徐愛國(guó)

法治，是現(xiàn)代社會(huì)的重要標(biāo)志?，F(xiàn)代制度總有歷史的來(lái)源，要完整把握現(xiàn)代法治的意義，我們有必要追溯歷史的演化。以現(xiàn)代法治模型為參照，法治的古典起源有三：一是古希臘的法治理念;二是古羅馬的法治實(shí)踐;三是基督教的法治意蘊(yùn)。在此基礎(chǔ)上，形成了現(xiàn)代法治理念。

“法治優(yōu)于一人之治”

古希臘不是一個(gè)統(tǒng)一的政治實(shí)體，而是100多個(gè)城邦松散的聯(lián)合，比如雅典和斯巴達(dá)，每個(gè)城邦采取不同的政體形式。不同政體下，法律不同。古希臘自公元前7世紀(jì)，許多城邦都有了成文立法，雅典有德拉古法和梭倫立法，斯巴達(dá)有萊古格斯立法。法律活動(dòng)尚未達(dá)到“職業(yè)”活動(dòng)的水平，更多的還是全民的修辭與論辯。司法活動(dòng)的形式和目的就是要以修辭和演說(shuō)打動(dòng)陪審團(tuán)，未見系統(tǒng)的法理學(xué)和規(guī)范性的法庭藝術(shù)。

但是，古希臘的思想家們樂于討論法律、正義、理性之類的基本問題。法的神授與人定，法的正義、自然與強(qiáng)權(quán)基礎(chǔ)，法與城邦、民主、自由、平等的關(guān)系，政體形式與法律性質(zhì)，法治與賢人政治，自然法與理性，宗教法與城邦實(shí)在法的關(guān)系，這些后世法學(xué)界經(jīng)常爭(zhēng)論的問題，古希臘都曾涉及，并對(duì)后世法律思想產(chǎn)生了重大影響。

對(duì)后世法律思想產(chǎn)生直接影響的，當(dāng)屬柏拉圖和亞里士多德的法律理論。柏拉圖在《理想國(guó)》中推崇“賢人政治”，主張哲學(xué)家的智慧與國(guó)王權(quán)力的結(jié)合，不重視法律的作用。在《政治家篇》中，他還是認(rèn)為哲學(xué)王是最好的政治統(tǒng)治形式。政治是一種藝術(shù)，需要智慧而非僵死的規(guī)則。君主實(shí)行法治，無(wú)異于醫(yī)生不根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)給病人看病，而按照醫(yī)學(xué)的教科書給病人開藥方。由于柏拉圖在敘拉古推行“賢人政治”的失敗，在其晚期著作《法律篇》中，他又改變了對(duì)法律的看法。雖然哲學(xué)王是至善的統(tǒng)治形式，但是可遇不可求;如果哲學(xué)王不可得，那么依法而治不失為一種“次善”的統(tǒng)治形式。

與柏拉圖不同，亞里士多德一直重視法的作用，認(rèn)為“法治”優(yōu)于“一人之治”。法治的意義在于法律獲得普遍的服從，而這種法律又制定得良好。法律和政體不可分，其目的都在于謀求正義。正義意味著“和諧”與“中庸”，要求“相似情形相同處理，不同情形區(qū)別對(duì)待”。法律是否優(yōu)良、是否合乎正義，都以政體的性質(zhì)為轉(zhuǎn)移。但是，法律又不同于政體，它是規(guī)章，執(zhí)政者據(jù)此掌握權(quán)力、監(jiān)察和處理一切違法與失職。

“法為公正善良之術(shù)”

如果說(shuō)古希臘以法律思想見長(zhǎng)的話，那么古羅馬則以法律制度聞名于世。法律制度，體現(xiàn)著羅馬人的法律實(shí)踐理性。古羅馬共和時(shí)代的政治與法律實(shí)踐，直接啟迪了近代啟蒙學(xué)者。民主、共和、分權(quán)、平等的理論，都源自古羅馬共和時(shí)代。帝國(guó)時(shí)代的法律，特別是優(yōu)士丁尼《國(guó)法大全》，則是后來(lái)羅馬法復(fù)興的法律淵源，是大陸法系傳統(tǒng)的源頭。

法學(xué)家成為一個(gè)職業(yè)團(tuán)體，是古羅馬的遺產(chǎn)。羅馬共和國(guó)的后期，羅馬法學(xué)家開始出現(xiàn)。古羅馬法學(xué)家具有職業(yè)團(tuán)體性質(zhì)，法律遂與政治、宗教、倫理區(qū)分開來(lái)，成為一種獨(dú)特的社會(huì)制度。法律成為一個(gè)專門的職業(yè)，需要受過專門培訓(xùn)的人員運(yùn)用，有著特定的適用技藝和推理模式。奧古斯都時(shí)代，法學(xué)家在共和國(guó)中擔(dān)任官職，大多還是元老院的成員。哈德良時(shí)代，他們可以擔(dān)任騎士。安東尼時(shí)代，法學(xué)家擔(dān)任高級(jí)官職。這個(gè)時(shí)期，法學(xué)家輩出，彭波尼、蓋尤斯、帕比尼安、保羅、烏爾比安和莫德斯丁是其中的佼佼者。

法學(xué)家們除了解答和處理具體的法律議題外，還抽象出紛繁法律中蘊(yùn)含的一般法理學(xué)。羅馬法學(xué)直接影響了現(xiàn)代法治。首先，區(qū)分法（ius）與法律（lex）。在羅馬人的意識(shí)中，總有法與法律之分。法來(lái)自正義，烏爾比安說(shuō)，“法是善良與公正的藝術(shù)”，這個(gè)“法”，就是ius;法律來(lái)自權(quán)威機(jī)關(guān)制定出來(lái)的規(guī)則，這個(gè)“法律”，就是lex。法指向公正、自然和神意，法律則包括“限制和禁令”。ius高于lex，是lex發(fā)生法律效力的根據(jù)。ius是法律發(fā)展的思想和理論動(dòng)力，有時(shí)候體現(xiàn)為“誠(chéng)信”，有時(shí)候體現(xiàn)為“衡平”，有時(shí)候體現(xiàn)為“習(xí)慣”。正義要求“正直生活、不侵犯他人、把他人之物歸還給他人”。

其次，區(qū)分公法與私法。公法與私法的劃分是羅馬法學(xué)家的首創(chuàng)，最初來(lái)自烏爾比安。公法是關(guān)于羅馬公共事務(wù)的法，私法是關(guān)于個(gè)人利益的法。公法的主體是神圣法、宗教祭司法和執(zhí)法官法。私法則指向自然法、萬(wàn)民法和市民法。公法關(guān)涉國(guó)家的穩(wěn)定，私法則涉及個(gè)人的福利。

再次，區(qū)分市民法、萬(wàn)民法和自然法。市民法適用于具有羅馬公民權(quán)的人。不具有羅馬公民權(quán)但生活在羅馬的拉丁人和異邦人，不受市民法的保護(hù)。隨著羅馬的擴(kuò)展，羅馬人與異邦人的互通和交融增強(qiáng)，一種新的法律產(chǎn)生了，這就是萬(wàn)民法。哈德良時(shí)代，蓋尤斯稱萬(wàn)民法為“自然理性在所有人之間建立的法，由所有的民族平等遵守”。烏爾比安說(shuō)，“萬(wàn)民法是全體人類使用的法”，“是人與人之間的共同法”。

自然法則是“大自然教育一切動(dòng)物的法”，后載入了優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》。自然法是自然界教給一切動(dòng)物的法律，這種法律不是人類所特有，而是適用于一切動(dòng)物，不管是在天空，還是在地上，抑或在大海。由自然法產(chǎn)生的男女結(jié)合，稱之為婚姻;由后代的繁衍及其教養(yǎng)，造就了家庭。

“法的內(nèi)在精神是愛、正義和仁慈”

中世紀(jì)的法律，既有教會(huì)法，又有世俗法;世俗法中，還可以區(qū)分王室法、封建法、城市法、商法，以及無(wú)政治權(quán)威支撐的羅馬法。就法治傳統(tǒng)而言，神學(xué)的法律思想一枝獨(dú)秀，中世紀(jì)的智慧主要存在于教士階層?；浇躺駥W(xué)與古羅馬法的融合，衍生了寺院法學(xué)，由此開啟了西方現(xiàn)代法學(xué)的先聲。寺院法學(xué)是中世紀(jì)最完善的法律，智識(shí)來(lái)源于基督教神學(xué)和亞里士多德形而上學(xué)的結(jié)合。神學(xué)家以亞里士多德的形而上學(xué)整理、歸納、評(píng)注羅馬法，既提出了系統(tǒng)的寺院法教義，又催生了羅馬法的復(fù)興。

教會(huì)法的一系列基本原理，蘊(yùn)含著現(xiàn)代國(guó)家的法治理念。其一，教會(huì)與國(guó)家之間，宗教歸宗教，世俗歸世俗。拿《圣經(jīng)》的話說(shuō)，“凱撒之物歸于凱撒，神之物歸于神”。其二，法律的內(nèi)在精神在于愛、正義和仁慈?！皭邸笔腔浇痰暮诵模墒菒鄣膶?shí)踐，愛上帝、愛鄰居、愛仇敵。偏離了基督教教義而誤入歧途，就需要正義來(lái)矯正，法規(guī)與裁決就是正義實(shí)現(xiàn)。正義與愛并存，正義意味著矯正和拯救，而非復(fù)仇。當(dāng)愛與正義發(fā)生了沖突，則要求助于仁慈。仁慈要求善待惡人、撫慰弱者的心靈。神職人員要以耶穌為楷模，以憐恤之心解釋和應(yīng)用法律。其三，基督教的理想通過法律規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)。教徒之間的婚姻是神圣的，本身是不可離異的。教徒與非教徒的婚姻，則是可以離異的。犯罪不僅僅是客觀的行為和結(jié)果，主觀的罪惡才是更需要考察的因素。罪犯自認(rèn)罪行和懺悔，靈魂才能得救，由此才有教會(huì)法中的糾問制、宗教裁判和酷刑。

14-16世紀(jì)，新教改革改變了基督教的格局。新教直接啟迪了現(xiàn)代法治理念。新教強(qiáng)調(diào)宗教自由，呼吁個(gè)人的自由和平等，重視大眾的文化教育，限制世俗權(quán)力的專橫，鼓勵(lì)通過辛勤勞動(dòng)來(lái)發(fā)財(cái)致富。韋伯說(shuō)，新教倫理導(dǎo)致了資本主義。與此關(guān)聯(lián)，“法治”是西方特有的社會(huì)現(xiàn)象，來(lái)自新教改革的西方“基因突變”。

“法治即為法律主治”

近代以來(lái)的中國(guó)文人，大多喜歡拿“器物、制度和文化”三分法來(lái)評(píng)論社會(huì)現(xiàn)象。法治的結(jié)構(gòu)和全景，未嘗不能如此來(lái)描述。法治也分為器物、制度和文化三個(gè)層面。法治的器物，有議事辯論的大廳，有決議通過的法規(guī)法典，有執(zhí)法的械具，有司法的法庭，有懲治的監(jiān)獄;法治的制度，有規(guī)則的體系，有法定的程序，有公共的政策，有衡量的標(biāo)準(zhǔn)，有理想的平等和人權(quán)的原則;法治的文化，有法治的歷史傳統(tǒng)、慣例習(xí)慣、宗教背景、道德支撐、思想觀念和理論。器物、制度和文化組合到一起，構(gòu)成了法治的大廈。

古代法治與現(xiàn)代法治的差異，是相同或者相似法律規(guī)定中不同的法律精神?！半藜捶伞迸c“國(guó)王在法律之下”，“一人統(tǒng)治眾人合乎自然的規(guī)律”與“人人自然平等”，“普天之下莫非王土”與“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可以侵犯”，法律從古代精神向現(xiàn)代精神的過渡，是法學(xué)家的發(fā)明，再通過法律的制度表現(xiàn)出來(lái)。這樣，現(xiàn)代法治的邏輯順序，則是從法治的理念到法律制度再到法治的器物。換言之，先是法學(xué)家對(duì)現(xiàn)代法治理想的設(shè)計(jì)，然后通過立法者、執(zhí)法者和司法者的制度設(shè)置與應(yīng)用，最后落腳于可感知的法律實(shí)體。從這個(gè)意義上看，法學(xué)家是現(xiàn)代法治的始作俑者，他們是現(xiàn)代法治的開端。

把法律從政治工具的魔咒中解脫出來(lái)，將政治納入到法律框架之中，古代法治才走向現(xiàn)代法治。在這個(gè)時(shí)候，法律不再是政治的“工具”，血腥的政治讓位于和平的法律，“法律主治”才是現(xiàn)代法治的核心?！胺芍髦巍币辉~首先出現(xiàn)于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的英國(guó)人戴雪，后被演繹成“法律至上”的理念?！胺芍髦巍焙x有三：一是不存在專斷的權(quán)力。國(guó)王要征稅，必須得到議會(huì)的同意。貴族傷害了平民，平民可以向國(guó)王申請(qǐng)人身保護(hù)令。公民受到犯罪的指控，他有權(quán)得到公正的審判，有權(quán)要求正當(dāng)法律程序的保護(hù)。二是人人平等。國(guó)王貴族與平民之間，并非簡(jiǎn)單的支配與被支配、統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系，而是利益互惠的依賴關(guān)系。人并非天生不平等，國(guó)王并非神祇在人間的代理人，國(guó)王與貴族并非自然而然地有權(quán)力欺凌平民。國(guó)王的權(quán)力不是神授，而是人民的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。權(quán)力的來(lái)源從神授轉(zhuǎn)變?yōu)槊裢?，人人平等的觀念就取代了法律上等級(jí)特權(quán)的觀念。三是法律的個(gè)體實(shí)質(zhì)正義。法律不是空洞的理想口號(hào)，而是個(gè)體正義的實(shí)現(xiàn)。通過個(gè)體的訴訟要求個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，在具體的個(gè)案中實(shí)現(xiàn)個(gè)體的正義，才是法治的基本內(nèi)核。法治不是喧囂的政治運(yùn)動(dòng)，而是法庭上控辯雙方對(duì)正當(dāng)權(quán)利的爭(zhēng)辯。

現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)，一是民主政治，二是平等自由。通過代議制民主、正當(dāng)?shù)姆沙绦颍_立法律的規(guī)則，剩下的工作就是嚴(yán)格依法辦事了?，F(xiàn)代法學(xué)家在前人的思想成就之上，面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)問題，各自提出了自己的法治理論。但是，隱藏在各自法治理論中的底色則是一樣的：法治的生活環(huán)境優(yōu)于專橫和任性，無(wú)論我們生活在何種社會(huì)形態(tài)下，無(wú)論大家的歷史傳統(tǒng)和習(xí)慣差異如何，無(wú)論我們個(gè)體之間的性別、種族、宗教、財(cái)富、智力、出身差異多大，法律都應(yīng)該捍衛(wèi)社會(huì)的基本價(jià)值，那就是公平、正義、正當(dāng)法律程序和平等。