摘 要：特許經營一般包括兩種類型，分別是商事特許經營和政府特許經營。PPP作為一種公私合作融資模式，PPP特許經營屬于政府特許經營。當前對于PPP特許經營協(xié)議的性質定位仍有較大分歧，各路觀點都有其道理但也不乏漏洞，PPP特許經營合同兼具行政合同與民事合同雙重特征，因此對實踐中PPP特許經營協(xié)議的法律適用產生嚴重影響。同時政府方與企業(yè)方的權利義務不明確，因特許經營協(xié)議發(fā)生糾紛時，很難平衡各方利益，因此需要更多利用行政訴訟、復議之外的糾紛解決途徑有效平衡各方權益，推動PPP特許經營的健康發(fā)展。

關鍵詞：PPP；特許經營協(xié)議；行政合同；法律規(guī)制

PPP，（public-private-partnership），是一種政府與社會資本合作模式，主要包括識別、準備、采購、執(zhí)行、移交等環(huán)節(jié)。公共部門與私人部門針對一項公共基礎建設項目或者公共服務項目進行合作，私人部門提供有力的資金保障，公共部門提供有力的政策環(huán)境，同時可以充分發(fā)揮市場的作用，在擇優(yōu)選擇中與更為優(yōu)秀的社會力量合作，切實提高公共服務質量與效率。PPP模式強調政府和企業(yè)之間的合作與優(yōu)勢互補、互惠共贏，私人資本的合理利用可以充分發(fā)揮其在市場中的技術優(yōu)勢、管理優(yōu)勢，使得政府、企業(yè)以及接受服務的人群獲得最大限度的益處，因此PPP模式更加符合基礎設施投融資、建設與運營的需求。

特許經營是PPP模式中一種重要形式，在公共設施建設以及公共服務領域例如，供水、供熱、公共交通等，政府按照有關法律法規(guī)的規(guī)定通過市場競爭機制選擇優(yōu)秀的私人合作者，明確私人部門在一定期限內、一定范圍內經營某一項目的特許經營模式。政府部門與社會私人部門簽訂的合作協(xié)議就是特許經營協(xié)議。

目前，對于PPP特許經營協(xié)議的性質，學術界存在較大分歧。主要存在三種觀點：第一，PPP特許經營協(xié)議屬于民事合同，政府部門與私人部門在一個平等的地位上，共同協(xié)商確定合同內容，共同實現(xiàn)合同目的，實現(xiàn)共贏；第二，PPP特許經營合同屬于行政合同，該觀點認為政府部門與私人部門所處地位并不平等，政府部門負責控權、監(jiān)督，私人部門進行投資、運營，提供社會優(yōu)勢資源。政府部門追求公共利益的實現(xiàn)，一切以社會利益為重，一旦項目運行有損社會多數(shù)人的利益，政府部門有高于私人部門的權利終止合同。所以認為政府部門與私人部門地位并不平等；第三，PPP特許經營合同屬于經濟合同，PPP特許經營一般用在公共基礎設施建設中，體現(xiàn)社會公益性，同時合同又具有商事性，私人部門參與項目投資獲得投資回報，經濟合同說強調公共利益與私人利益的兼容。由于對PPP特許經營協(xié)議的定性不明，合同主體權利義務不明導致特許經營合同糾紛日益平凡，也影響到社會資源參與公共項目的積極性，阻礙了PPP項目發(fā)展。

《基礎設施與公用事業(yè)特許經營管理辦法》定義特許經營合同時，要求合同兼具公益性和經營性，并以實現(xiàn)公共利益為第一要義。所以筆者認為，PPP特許經營合同本質上屬于行政合同，但在具體操作中需要傾斜保護社會私人部門的權益。合同性質主要通過合同所要實現(xiàn)的目的、合同參與主體等因素確定。

第一，PPP特許經營協(xié)議是為了實現(xiàn)社會公共利益，造福社會大眾這一目的訂立的，在政府財政資金不足以滿足公共設施建設需求是，引進社會力量與政府合作，共同實現(xiàn)公益目的。雖然與私人部門合作必然有個人利益追求的要素，當追求公共利益的核心要素不可動搖，所以其本質是行政合同，不能將其定義為實現(xiàn)合同雙方意思自治的民事合同。

第二，政府作為PPP特許經營協(xié)議一方參與主體，在PPP項目發(fā)起、準備、招標等環(huán)節(jié)都具有相當?shù)闹鲃訖?。政府通過招標的方式選擇優(yōu)質的合作對象，只有符合政府要求的社會企業(yè)才能參與項目；在項目運作過程中，政府還扮演著監(jiān)督者的角色，對PPP項目進行全程監(jiān)督把控，對于有損公共利益的行為，政府有權督促糾正，情節(jié)嚴重的，政府甚至有權解除特許經營協(xié)議?？梢娬赑PP特許經營合同中的主導地位，所以PPP特許經營合同本質屬于行政合同。

PPP特許經營合同雖然被定義為行政合同，但又與傳統(tǒng)行政合同有所區(qū)別，該合同對私人部門傾斜保護，政府的權利受到限制，只有這樣才能最大限度的實現(xiàn)公共利益。在PPP特許經營法律規(guī)制方面，《合同法》《政府采購法》以及《行政訴訟法》都有所規(guī)定，但尚未形成統(tǒng)一的法律規(guī)范，而且規(guī)定特許經營的的法律位階較低，這些立法現(xiàn)狀都不利于特許經營糾紛的解決。筆者認為，應當豐富特許經營糾紛解決方式，因為特許經營合同不只具有行政合同屬性，還要突出對私人部門的保護。所以應當在行政復議、行政訴訟這些傳統(tǒng)行政合同糾紛解決機制之外，重點發(fā)揮調解與仲裁這些體現(xiàn)意思自治的糾紛解決方式，保護社會資本的權益，增強社會資本參與公共基礎設施建設的信心。

《行政訴訟法》明確規(guī)定行政案件不適用調解，但行政相對人在尋求行政補償是可以適用。PPP特許經營協(xié)議政府部門有合同解除權，私人部門有權通過調解的方式尋求補償救濟。這樣更加體現(xiàn)意思自治，有利于公私合作糾紛的解決。同樣法律明文規(guī)定行政案件不適用仲裁，但公私雙方合作存在一定的意思自治，所以有條件在PPP特許經營合同中制定仲裁條款。而且PPP項目主要利用私人部門的管理優(yōu)勢、技術優(yōu)勢、人才優(yōu)勢，所以項目實施中必定設計較多專業(yè)性較強的內容，仲裁的專業(yè)性、高效性有利于特許經營糾紛的高效解決，節(jié)省更多的人力、物力、財力。

綜上，PPP特許經營協(xié)議糾紛應當充分發(fā)揮調解與仲裁的優(yōu)勢，不斷推動PPP特許經營項目健康發(fā)展，造福社會。

參考文獻

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作者簡介

吳曉斐（1993—），女，山西太原人，山西財經大學2015（法學）學術碩士研究生，研究方向：經濟法學。

（作者單位：山西財經大學法學院）