張琪

摘 要：最高院出臺的民訴法司法解釋，首次在我國確定了執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查制度，打破了執(zhí)行案件不能通過法院直接進入破產(chǎn)程序的壁壘，也為破產(chǎn)啟動開辟了另一條道路。筆者詳細論述執(zhí)轉(zhuǎn)破制度的基本理論及其在實踐中遭遇的現(xiàn)實阻礙，并為該制度在我國的適用提供了完善建議。

關(guān)鍵詞：執(zhí)轉(zhuǎn)破；破產(chǎn)啟動；依職權(quán)

最高院出臺的民訴法司法解釋，首次在我國確定了執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查制度，打破了執(zhí)行案件不能通過法院直接進入破產(chǎn)程序的壁壘，也為破產(chǎn)啟動開辟了另一條道路。但《民訴法解釋》對于執(zhí)轉(zhuǎn)破制度僅僅4個條文的描述，只是簡單的勾勒出執(zhí)轉(zhuǎn)破制度的基本框架，并無細致的規(guī)定?！蛾P(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》的出臺，構(gòu)建了執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的基本骨架，給各地法院的適用提供了方向。但是執(zhí)轉(zhuǎn)破制度仍需要在理論和實踐上不斷豐富，填充“血肉”，增添“筋脈”，進行完善。

一、 執(zhí)轉(zhuǎn)破制度基本理論

執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查制度，是指法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人資不抵債、達到破產(chǎn)界限、符合破產(chǎn)條件，通過一定的程序及時將企業(yè)移送破產(chǎn)審判部門審查，以啟動破產(chǎn)程序來化解社會矛盾糾紛的法律制度。執(zhí)轉(zhuǎn)破制度是目前破產(chǎn)法領(lǐng)域研究的重點問題，對執(zhí)轉(zhuǎn)破制度進行全面、深入的研究，對理論探究、實踐操作特別是化解執(zhí)行積案，推動破產(chǎn)啟動、兼顧公平效率方面有積極的現(xiàn)實意義。

執(zhí)行難是全國各地法院普遍面臨的嚴峻問題。執(zhí)行環(huán)節(jié)作為民商事司法機制的最終環(huán)節(jié)，承擔(dān)著重要的責(zé)任。當(dāng)執(zhí)行人有充足的財產(chǎn)供執(zhí)行時，債權(quán)人可以通過執(zhí)行程序高效、快捷的實現(xiàn)自身的權(quán)益，這既是最佳選擇也能使執(zhí)行案件順利終結(jié)。但是實踐中多是債權(quán)人無財產(chǎn)或無足額財產(chǎn)供執(zhí)行的情況，這時執(zhí)行程序不僅不能順利進行還會走許多彎路，舊案無法完全執(zhí)行完畢，新案又源源不斷的進入，執(zhí)行案件不斷積壓，就陷入了執(zhí)行難的局面。就如同大禹治水一般，堵不如疏，案件積壓不僅不能解決問題，反而會增加更多問題，構(gòu)建執(zhí)行程序的退出機制才是最佳選擇。破產(chǎn)程序可以對被執(zhí)行企業(yè)的所有債權(quán)人進行概括清償，兼顧公平原則，終局性解決執(zhí)行案件。

破產(chǎn)啟動難也是法院面臨的又一大難題?，F(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)申請主體有三種：債權(quán)人、債務(wù)人和依法負有清算義務(wù)的人，但是在實踐中破產(chǎn)申請頻頻遇冷，往往沒有達到制定破產(chǎn)法的初衷。對于債權(quán)人而言，他們更追求執(zhí)行程序的效率，對于慢長且繁瑣的破產(chǎn)程序敬而遠之。破產(chǎn)意味著更多未知債權(quán)人的加入和自身債權(quán)的不斷稀釋，而且債權(quán)是按照比例進行清償，無形中能夠獲得的債權(quán)比例就更低了。對于債務(wù)人而言，一是舉證的成本過高，需要提交詳細的材料來證明存在破產(chǎn)原因；二是債務(wù)人不誠信經(jīng)營，當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營嚴重困難時，往往會選擇轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避債務(wù)。對于清算義務(wù)人而言，我國法律并沒有懲罰措施，其申請也是動力不足。而執(zhí)轉(zhuǎn)破制度開辟了破產(chǎn)啟動的另一條道路，也就是當(dāng)事人申請與法院依職權(quán)啟動相結(jié)合，由執(zhí)行法院查詢企業(yè)現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)其具備破產(chǎn)原因，征求當(dāng)事人的同意，移送破產(chǎn)審查。

執(zhí)轉(zhuǎn)破制度促使符合條件的被執(zhí)行人能夠及時轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，通過破產(chǎn)程序?qū)Ρ粓?zhí)行人進行破產(chǎn)清算，徹底消滅債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，既體現(xiàn)了執(zhí)行程序的高效，同時構(gòu)建執(zhí)行程序的退出機制，兼顧破產(chǎn)程序的公平原則。

二、 執(zhí)轉(zhuǎn)破制度面臨的現(xiàn)實阻礙

（一）當(dāng)事人申請缺乏動力

執(zhí)轉(zhuǎn)破程序中，只有征得當(dāng)事人之一的同意才能將案件進行移送，也就是說整個執(zhí)轉(zhuǎn)破制度的運行是建立在申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人之一的同意基礎(chǔ)上的。一般而言，被執(zhí)行人指的是債務(wù)人企業(yè)，而申請執(zhí)行人指的是其債權(quán)人。與上文中提到的破產(chǎn)申請遇阻的原因類似，在執(zhí)轉(zhuǎn)破程序中，雖然已經(jīng)緩解了這一現(xiàn)狀，但是仍然存在申請執(zhí)行人基于自身利益的考量，防止稀釋債權(quán)，想要在執(zhí)行程序中優(yōu)先受償而不同意移送執(zhí)行案件的情形。

（二）法院移送缺乏積極性

在執(zhí)轉(zhuǎn)破程序中，對于執(zhí)行法院而言，執(zhí)行案件的移送并不意味著該案件的終結(jié)，因為在債務(wù)人企業(yè)被執(zhí)行的案件中，普遍存在著保證人、抵押物的情況。如果該企業(yè)被移送進行破產(chǎn)審查的，對于該執(zhí)行案件會裁定中止，但是對于其保證人的執(zhí)行還會進行下去。也就是說對于執(zhí)行法院，其工作量并沒有因此減少，反而還需要花費大筆時間審查被執(zhí)行企業(yè)的資產(chǎn)以及訴訟狀況，判斷其是否達到破產(chǎn)原因，是否需要移送破產(chǎn)審查。因此，執(zhí)行法院移送案件的積極性并不高。

（三）執(zhí)轉(zhuǎn)破程序管轄不合理

《指導(dǎo)意見》規(guī)定執(zhí)轉(zhuǎn)破案件原則上是由中級人民法院管轄，這也就意味著按照一般破產(chǎn)申請程序由基層法院管轄的破產(chǎn)案件在執(zhí)轉(zhuǎn)破程序中，級別管轄進行了上調(diào)。但是基層法院作為執(zhí)行法院，對于債務(wù)人企業(yè)的財產(chǎn)狀況，相比于中級法院，會更加清晰明了，同時基層法院還具有地域上的先天優(yōu)勢，更有益于案件的順利進行。

（四）執(zhí)轉(zhuǎn)破程序效率低、成本高

審理破產(chǎn)案件必須全面理清企業(yè)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，涉及的環(huán)節(jié)較多，審理周期一般都在一年以上，個別的案件甚至能夠達到十年以上。而且破產(chǎn)啟動門檻較高，訴訟費用、審計費用、評估費用、管理人報酬等費用使得債務(wù)人企業(yè)本就不多的財產(chǎn)愈加減少，而這一切都需要由債權(quán)人承擔(dān)，導(dǎo)致其更不愿意啟動執(zhí)轉(zhuǎn)破程序。

三、 執(zhí)轉(zhuǎn)破制度的完善建議

（一）嚴格落實執(zhí)轉(zhuǎn)破告知、征詢程序

執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的運行前提條件之一是當(dāng)事人的同意，因此法院征求申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人的同意也就是法院的告知、征詢程序就變得尤其重要，這不僅是執(zhí)轉(zhuǎn)破制度的重要組成部分，同時也保障了當(dāng)事人的參與權(quán)、知情權(quán)。筆者認為執(zhí)轉(zhuǎn)破制度的告知、征詢工作應(yīng)當(dāng)落到實處，而不僅僅是簡單的告知當(dāng)事人、詢問是否同意就徑行結(jié)束。法院需要將案件事實、企業(yè)狀況、法律適用等對當(dāng)事人進行詳細的說明，認真解答提出的問題，一一征求其意見。

（二）構(gòu)建法院依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序機制

我國當(dāng)前執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的啟動機制雖然具有半職權(quán)化的色彩，但是仍然是依靠當(dāng)事人的意志來啟動破產(chǎn)程序，但在當(dāng)事人主動申請缺乏動力的大前提下，執(zhí)轉(zhuǎn)破程序并沒有達到預(yù)期的效果，這時構(gòu)建法院依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序機制就變得尤其重要。當(dāng)然法院依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序的條件必須嚴謹規(guī)范、不可濫用。只有當(dāng)被執(zhí)行人為企業(yè)法人，申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送破產(chǎn)審查，但經(jīng)過法院審查已經(jīng)達到破產(chǎn)的法定條件法院才可以依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序。在這種情況下，企業(yè)法人已經(jīng)具備破產(chǎn)原因，啟動破產(chǎn)程序符合各方利益要求、公平清償債權(quán)、正當(dāng)合理，同時也能從根本上解決當(dāng)事人申請破產(chǎn)缺乏動力的問題。

（三）完善執(zhí)轉(zhuǎn)破管轄制度

在地域管轄上，執(zhí)轉(zhuǎn)破案件由被執(zhí)行人住所地人民法院管轄，即被執(zhí)行人企業(yè)的主要辦事機構(gòu)所在地；在級別管轄上，同普通破產(chǎn)申請案件的管轄。基層法院對于案情簡單的執(zhí)轉(zhuǎn)破案件快速審結(jié)、案情復(fù)雜的執(zhí)轉(zhuǎn)破案件謹慎細致審理。中級人民法院管轄債權(quán)人數(shù)眾多、涉及訴訟較多、標(biāo)的額巨大同時對該轄區(qū)產(chǎn)生巨大影響的執(zhí)轉(zhuǎn)破案件。

（四）成立破產(chǎn)援助基金會

最高人民法院專委指出：建立破產(chǎn)費用保障基金，為因無力支付破產(chǎn)費用而無法破產(chǎn)的企業(yè)提供破產(chǎn)費用支持，解決破產(chǎn)啟動難的問題。南京市、廣州市先后成立了破產(chǎn)援助基金會，并通過政府撥款、民間捐贈等多種渠道來籌建資金，對于符合條件的案件的破產(chǎn)啟動費用予以補助，降低破產(chǎn)啟動門檻。

[參考文獻]

[1]程春華、洪秀娟.破產(chǎn)救濟：解決"執(zhí)行難"的另一種思路[J].人民司法應(yīng)用，2004.

[2]任建坤.互動共生：執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接機制研究[J].司法體制改革，2014.

[3]張佳莉.依職權(quán)啟動程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的必要性研究[J].民商法研究，2016.

[4]李帥.論執(zhí)行案件中法院依職權(quán)主義破產(chǎn)啟動程序的構(gòu)建[J].法律適用，2015.

[5]周建良.執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接制度的完善[N].人民法院報，2015.

[6]曾祥生、胡志超.破產(chǎn)程序向執(zhí)行程序的轉(zhuǎn)化[J].人民司法，2015.

[7]郭潔、郭云峰.論執(zhí)行與破產(chǎn)的對接程序[J].人民司法，2015.

[8]王欣新.轉(zhuǎn)換觀念 不破不立[N].人民法院報，2016.