邢萬里

【摘要】本文主要圍繞著中國法律的傳統(tǒng)進(jìn)行分析，思考了中國法律的傳統(tǒng)理念和內(nèi)容，進(jìn)而研究了中國法律的近代轉(zhuǎn)型問題，希望能夠為今后的中國法律的研究帶來參考。

【關(guān)鍵詞】法律；傳統(tǒng)；轉(zhuǎn)型

【中圖分類號】D909.2 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】B 【文章編號】2095-3089（2017）33-0294-01

在我國經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展的今天，我國法律的傳統(tǒng)也開始出現(xiàn)了轉(zhuǎn)型的跡象，如何進(jìn)一步提高我國法律的科學(xué)性和合理性，使其在新時代煥發(fā)出新的生機(jī)，這是我們要思考的問題。

一、中國法律傳統(tǒng)中“訟”的辯證觀

有“訟”在，必然有“厭訟”、“健訟”之分。有趣的是，往往“厭訟”者選擇訴訟而“健訟”者卻懷疑訴訟，可見，兩者不是客觀上“訟”之兩極而是主觀上“訟”的權(quán)宜。

在古代，交通不便，司法資源集中而稀少，訴訟成本問題和宋后強(qiáng)調(diào)訴狀書面主義原則等現(xiàn)實迫使一般人不愿對爭執(zhí)提起訴訟。從“訴訟成本”來看，在當(dāng)時的社會機(jī)制中人們一旦進(jìn)入“訟”后，對于辦事的費(fèi)用還是賄賂往往是很難分清的，由于國家在訴訟中采取的是徹底由受益人負(fù)擔(dān)的方針，“胥使和差役的俸錄都不足以保證其生活，他們的生活主要領(lǐng)先民間百姓支付的手續(xù)費(fèi)來維持”，這樣的訴訟成本自然會讓人們避免訴訟。再者，古代政法不分，審判資源的不足成為必然，官方對于其他民間裁判并不予以認(rèn)可，這樣要么訴訟大量積壓要么從制度上規(guī)定訴訟時效很短，結(jié)果是人們不愿訴訟、“訴訟不能”或“訴訟不徹底”。

相反，給予同樣現(xiàn)實也會得出古代“健訟”的結(jié)論：首先看“訴訟成本”，古代民眾大都既不是君子、也非刁民，往往是因為利益受到侵害而主動提起訴訟，之所以“健訟”可能基于這兩種原因：一是訟師指點而抉擇，就訟師而言，衙門并非“高不可攀”，進(jìn)衙門并不一定“用刑”，當(dāng)事人由此往往會積極訴訟，畢竟衙門裁判是最有力量的。二是古代民眾因“官”認(rèn)知而選擇，衙門是高于任何民間權(quán)威的，這是中國古代“訟”文化的一個典型特征。其次，司法資源越是集中和稀少，“健訟”的可能性越大。社會越發(fā)展，國家給民眾的民主資源開放越多，民眾的爭執(zhí)也越多越復(fù)雜，民眾訴訟的機(jī)會和可能性就越多（隋、唐對司法資源的開放就導(dǎo)致當(dāng)時“訟”風(fēng)興盛，宋以后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也導(dǎo)致了“訟”風(fēng)的“不可遏止”）。

清代著名學(xué)者崔述的《訟論》中說“自有生民以來，莫不有訟。訟也者，事勢之所趨，人情之所斷不能免者也”。從根本上說，“訟”現(xiàn)象的發(fā)展是和一個社會司法資源的集中程度、多少程度有關(guān)，是和社會發(fā)展變化的快慢有關(guān)，是和社會治理機(jī)制的結(jié)構(gòu)完善程度有關(guān)。

二、轉(zhuǎn)型中國法律秩序的動力分析

中國正處在法律現(xiàn)代化進(jìn)而實現(xiàn)法治社會的歷史轉(zhuǎn)型期，法律思想的巨大作用和功能將日益突出，因而對法律思想的研究具有重要意義。中國法律現(xiàn)代化的進(jìn)程始于近代，有著悠久歷史的傳統(tǒng)法律思想也是在近代完成了向資產(chǎn)階級法律思想的轉(zhuǎn)型，并對近代法律制度的變革起了重要作用。

從法制變遷上看，官治本身沒有獨立的路徑面向。在法律秩序中，能夠?qū)僦螛?gòu)成真正約束的，既非權(quán)力集中的制度安排，也非權(quán)力分散的制度安排，而是能夠使官僚實現(xiàn)效用最大化的制度安排。

在轉(zhuǎn)型中國的法制變遷中，官治到底傾向于與政治合作，還是傾向于與自治合作，也必須從交易成本上來進(jìn)行比較。通過輔助政治權(quán)力來推動法律秩序轉(zhuǎn)型，對于官治而言，顯然是輕車熟路的，也就是說更能節(jié)約交易成本。而要通過輔助自治之力來推動革命式的法律秩序轉(zhuǎn)型，中國傳統(tǒng)的官治并未提供可以借鑒的經(jīng)驗，同時也為具有儒士精神的官僚所不恥――或者說官僚們不會認(rèn)同革命式自治之力的行動計劃，沒有徹底改造社會的使命感。因此，在中國法律秩序的轉(zhuǎn)型過程中，官治選擇與自治的合作，其交易成本一般說來要大于與政治合作的交易成本。從收益上看，由于政治權(quán)力依然強(qiáng)大，官治之力與政治之力合作，也能為官僚帶來更大的權(quán)力、貨幣收入、威望、便利以及安全等效用因素。而與自治之力合作，這些效用因素的收益則不確定。

那么，轉(zhuǎn)型中國法律秩序中，官治是否會與自治合作呢？中國傳統(tǒng)的官僚系統(tǒng)一直彌漫著士大夫氣息，精細(xì)化的科舉制度使得官僚氣息與儒士精神實現(xiàn)了高度合一。即使到了近代，典型的中國知識分子和官僚系統(tǒng)依然被給定了顯著的傳統(tǒng)承續(xù)性，這種傳統(tǒng)承續(xù)性必然在轉(zhuǎn)型中國的法律秩序中產(chǎn)生反應(yīng)。但是，由于受到西方性的沖擊，顯著的中國傳統(tǒng)承續(xù)性又必然與西方誘導(dǎo)斷裂性結(jié)合在一起，從而出現(xiàn)與集權(quán)性價值和制度不相容的根本性緊張和可調(diào)和的調(diào)和性緊張。傳統(tǒng)中國之士權(quán)（官僚權(quán)力）與君權(quán)（政治權(quán)力）的關(guān)系有三個類型，即師、友、臣。按照余英時的分析，士君關(guān)系的這三個類型的劃分，要求“道”具備某種架構(gòu)以與“勢”（亦即政統(tǒng)）相抗衡。由于“道”不具備組織性，“道”的威信完全依靠它的承擔(dān)者――士――本身來彰顯，以道自任的士只有盡量守住個人人格尊嚴(yán)，才能抗禮王侯。以政統(tǒng)而言，王侯是主體，以道統(tǒng)而言，師儒是主體，政統(tǒng)和道統(tǒng)顯然是兩個相涉而又分立的系統(tǒng)。師儒代表的道統(tǒng)以農(nóng)耕文明中的集體主義為邏輯前提，而近代以來，隨著西方多元主義觀念的引入，加之中國本土工商文明的成長，建立在集體主義基礎(chǔ)上的師儒道統(tǒng)卻對此無法應(yīng)對，不斷遭遇信任危機(jī)，最終讓應(yīng)變性、策略性強(qiáng)的政治權(quán)力不僅占據(jù)了政統(tǒng)的位置，而且也占據(jù)了道統(tǒng)的位置。

無論如何，當(dāng)官僚系統(tǒng)之官治之力不能再憑借師儒精神主導(dǎo)道統(tǒng)，其與政治之力的合作便可能處于一種不對等的地位。盡管政治依據(jù)政統(tǒng)與道統(tǒng)合一的強(qiáng)勢，依然能為與其合作的官治帶來較高的效用，但是，在某些特定的效用因素中，如果政治之力過于武斷，官治也可能因此而不能優(yōu)化其效用。于是，官治之力與自治之力合作。也會成為一種法律秩序轉(zhuǎn)型中可供選擇的制度安排。尤其是當(dāng)官治考慮對國家和民族利益的忠誠、對良好的工作績效的渴望以及對公共利益的滿足等效用因素時，其與自治合作就成為可能。在近代以來的中國社會治理法制變遷中，我們很容易發(fā)現(xiàn)，官方治理會考慮民間法和自治法因素，一些地方官僚出于政績和地方利益的考慮，甚至在政治控制嚴(yán)密的法律秩序之中，為自治之力提供些許庇護(hù)。從經(jīng)濟(jì)績效上看，當(dāng)官治之力與政治之力合作，出現(xiàn)了與傳統(tǒng)集權(quán)治理制度根本沖突的緊張關(guān)系之時，為了實現(xiàn)更優(yōu)的經(jīng)濟(jì)績效，官治之力可能會暫時放棄與政治之力合作，而與自治之力合作，采納自治規(guī)范，規(guī)避政治規(guī)范。

三、結(jié)束語

綜上所述，中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型的問題是我們需要研究的重點，也是當(dāng)前法律工作者不可忽視的問題，本文研究的法律傳統(tǒng)和轉(zhuǎn)型的問題，能夠為今后的法律發(fā)展和應(yīng)用帶來借鑒。

參考文獻(xiàn)

[1]喬志強(qiáng)，行龍.中國近代史研究中的幾個問題[J.]史林，2017，（3）.89.

[2]（美）金勇義.中國與西方的法律觀念[M].遼寧人民出版社，2016.20.