摘 要：全面“二孩”政策對于提高我國人口紅利水平、調(diào)整人口性別結(jié)構(gòu)、緩解人口老齡化趨勢具有重要作用，但是，這一政策的實(shí)施對作為生育主體的女性著實(shí)帶來了一定的不利影響，尤其是對處在“獵場”中的職業(yè)女性更為明顯。如何在新政策的推行中平衡女性員工的生育權(quán)與就業(yè)權(quán)，亟待社會(huì)去尋找恰當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。

一、全面“二孩”政策的實(shí)施

在2015年之前，，中國實(shí)施獨(dú)生子女政策，較好的應(yīng)對了我國人口激增、就業(yè)狀況惡劣、勞動(dòng)力過剩等問題，但也帶來了人口老齡化、人口結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失調(diào)等弊端。

根據(jù)第六次人口普查統(tǒng)計(jì)結(jié)果，至2010年11月1日，中國內(nèi)地60歲及以上老人比例為13.26%，出生人口性別比為118.06（女為100）。而對于老齡化的界定，標(biāo)準(zhǔn)為：如果人口中65歲及以上老年人口比重超過7%，或60歲及以上老年人口比重超過10%，即進(jìn)入老齡化社會(huì)。從此可以看出，中國已進(jìn)入老齡化社會(huì)。為了緩解人口老齡化等問題，2015年10月29日，黨的十八屆五中全會(huì)公報(bào)允許普遍二孩政策，全會(huì)公報(bào)指出：促進(jìn)人口均衡發(fā)展，堅(jiān)持計(jì)劃生育的基本國策，完善人口發(fā)展戰(zhàn)略，全面實(shí)施一對夫婦可生育兩個(gè)孩子政策，積極開展應(yīng)對人口老齡化行動(dòng)。

二、女性職工在全面“二孩”政策下遇到的挑戰(zhàn)

全面“二孩”政策雖然可以有效應(yīng)對人口老齡化、性別比例偏高等問題，但不可否認(rèn)的是，對作為生育主體的女性，卻產(chǎn)生了一定的不利影響，尤其是職場中打拼的女性職工。女性在生育期間會(huì)投入大量時(shí)間和精力，可能會(huì)暫時(shí)中斷工作，在脫產(chǎn)期間，學(xué)習(xí)能力會(huì)有不同程度的變化，將會(huì)導(dǎo)致不能適應(yīng)原從事的崗位或者喪失升遷的機(jī)會(huì)，從而不得已進(jìn)行崗位調(diào)整，對女性的職業(yè)生涯發(fā)展造成了極大的影響。

一是加劇了就業(yè)歧視現(xiàn)象。隨著二孩政策的實(shí)施，一般的女性職工會(huì)有兩個(gè)產(chǎn)假。產(chǎn)假是女職員完全脫產(chǎn)的休假時(shí)間，加之孕期、哺乳期等半脫產(chǎn)的時(shí)間，女性職工每次生產(chǎn)所需要的時(shí)間長達(dá)一年，之后還要照顧嬰幼兒，致使精力不能完全集中于工作之上。工作時(shí)有中斷，生產(chǎn)力下降，用人單位的人力成本有所增加，這是必須承認(rèn)的事實(shí)。作為理性逐利者的用人單位，自然不希望運(yùn)營成本加大或者利潤減少，所以用人單位會(huì)最大程度地減少支出，雇傭“性價(jià)比”較高的勞動(dòng)者，那么女性在職場中可能就會(huì)遭受就業(yè)歧視等不公平對待。

二是女性職工的職業(yè)穩(wěn)定性難以得到保證。全面“二孩”政策實(shí)施后，女職工的職業(yè)穩(wěn)定性將受到影響。從女職工自身來看，每一次生產(chǎn)，都將耗費(fèi)大量精力，投入到工作當(dāng)中的時(shí)間大幅減少，待產(chǎn)假結(jié)束，回歸到工作中，很有可能面臨不能勝任之前工作的困境。在這種情況下，會(huì)產(chǎn)生兩種后果：一是調(diào)任到比較輕松、簡單的工作崗位上去；二是女職工主動(dòng)辭職或是用人單位提出解聘。無論是哪種結(jié)果，女職工的職業(yè)穩(wěn)定性必然會(huì)受到影響。從用人單位的角度出發(fā)，用人單位要保證自身利益不受損失，只有各個(gè)崗位的職工各司其職，才能讓單位整體正常運(yùn)營，創(chuàng)造利潤。若是發(fā)現(xiàn)職工不適合其原來職位，用人單位必定會(huì)作出相應(yīng)調(diào)整，也會(huì)影響女職工的職業(yè)穩(wěn)定性。再者，“二孩”政策實(shí)施后，用人單位的人力成本會(huì)有所加大，生育保險(xiǎn)費(fèi)用明顯增加，用人單位為了自身利益，會(huì)盡量減少雇傭女職工，對在職的女職工，若無較扎實(shí)的職級經(jīng)驗(yàn)，也會(huì)以其他的緣由將其辭退或者是降職，女職工的職業(yè)穩(wěn)定性也無法得到保障。

三、現(xiàn)行法律法規(guī)中已有的對女性平等就業(yè)權(quán)及職業(yè)穩(wěn)定性的保障

為了使女性的平等就業(yè)權(quán)得到最大程度的實(shí)現(xiàn)，我國在多部法律中對女性的平等就業(yè)權(quán)都有規(guī)定。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）規(guī)定了我國公民享有平等權(quán)與勞動(dòng)權(quán)，可以綜合地認(rèn)定為平等就業(yè)權(quán)?！稇椃ā愤€規(guī)定了婦女的平等權(quán)，包括女性享有的在各方面與男性同等的權(quán)利，還包括在職場上，女性與男性同工同酬，有平等的晉升機(jī)會(huì)等。以上條款共同組成了《憲法》對女性平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)。

《憲法》作為我國法律體系中的基礎(chǔ)和主導(dǎo)性的法律部門，是其他規(guī)范性法律文件的最高依據(jù)，為基本法律關(guān)于女性平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定提供了有效的法律依據(jù)。

基本法律中對女性平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)，體現(xiàn)在：如《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》中規(guī)定了婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)并且不被限制婚姻狀況和生育狀況，還通過一些具體條款保障女性平等就業(yè)，為其保駕護(hù)航。

《勞動(dòng)法》和《婦女權(quán)益保障法》也有條款維護(hù)女性平等就業(yè)權(quán)，主要規(guī)定了以下幾個(gè)方面：

（一）國家禁止用人單位因性別對就業(yè)人員實(shí)行不合理對待，除非國家規(guī)定的不適宜由女性從事的工種外，用人單位不準(zhǔn)以性別為由拒絕女性的就業(yè)請求。用人單位在錄用女性職工時(shí)，要尊重女性結(jié)婚、生育的權(quán)利，不得私自進(jìn)行限制。

（二）用人單位要對在職女性給予特殊的照顧。禁止用人單位安排女性從事礦山井下工作以及參照國家標(biāo)準(zhǔn)列為第四級體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)。除此之外，若安排女職工從事類似強(qiáng)度的工種，也是法律所不允許的。

在女性生育期間，用人單位不得以結(jié)婚生子等情形為理由減少女職工的薪金、降低女職工的職位、辭退女職工、單方面解聘或者是解除勞動(dòng)合同。

在女職工“四期”（包括月經(jīng)期、懷孕期、生產(chǎn)期、哺乳期）期間，用人單位要按照規(guī)定對女職工實(shí)行特別照顧。在女職工月經(jīng)期間，用人單位不得強(qiáng)行安排女職工從事高處、低溫、冷水作業(yè)，不得讓女職工從事按照國家標(biāo)準(zhǔn)列為第三級體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)；在女職工懷孕期間，不得安排女職工從事第三級體力勞動(dòng)強(qiáng)度以及其他禁止從事的勞動(dòng)；對懷孕7個(gè)月以上和哺乳不滿1周歲的嬰幼兒的女職工，不得強(qiáng)制其延長工作時(shí)間和從事夜班工作。對正在哺乳不滿1周歲嬰幼兒的女職工，還不得安排其從事第三級體力勞動(dòng)強(qiáng)度和其他同樣禁止的勞動(dòng)。

行政法規(guī)以及地方性法規(guī)中也都在對女性的平等就業(yè)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，在此就不一一列舉。

對女性平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)在我國諸多法律條文中均有體現(xiàn)，雖然欠缺具體的操作程序，規(guī)定的也不夠具體明確，但至少為我國以后對女性就業(yè)權(quán)的保護(hù)指明了方向。

四、“二孩”政策下女性平等就業(yè)權(quán)受到侵害的成因分析

在全面“二孩”政策的影響下，要著力解決好女性平等就業(yè)權(quán)受侵害的難題，還需對產(chǎn)生此問題的原因進(jìn)行分析，以便提出行之有效的辦法。下面，本文將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

（一）立法方面

全面“二孩”政策，是我國根據(jù)國內(nèi)形勢變化而做出的政策調(diào)整，但由于法律需要穩(wěn)定性來維護(hù)其權(quán)威性，我國相關(guān)方面的法律還未做出修改，只好沿用以往的法律來規(guī)制新政策所引發(fā)的新的問題，必然會(huì)出現(xiàn)一些舊律無法調(diào)整的情況，比如以往的法律只是針對女職工一次生產(chǎn)做出規(guī)定，而現(xiàn)如今“二孩”政策的開放，使得女職工生產(chǎn)所需要的時(shí)間和精力等要加倍計(jì)算，用人單位與欲生育二孩的女職工之間的矛盾加劇，現(xiàn)有法律恐怕已無法適應(yīng)新情況。在這種情形下，我國更要及時(shí)對相關(guān)法律做出修改，以適應(yīng)國情的發(fā)展。

就現(xiàn)有法律本身來講，原有規(guī)定也不是盡善盡美的?，F(xiàn)有規(guī)定對女職工起到了保護(hù)作用，這是毋庸置疑的，但有些方面的過度保護(hù)，讓用人單位望而生畏，不敢過多聘用女職工，只好以各種各樣的理由進(jìn)行回避，比如我國現(xiàn)行法律中對處于懷孕期、生產(chǎn)期、哺乳期的女性實(shí)行過度保護(hù)，偏重于強(qiáng)調(diào)女性對于家庭的責(zé)任，側(cè)面反映出社會(huì)對女性作為母親的角色的期待。迫于壓力，用人單位只好對處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工給予更好或者說不亞于其在崗時(shí)的福利待遇。在職工不能為用人單位創(chuàng)造實(shí)際利潤時(shí)，用人單位自然是不愿承擔(dān)這些費(fèi)用的，這就很有可能造成女職工職業(yè)中斷或者崗位下調(diào)的結(jié)果。而且我國法律將女職工權(quán)益保護(hù)成本多施加給用人單位，意味著女職工生育孩子將加重用人單位的運(yùn)營成本，這也是用人單位的考慮之一。再者，我國立法對女職工的保護(hù)多為原則性規(guī)定，應(yīng)對常見的情形沒有給出具體的解決辦法，任由用人單位根據(jù)自身情況給出解決辦法，這無疑給了用人單位很大的裁量空間，不利于將對在“二孩”政策下的女職工的保護(hù)落到實(shí)處。

（二）司法救濟(jì)方面

對于女職工的保護(hù)，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，是先與用人單位進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商未果或雖達(dá)成和解協(xié)議但之后不履行的，則由調(diào)解組織進(jìn)行調(diào)解，若不能解決，可向勞動(dòng)仲裁爭議委員會(huì)申請仲裁，如經(jīng)過仲裁裁決仍不能達(dá)成一致，可向人民法院提起訴訟，與一般的勞動(dòng)爭議無異。但在實(shí)踐當(dāng)中，隨著類似案件的增多，其復(fù)雜化、多樣化的趨勢更加凸顯，仲裁的作用出現(xiàn)了弱化。

勞動(dòng)爭議是不允許直接提起訴訟的，仲裁是訴訟的前置程序，這對勞動(dòng)爭議的解決起到了分流消化的作用，節(jié)約了司法資源。但可惜的是，由于調(diào)解組織人員、經(jīng)費(fèi)等受到企業(yè)的限制，其獨(dú)立性不能得到保證，這就導(dǎo)致調(diào)解機(jī)制難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

除此之外，司法救濟(jì)成本過高也是難以對勞動(dòng)爭議進(jìn)行有力保護(hù)的原因。有些用人單位惡意拖延時(shí)間，這不但會(huì)加大女職工獲得賠償?shù)碾y度、拉長了爭議的解決周期，而且增加了女職工的經(jīng)濟(jì)成本，如聘請律師的費(fèi)用等。有相當(dāng)一部分女職工因?yàn)槌杀具^高，而放棄了本應(yīng)得到保護(hù)的權(quán)益。

（三）執(zhí)法方面

我國雖有對女職工特殊權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的法律規(guī)定，但女職工就業(yè)權(quán)受到侵犯的案件仍屢有發(fā)生，很大一部分原因是勞動(dòng)監(jiān)管部門對用人單位的監(jiān)管不到位。在執(zhí)法過程中，勞動(dòng)監(jiān)管部門即使發(fā)現(xiàn)用人單位有侵犯女職工權(quán)益的違法行為，但出于對用人單位對本地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出的貢獻(xiàn)的考量，對用人單位的懲處力度也會(huì)適當(dāng)放寬，對用人單位的違法行為起到了“輔助”作用。而且在執(zhí)法人員的隊(duì)伍中，執(zhí)法人員的專業(yè)知識與技能水平、素質(zhì)參差不齊，也使執(zhí)法的過程不如預(yù)想中順利，執(zhí)法結(jié)果差強(qiáng)人意。

五、全面“二孩”政策下女性職工權(quán)益受到侵犯的應(yīng)對措施

（一）完善立法保護(hù)

在“二孩”政策全面推行的情形下，現(xiàn)有的法律已然不能滿足新情況新態(tài)勢，我國立法機(jī)關(guān)應(yīng)對原有法律作出調(diào)整或者出臺(tái)針對“二孩”政策下保護(hù)女職工的新法。立法是法治的龍頭環(huán)節(jié)，只有完善立法，才能實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。

針對全面“二孩”政策，我國可以借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，盡快出臺(tái)《反就業(yè)性別歧視法》。首先應(yīng)明確什么是就業(yè)性別歧視，現(xiàn)今學(xué)界對女性就業(yè)受到不公平對待是否是一種歧視存在不同聲音，只有給就業(yè)性別歧視做出確切的界定，才能讓學(xué)者對此種現(xiàn)象有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識，也方便職工對自己是否因性別遭受歧視有一個(gè)大概的了解。而后應(yīng)明確用人單位如果實(shí)施了違反《反就業(yè)性別歧視法》的違法行為應(yīng)承擔(dān)何種法律后果，對違法行為所帶來的不利后果有所認(rèn)識，才有可能將違法的念頭扼殺在搖籃里。最后應(yīng)當(dāng)明確用人單位如果對職工權(quán)益進(jìn)行侵犯，職工可以從何種途徑尋求救濟(jì)?！盁o救濟(jì)則無權(quán)利”，應(yīng)有對救濟(jì)方式的規(guī)定以保證對女職工權(quán)益的保護(hù)落到實(shí)處。

關(guān)于女職工生育保險(xiǎn)制度的設(shè)置，筆者認(rèn)為也應(yīng)通過立法進(jìn)行修改。女職工結(jié)婚生子不是僅僅涉及用人單位與職工的個(gè)人家庭，對整個(gè)社會(huì)與國家也有著重大影響，從這次的政策調(diào)整可以看出，黨和國家對我國人口數(shù)量、性別結(jié)構(gòu)高度重視。那么，女職工的生育保險(xiǎn)制度不能只由用人單位獨(dú)自承擔(dān)，應(yīng)由用人單位走向社會(huì)，具體可以通過社會(huì)統(tǒng)籌的方式將用人單位面臨的女職工生育成本進(jìn)行社會(huì)化分?jǐn)偅萌藛挝痪筒粫?huì)對雇傭女職工進(jìn)行“暗箱操作”。

（二）完善司法救濟(jì)機(jī)制

很多女職工因?yàn)樗痉ㄍ緩竭^于繁瑣、費(fèi)用過高而放棄對用人單位的控訴，這實(shí)際是對權(quán)利的放棄。我國關(guān)于勞動(dòng)爭議的處理設(shè)置的調(diào)解、仲裁程序一定程度上確實(shí)起到了分流的作用，但對于有些案件卻適得其反。我們應(yīng)允許爭議雙方自由選擇處理糾紛的方式，建議不再把仲裁作為訴訟的前置程序，但同時(shí)需告誡雙方，一旦訴訟，結(jié)果即為終局，不允許一方對訴訟結(jié)果進(jìn)行抗議。

同時(shí)，發(fā)揮好法律援助的功能，消除女職工對成本費(fèi)用過高的顧慮，社會(huì)責(zé)任本就應(yīng)是我們每一位公民所應(yīng)承擔(dān)的，為了維護(hù)社會(huì)的公平正義更應(yīng)如此。

（三）完善行政部門的執(zhí)法工作

上文中提到，勞動(dòng)監(jiān)管部門執(zhí)法力度小，對用人單位的違法行為起不到懲罰的作用，是因?yàn)轭櫦暗接萌藛挝粚Ξ?dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)。但是，對于整個(gè)社會(huì)的發(fā)展而言，功與過應(yīng)該分別計(jì)算，對用人單位的貢獻(xiàn)有所獎(jiǎng)勵(lì)，用人單位的違法行為也不能姑息。這樣才能形成一個(gè)良好的社會(huì)風(fēng)氣，企業(yè)才能在法律、法規(guī)及規(guī)章的約束中健康成長。

對勞動(dòng)監(jiān)管部門的執(zhí)法人員，部門也應(yīng)組織定期培訓(xùn)，提高執(zhí)法人員的素質(zhì)，加強(qiáng)執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)能力，將一些好的案例進(jìn)行推廣，樹立楷模。培訓(xùn)可以以考試或者是演習(xí)作為結(jié)束，對能力突出者予以獎(jiǎng)勵(lì)，增加部門人員的參與積極性。

作者簡介

陳童渝（1995-），女，漢族，江蘇省徐州市人，法學(xué)本科，江蘇師范大學(xué)法學(xué)院 221116

（作者單位：江蘇師范大學(xué)法學(xué)院）