犯罪構(gòu)成四要件是相輔相成的，此二者可以相互論證彼此的正確性。該理論避免了主觀的未遂論的僅僅從行為人的犯意來(lái)定罪，而忽略了行為的結(jié)果和過(guò)程，使得行為人沒(méi)有機(jī)會(huì)進(jìn)行中止來(lái)避免結(jié)果的發(fā)生而使得受害人遭受的侵害加深?？陀^的未遂論的缺陷便是忽略了行為人的主觀故意，混淆了過(guò)失，而行為是否屬于過(guò)失是定罪量刑的關(guān)鍵所在。所以?？梢钥闯鲋骺陀^相一致是在總結(jié)主觀未遂論和客觀未遂論的基礎(chǔ)上進(jìn)行的改正，很好的彌補(bǔ)了這兩個(gè)觀點(diǎn)的缺陷，使得對(duì)未遂犯的處罰更具有理論依據(jù)。但是，在主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任理論內(nèi)部，考察主觀故意與客觀行為這兩個(gè)方面時(shí)，很難做到同時(shí)進(jìn)行考察，因此，必須在主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任理論內(nèi)部，確定考察主觀故意和客觀行為的先后順序。

通說(shuō)認(rèn)為，隨著我國(guó)刑法理論逐漸地確立主客觀相統(tǒng)一原則，形成了主客觀相統(tǒng)一的未遂犯刑事責(zé)任根據(jù)論。指對(duì)犯罪的認(rèn)定和追究刑事責(zé)任，必須主客觀相一致。認(rèn)定一個(gè)人的行為是否犯罪，應(yīng)該是主觀上有罪過(guò)，客觀上有危害行為，并且必須是這種主觀上的罪過(guò)和客觀上的危害行為和結(jié)果之間有必然的因果關(guān)系。主觀上的罪過(guò)是危害社會(huì)的行為和結(jié)果的原因，而這個(gè)行為必須是主觀上的罪過(guò)的必然結(jié)果。客觀上危害社會(huì)的行為和主觀上的故意或過(guò)失的統(tǒng)一，是構(gòu)成犯罪的基本標(biāo)志。

（二）犯罪構(gòu)成四要件在主客觀相一致未遂論中的重要性

需要指出的是，主客觀相統(tǒng)一說(shuō)是以社會(huì)危害性理論為前提的，并且是以四要件的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)的，即我們所說(shuō)的犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面。因此，主客觀統(tǒng)一說(shuō)的具體內(nèi)容就是犯罪未遂具備的犯罪構(gòu)成的四要件，犯罪未遂必須具備了這四個(gè)要件才具有可罰性，才能為根據(jù)對(duì)一些未遂犯進(jìn)行處罰。

未遂犯已經(jīng)具備了犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面共同要件：

第一、未遂犯的實(shí)行行為已經(jīng)侵犯了刑法所保護(hù)的具體的社會(huì)關(guān)系，這就具備了犯罪客體要件。也就是說(shuō)行為人的行為已經(jīng)對(duì)法益造成了危害，已經(jīng)侵害了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，我國(guó)刑法保護(hù)的對(duì)象是社會(huì)生活中的各種社會(huì)關(guān)系，并不是某一個(gè)人或者一個(gè)群體，而是社會(huì)人背后的社會(huì)關(guān)系，這些社會(huì)關(guān)系被破壞之后會(huì)造成社會(huì)的混亂，使得社會(huì)秩序混亂。

第二、未遂犯已經(jīng)著手實(shí)行了刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，只是由于意志以外的原因沒(méi)有具備法律所要求的犯罪構(gòu)成全部要件，但客觀方面的必要要件---行為已經(jīng)實(shí)施。因?yàn)槲覈?guó)刑法理論一般認(rèn)為，著手是實(shí)行行為的起點(diǎn)，標(biāo)志著犯罪行為進(jìn)入了實(shí)行階段，表明行為人所實(shí)施的行為是實(shí)行行為。

第三、未遂犯已經(jīng)達(dá)到法定年齡并具有責(zé)任能力，具備了犯罪主體的資格。我國(guó)對(duì)于法定年齡的劃分作了明確的規(guī)定。刑法第十七條第二款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。”

第四、未遂犯在主觀方面具有犯罪的直接故意，即明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望這種結(jié)果的發(fā)生。若非出于直接故意，自然不可能構(gòu)成未遂犯。犯罪的主觀方面不僅包括直接故意，還包括間接故意、過(guò)失，特別是間接故意和過(guò)失的區(qū)別要清晰表明，因?yàn)榉缸锏墓室馀c過(guò)失在很大程度上是區(qū)分罪與非罪的界限。由此可見(jiàn)，未遂犯的犯罪構(gòu)成四個(gè)方面共同要件是完整的，具備犯罪客體、犯罪客觀 方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，這四要件是缺一不可的，這便是主客觀相一致未遂論的合理之處。

四、結(jié)語(yǔ)

犯罪未遂這一犯罪未完成形態(tài)在我國(guó)我國(guó)一直都比較看重，我國(guó)學(xué)界也對(duì)犯罪未遂的很多方面做了研究，因?yàn)閷?duì)犯罪未遂的深入研究才能使司法機(jī)關(guān)在定罪量刑時(shí)找到充分的的根據(jù)，并且對(duì)犯罪行為人和受害者真正有利，所以學(xué)界的學(xué)者一直重視犯罪未遂處罰根據(jù)的探討。在此，本文僅對(duì)其中幾個(gè)在我國(guó)具有代表性的觀點(diǎn)來(lái)簡(jiǎn)要闡述?？傮w來(lái)看，我國(guó)在犯罪未遂處罰根據(jù)上尚存在許多不同的觀點(diǎn)，但我國(guó)通說(shuō)還是偏向于認(rèn)為用主客觀相一致的原理來(lái)解釋比較合理。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社.2016.

[2]陳興良.客觀未遂的濫觴——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察[J].法學(xué)家.2011（4）.

[3]趙秉志.未遂的理論與實(shí)踐[M ].中國(guó)人民大學(xué)出版社.

作者簡(jiǎn)介

黃芳，四川宜賓人，1991年出生，貴州師范大學(xué)。