文/何登香 圖/徐建軍

（本文作者單位系山東省東營市人社局）

編輯 包冬冬

超齡勞動者與用人單位之間是勞動關系還是勞務關系，一直爭議不斷動2017年，江蘇省與浙江省分別出臺文件，對超齡勞動者的勞動關系屬性員是否可以參加工傷保險做出了明確的規(guī)定，為這類勞動者爭取工傷權益提供了有效依據。

現(xiàn)實中，不少單位存在這樣的職工——已達到或超過法定退休年齡，但沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇，雙方之間又符合勞動關系特征，這部分勞動者是勞動關系還是勞務關系？他們能享受哪些勞動權益？發(fā)生工傷如何處理？要求簽訂無固定期限勞動合同怎么辦？未訂立書面勞動合同也需要支付雙倍工資嗎？他們能領取經濟補償金和賠償金嗎？這些問題，久久為爭，令人十分頭疼。從筆者梳理的北上廣和山東等地高院的裁判實務看，目前各地高院的裁判觀點也不盡一致。

江蘇明確享受待遇的內容

2017年7月，江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會印發(fā)了《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》（蘇勞人仲委[2017]1號）（以下簡稱《江蘇紀要》）文件，針對達到或超過法定退休年齡但不符合享受基本養(yǎng)老保險待遇，且符合勞動關系特征的勞動者的用工關系和工傷等法律問題，《江蘇紀要》提出了頗有創(chuàng)新性的操作意見，具有很強的標桿意義，值得各地學習借鑒。

筆者認為，《江蘇紀要》至少有以下5個方面的標桿意義：

一是明確其勞動關系屬性。

關于“達到或超過法定退休年齡，但不符合享受基本養(yǎng)老保險待遇勞動者的用工關系問題”，《江蘇紀要》第二條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生的用工爭議，按勞務關系處理。用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或未領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理?！?/p>

事實上，關于這部分超齡人員勞動關系和勞務關系之爭由來已久。一種觀點認為，應該是勞動關系，持這種觀點的以《勞動法》和《勞動合同法》為依據，以山東等地法官為代表。另一種觀點認為，應該是勞務關系，持這種觀點的以《勞動合同法實施條例》和地方條例、辦法等為依據，以廣東等地的法官和仲裁人員為代表。

早在2015年，《最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》([2015]民一他字第6號)，在給山東省高級人民法院的答復早已明確，即：“對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金為標準?！?/p>

此次《江蘇紀要》明確這部分人員屬于勞動關系的特殊情形，符合《勞動法》和《勞動合同法》等上位法規(guī)定，符合最高人民法院民一庭答復精神，符合社會發(fā)展實際，具有較強的標桿意義。

一是要注意，《江蘇紀要》的前提條件是“雙方之間用工情形符合勞動關系特征的”，才“應按勞動關系特殊情形處理”，而不是一律按勞動關系處理。至于什么是“雙方之間用工情形符合勞動關系特征”呢？按照《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條規(guī)定，同時具備下列情形的，勞動關系成立：

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

二是明確“基本養(yǎng)老保險待遇”的限定范疇。

在此之前，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ好褚煌リP于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》([2015]民一他字第6號)也用了“是否享受養(yǎng)老保險待遇”的表述。

此次《江蘇紀要》明確：“用人單位與其招用的已經依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生的用工爭議，按勞務關系處理。用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理?！?/p>

“養(yǎng)老保險待遇”和“基本養(yǎng)老保險待遇”，這不僅僅是文字表述上的差異，更是內涵外延上質的區(qū)別。因為，按照《社會保險法》的有關規(guī)定，“養(yǎng)老保險待遇”的內涵大于“基本養(yǎng)老保險待遇”的內涵，除“基本養(yǎng)老保險待遇”外，現(xiàn)實中還包括城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險、新型農村社會養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險等待遇較低的險種。實務中，常有一些單位或人員以勞動者已享受新型農村社會養(yǎng)老保險等待遇為由，否定勞動者與用人單位之間的勞動關系，侵害勞動者合法權益。

此次《江蘇紀要》明確提出“享受基本養(yǎng)老保險待遇”的概念，更加科學精準地明確了勞動關系與勞務關系的劃分標準，具有較強的示范意義。

三是明確其能享受的待遇內容。

《江蘇紀要》第二條規(guī)定：“對已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員，勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的應予支持。”第十二條規(guī)定：“工傷待遇是基于勞動者與用人單位存在工傷保險關系而產生的，達到或超過法定退休年齡的勞動者經人社部門認定工傷后，要求依照《工傷保險條例》等規(guī)定享受工傷待遇，由此與用人單位發(fā)生爭議的，仲裁機構應當受理。對于勞動者基于工傷保險關系而主張的一次性傷殘補助金、醫(yī)療費、交通費、住院伙食補助費、護理費、停工留薪期工資等請求，應予支持。但達到或超過法定退休年齡的勞動者，依據《江蘇省實施〈工傷保險條例〉辦法》第二十八條第一款規(guī)定，不能享受一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金。”

我們知道，勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇等都屬于勞動基準待遇，勞動基準是勞動條件的最低標準，是勞動者最基本的勞動權益。而工傷是勞動者因工作原因遭受事故傷害或者患職業(yè)病造成的傷殘或死亡的傷害后果，與勞動過程密不可分，與職業(yè)傷害緊密相聯(lián)?！督K紀要》規(guī)定已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員可享受勞動報酬、勞動保護等勞動基準待遇和工傷待遇，就保障了這部分特殊勞動者最關心、最現(xiàn)實、最直接的利益問題，符合“以人民為中心”的指導思想，具有較好的引領意義。

四是明確其不能享受的待遇內容。

《江蘇紀要》第二條明確規(guī)定：“勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經濟補償、賠償金及其他社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規(guī)定的（工傷待遇）情形）?！钡谑l重申：“對于請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經濟補償、賠償金及其他社會保險待遇不予支持。”

這是該文件最大的創(chuàng)新之處，它解決了長期附著在超齡人員勞動關系定性上的困擾問題，即：假如認定了勞動關系，“潘多拉魔盒”一旦打開，那么超齡勞動者接下來要求簽訂無固定期限勞動合同怎么辦？要求支付二倍工資怎么辦？要求補繳社保、給予經濟補償、賠償怎么辦？

此次《江蘇紀要》文件大膽創(chuàng)新，對超齡勞動者除勞動基準待遇和工傷待遇之外的其他待遇作了果斷切割，不予支持。這樣規(guī)定，體現(xiàn)了公平性與靈活性、合法性與創(chuàng)新性的統(tǒng)一，既保障了特殊勞動者的基本權益，又考慮了操作中的實際執(zhí)行差異。這種“斷舍離”的智慧和勇氣，這種不搞“一刀切”的操作模式，具有全新的啟示意義。

五是體現(xiàn)了人社部門與司法部門的良性互動。

大變革時代，社會在飛速發(fā)展進步，而法律調整往往滯后。當前，在勞動法領域，還有許多熱點、難點、痛點問題，許多問題從理論到實操都尚不明朗。而廣大的基層執(zhí)法人員卻在“等米下鍋”，廣大職工和用人單位也正“嗷嗷待哺”。

江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會通過召開全省勞動人事爭議疑難問題研討會的形式，集結省市勞動人事爭議仲裁機構、省高級人民法院民一庭、省總工會法律部，省人社廳政策法規(guī)、勞動關系、工傷保險、勞動監(jiān)察等有關處室專業(yè)人員對工作中的疑難問題進行深入探討，對當前突出問題的處理初步達成共識，又征求省高級人民法院相關業(yè)務庭意見，以紀要形式印發(fā)，供各地在勞動人事爭議處理中參考把握?？梢哉f，這個紀要是集思廣益、集體智慧的結晶，是各部門良性互動、共同治理的結果。

2017年11月8日，人力資源社會保障部和最高人民法院聯(lián)合印發(fā)《關于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設的意見》（人社部發(fā)〔2017〕70號），積極探究和把握裁審銜接工作規(guī)律，逐步建立健全裁審受理范圍一致、裁審標準統(tǒng)一、裁審程序有效銜接的新規(guī)則新制度，實現(xiàn)裁審銜接工作機制完善、運轉順暢，充分發(fā)揮勞動人事爭議處理中仲裁的獨特優(yōu)勢和司法的引領、推動、保障作用，合力化解矛盾糾紛，切實維護當事人合法權益，促進勞動人事關系和諧與社會穩(wěn)定。

2017年12月11日，人社部、最高人民法院聯(lián)合召開全國加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接工作機制建設電視電話會，學習貫徹黨的十九大精神，部署落實《關于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設的意見》，推動完善勞動人事爭議多元處理格局， 構建和諧勞動人事關系。

我們也希望各地政府部門、人民法院、相關機構堅持問題導向，加強類似疑難復雜問題的研討，積極作為，勇于創(chuàng)新，盡快給出答案，在全國范圍內統(tǒng)一執(zhí)法和司法尺度，維護法制尊嚴。

浙江明確可參保

《浙江省工傷保險條例》的一個重要意義則在于開創(chuàng)先河，著手探索超齡人員參加工傷保險的政策模式?！墩憬」ｋU條例》擴大了工傷保險參保范圍，經浙江省社會保險行政部門批準，省內市、縣可以試行職業(yè)技工等學校實習生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續(xù)就業(yè)期間參加工傷保險。此舉將使工傷保險制度覆蓋包括超過法定退休年齡人員在內的所有員工。

對用人單位來說，無疑將是重大利好，有望通過繳納工傷保險來分散超齡用工風險，單位不再當“背鍋俠”。對勞動者來說，也是天外福音，有利于掃清超齡人員工傷認定問題上的桎梏和障礙，使這部分特殊勞動者的工傷待遇得到更加高效便捷的制度保障，減少各種打官司的訟累，職工不再被“踢皮球”。浙江的做法，是“創(chuàng)舉”，也是“壯舉”，符合歷史發(fā)展趨勢和人民群眾的切身利益。至于政策實施效果，我們樂見其成，拭目以待。也希望更多的地方能學習效仿。