文 《法人》記者 呂斌

上市公司實(shí)控人的違規(guī)違法行為嚴(yán)重?fù)p害投資人利益，不利于資本市場(chǎng)健康發(fā)展。針對(duì)上市公司實(shí)控人的監(jiān)管，應(yīng)做好立法的完善及各項(xiàng)保障工作，并不斷擴(kuò)大上市公司信息披露的范圍，建立健全高效有序的投訴舉報(bào)制度，將上市公司暴露在陽(yáng)光下，暴露在公眾及媒體的視野中，真正讓違法違規(guī)者無(wú)處遁形

2017年12月22日晚間，不約而至的兩份公告，再揭中國(guó)資本市場(chǎng)上市公司實(shí)際控制人違規(guī)的冰山一角。

當(dāng)天，同為創(chuàng)業(yè)板上市公司的任子行（300311）和易事特（300376）分別發(fā)布公告，披露了任子行公司董事長(zhǎng)景曉軍及易事特公司實(shí)際控制人何思模被證監(jiān)會(huì)行政處罰的信息。證監(jiān)會(huì)對(duì)任子行公司和景曉軍給予警告，并分別處以30萬(wàn)元的罰款。何思模則因操縱證券市場(chǎng)擬被罰沒(méi)約1.66億元。

后者的高額罰沒(méi)極為罕見(jiàn)，但多數(shù)觀點(diǎn)仍認(rèn)為，現(xiàn)有處罰措施仍遠(yuǎn)不能震撼違規(guī)違法者，與其不當(dāng)?shù)美啾龋鄶?shù)處罰可謂九牛一毛。

上市公司實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)是公司治理的主導(dǎo)力量，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，聚焦做強(qiáng)做大實(shí)體主業(yè)。但在實(shí)踐中，部分上市公司實(shí)際控制人卻公然違規(guī)違法，將上市公司作為自己的“提款機(jī)”。此類行為何思模收到了證監(jiān)會(huì)的《行政處罰事先告知書》。其中，何思模操縱證券市場(chǎng)擬被罰沒(méi)約1.66億元。

證監(jiān)會(huì)指出，何思模決策員工持股計(jì)劃和“朱琦”證券賬戶高位賣出“易事特”且未如實(shí)披露員工持股計(jì)劃減持情況，在易事特披露高送轉(zhuǎn)預(yù)案提案后，“易事特”連續(xù)五個(gè)交易日漲停。何思模于2016年12月1日、12月5日決策員工持股計(jì)劃賣出“易事特”約120萬(wàn)股和 299萬(wàn)股，賣出股數(shù)占持股計(jì)劃總股數(shù)的96.15%，扣除交易稅費(fèi)后獲利約7978萬(wàn)元。2016年12月5日，何思模將“朱琦”證券賬戶所持“易事特”全部賣出，扣除交易稅費(fèi)后獲利約 323萬(wàn)元。上述交易扣除稅費(fèi)后共計(jì)獲利約8301萬(wàn)元。

證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，何思模涉嫌違反《證券法》第七十七條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成第二百○三條所述“操縱證券市場(chǎng)”的行為，依據(jù)《證券法》的有關(guān)規(guī)定，擬對(duì)何思模沒(méi)收違法所得約8301萬(wàn)元，并處約8301萬(wàn)元罰款。

“目前中國(guó)資本市場(chǎng)還不夠成熟，完全是一個(gè)由散戶主導(dǎo)的市場(chǎng)，而散戶本身的信息辨識(shí)能力較弱，在識(shí)別實(shí)際控制人違規(guī)操作方面處在劣勢(shì)，實(shí)際控制人缺少市場(chǎng)本身的制衡?！毕∝?cái)匯創(chuàng)始人、500金研究院院長(zhǎng)肖磊在接受《法人》記者采訪時(shí)表示。

肖磊認(rèn)為，中國(guó)目前采取的審批制，導(dǎo)致上市公司本身就是稀缺資源，誰(shuí)控制和擁有了上市公司，諸多資源就會(huì)向誰(shuí)傾斜。實(shí)際控制人獲得的利益和相應(yīng)的權(quán)利過(guò)大，很容易刺激出更大的欲望，導(dǎo)致實(shí)際控制人甘愿冒著巨大的風(fēng)險(xiǎn)去做違法的事情。

“所以說(shuō)最終還是要從制度上來(lái)將它完善。”艾堂明表示，不能讓處罰與違規(guī)獲利相比，成為毛毛雨。另外從股民維權(quán)上來(lái)看，雖然可以搜集證據(jù)，通過(guò)聘請(qǐng)律師提起訴訟，但是成本很高，而且中國(guó)股市沒(méi)有像美國(guó)那樣的集體訴訟制度，所以對(duì)散戶而言，維權(quán)很難。

“中國(guó)股市投機(jī)的氛圍很濃，公司高管、股東帶頭違規(guī)的話，股市如何能夠建立起健康完善的市場(chǎng)？”艾堂明說(shuō)，上市公司實(shí)控人違法，直接破壞法規(guī)的嚴(yán)肅性，對(duì)投資人利益也會(huì)造成重大損害。

肖磊則對(duì)《法人》記者表示，由于上市公司是公眾公司，其背后的持股人成千上萬(wàn)，如果實(shí)際控制人有違規(guī)違法行為，會(huì)帶來(lái)社會(huì)性的負(fù)面經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，成本是巨大的。各類違法違規(guī)，還會(huì)增加投資者對(duì)資本市場(chǎng)的信任危機(jī)，也增加了執(zhí)法成本，使得資本市場(chǎng)更容易跌宕起伏，而且效率會(huì)降低，直接影響實(shí)體經(jīng)濟(jì)。

根據(jù)證監(jiān)會(huì)公布的數(shù)據(jù)，案件類型集中于指使公司騙取發(fā)行核準(zhǔn)或違規(guī)披露的案件、濫用信息優(yōu)勢(shì)操縱市場(chǎng)及內(nèi)幕交易的案件，以及違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，背信損害上市公司利益等案件；從涉案環(huán)節(jié)來(lái)看，有的在發(fā)行環(huán)節(jié)報(bào)送虛假材料，有的在持續(xù)信息披露環(huán)節(jié)指使、操控公司虛假陳述，有的在股份減持、增發(fā)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等敏感時(shí)點(diǎn)從事信息操縱或內(nèi)幕交易；從違法手法來(lái)看，有的組織、策劃他人實(shí)施財(cái)務(wù)造假，有的找熱點(diǎn)、編題材、講故事，操控公司信息披露的內(nèi)容、時(shí)點(diǎn)與節(jié)奏，配合二級(jí)市場(chǎng)操縱股價(jià)，有的則通過(guò)資金占用、違規(guī)擔(dān)保、非公允關(guān)聯(lián)交易等手段損害上市公司利益；從涉及主體來(lái)看，有的與私募機(jī)構(gòu)等內(nèi)外勾結(jié)、聯(lián)手操縱，有的伙同親友、同事實(shí)施內(nèi)幕交易，還有的指使下屬炮制、傳播虛假信息；從違法態(tài)勢(shì)看，有的屢屢“壓線”不收手，甚至控制多家上市公司實(shí)施多項(xiàng)違法違規(guī)，演變?yōu)椤袄飸?yīng)外合”式產(chǎn)業(yè)鏈，虛假陳述、信息操縱、內(nèi)幕交易、違規(guī)減持交織復(fù)合，嚴(yán)重?fù)p害投資者利益，社會(huì)影響十分惡劣。

處罰標(biāo)準(zhǔn)不宜過(guò)低

近年來(lái)，中國(guó)資本市場(chǎng)改革的腳步從未停歇，上市公司實(shí)際控制人違規(guī)違法的案例卻屢見(jiàn)不鮮，但這并不意味著實(shí)控人的違法行為不受約束。

相關(guān)案例顯示，在發(fā)行環(huán)節(jié)報(bào)送虛假材料，在信息披露環(huán)節(jié)指使、操控公司虛假陳述，在股份減持、增發(fā)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等敏感時(shí)點(diǎn)從事信息操縱或內(nèi)幕交易，成為實(shí)控人違規(guī)的高發(fā)環(huán)節(jié)。針對(duì)這些行為，目前的相關(guān)法律已明確了監(jiān)管和處罰措施。

張華利介紹，現(xiàn)有的《證券法》《刑法》《公司法》《基金法》以及《證券期貨市場(chǎng)誠(chéng)信監(jiān)督管理暫行辦法》等法律法規(guī)，針對(duì)上市公司實(shí)控人、高管的違法行為規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施，主要包括警告、罰款、市場(chǎng)禁入、職業(yè)禁止、加入異常名單、觸犯刑律的甚至追究刑事責(zé)任。

“目前針對(duì)相關(guān)的違規(guī)違法行為，在監(jiān)管上都是有章可循的，現(xiàn)在的問(wèn)題不是說(shuō)制度缺失，而是存在不完善的地方?！卑妹髡J(rèn)為，目前最主要的任務(wù)是如何進(jìn)一步落實(shí)監(jiān)管和處罰。

“上市公司的董事長(zhǎng)、股東、實(shí)際控制人，違反對(duì)公眾股東的信托義務(wù)，公然透過(guò)虛假陳述，內(nèi)幕交易，操縱市場(chǎng)以及其他的違法行為，甚至犯罪行為，截取不正當(dāng)利益，在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間，成為資本市場(chǎng)中的潛規(guī)則?！敝袊?guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海教授在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，一些公司根本就不滿足公開發(fā)行并上市的條件，故意通過(guò)財(cái)務(wù)造假滿足公司上市的指標(biāo)，上市后原形畢露，但實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)早已賺得盆滿缽滿，有的甚至已經(jīng)違規(guī)套現(xiàn)將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移走。

在劉俊?？磥?lái)，除利益驅(qū)使、處罰力度偏弱等因素外，公共投資者缺乏理性，也是導(dǎo)致上市公司實(shí)控人違法違規(guī)的原因之一。此外，目前資本市場(chǎng)信息嚴(yán)重不對(duì)稱，一些違規(guī)者占有的信息多，公共投資人占有的信息少。

“中國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展時(shí)間短，監(jiān)管措施及處罰力度尚未成熟?，F(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)處罰標(biāo)準(zhǔn)有些是沿用十幾年前的法律法規(guī)，而根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境、人均收入低、上市數(shù)量等因素制定的法律法規(guī)顯然對(duì)現(xiàn)在不適用，因此造成違規(guī)違法成本過(guò)低的現(xiàn)象。”張華利表示。

張華利認(rèn)為，對(duì)此，首先應(yīng)加快立法進(jìn)度，例如對(duì)《證券法》等法規(guī)做出相應(yīng)修訂；其次是加強(qiáng)精細(xì)化監(jiān)管，加大違反監(jiān)管的懲罰措施，如加大處罰金額，降低市場(chǎng)禁入、黑名單、刑事處罰適用范圍等標(biāo)準(zhǔn)，使其不敢違法，不想違法。

“應(yīng)該說(shuō)，一些違規(guī)違法行為具備一定的隱蔽性，所以行政部門往往難以執(zhí)法及取證，客觀上也帶來(lái)了一定的執(zhí)法困難?！崩顣F對(duì)《法人》記者表示，從執(zhí)法力度來(lái)論，雖然證券法及相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)規(guī)定了較高的處罰標(biāo)準(zhǔn)，但是大多數(shù)情況下仍遠(yuǎn)低于企業(yè)或?qū)嶋H控制人的獲益。另一方面，衡量違規(guī)違法經(jīng)營(yíng)的危害程度，不應(yīng)當(dāng)單單從企業(yè)違法所得著手，還應(yīng)該綜合考慮社會(huì)危害、市場(chǎng)影響等一系列問(wèn)題。

肖磊則表示，目前來(lái)看，最難追查和監(jiān)管的，是串聯(lián)式違法違規(guī)活動(dòng)，《證券法》第二百了○三條規(guī)定，違反本法規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。其實(shí)這個(gè)處罰并不輕，如果是頂格處罰，可以罰到五倍于違法所得的罰款，但由于在違法違規(guī)活動(dòng)中，獲益者眾多，處罰其中一兩個(gè)并不見(jiàn)得有警示作用。

“實(shí)際上，集體訴訟制度是一種比較有震懾性的制衡方法，另外一個(gè)就是做空機(jī)制，但這兩方面在國(guó)內(nèi)目前還很難實(shí)施，這相當(dāng)于是一個(gè)制度性問(wèn)題?！毙だ谡f(shuō)。

監(jiān)管應(yīng)更有針對(duì)性

上市公司實(shí)際控制人頻繁違規(guī)違法，一個(gè)重要的原因是利用了監(jiān)管的盲區(qū)和漏洞。劉俊海認(rèn)為，過(guò)去的監(jiān)管思路是重審批、輕監(jiān)管，通過(guò)層層審核之后，企業(yè)一旦成功上市，在監(jiān)管工作之下遮掩違規(guī)似乎是更重要的事情。

“實(shí)際上就是事先的門檻沒(méi)有把好關(guān)，就像水龍頭沒(méi)關(guān)好一樣，總是有水漏出來(lái)?！眲⒖『Ｕf(shuō)。

“就是要管理嚴(yán)格一些，要有法可依，要對(duì)《公司法》等法律做出相應(yīng)修訂，證監(jiān)會(huì)也應(yīng)在權(quán)利范圍之內(nèi)制定相應(yīng)的制度、細(xì)則。”艾堂明認(rèn)為，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生了這么多案例，應(yīng)該盡快把各種細(xì)則完善起來(lái)，堵住相應(yīng)的漏洞。

艾堂明說(shuō)，違法者獲得利益越大，處罰越要和其不當(dāng)?shù)美麙煦^。歐美資本市場(chǎng)已經(jīng)具備成熟的監(jiān)管制度，其中部分經(jīng)驗(yàn)可供國(guó)內(nèi)借鑒。此外，相關(guān)立法的完善亦需要上升至更高層面，由全國(guó)人大來(lái)推動(dòng)，同時(shí)也需要立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)互相配合。

“為什么擠破頭要去上市，根本問(wèn)題在于：在審批制下，企業(yè)最關(guān)心的是能不能上市，而弱化了上市之后的監(jiān)管問(wèn)題，這就導(dǎo)致更多的企業(yè)有充足的理由不擇手段的想辦法上市，而上市之后又有很多空子可鉆，進(jìn)行各類違規(guī)違法活動(dòng)?！毙だ趯?duì)《法人》記者表示。

近年來(lái)，針對(duì)資本市場(chǎng)上市門檻高、后期監(jiān)管乏力的現(xiàn)狀，監(jiān)管層也一直在努力加強(qiáng)事后監(jiān)管問(wèn)題，并嚴(yán)厲懲處各類違法違規(guī)活動(dòng)。

“但監(jiān)管的范圍有限，如果這一問(wèn)題普遍存在，監(jiān)管層沒(méi)有足夠力量去查處每一個(gè)違法違規(guī)者，這就導(dǎo)致實(shí)際控制人總是抱有僥幸心理?！毙だ谡f(shuō)，目前，各部門正在推動(dòng)《證券法》等法律法規(guī)的修改，未來(lái)可能會(huì)做出很大調(diào)整。

“還是要按照重典治亂、猛藥去疴的理念加大資本市場(chǎng)的監(jiān)管力度，對(duì)于控制股東、法人、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理等的失信違約侵權(quán)行為、違法行為，采取零容忍的態(tài)度?！眲⒖『?qiáng)調(diào)，關(guān)鍵是源頭治理，標(biāo)本兼治，既要處理好個(gè)案，強(qiáng)調(diào)法律效果、社會(huì)效果的有機(jī)結(jié)合，更要查漏補(bǔ)缺，完善公開發(fā)行上市的環(huán)節(jié)。

劉俊海認(rèn)為，還應(yīng)激活民事訴訟制度，引入懲罰性賠償，證券市場(chǎng)應(yīng)該像消費(fèi)品市場(chǎng)買到假貨時(shí)可以獲得懲罰性賠償一樣。

“建議將來(lái)成立中國(guó)投資者協(xié)會(huì)，可放到證監(jiān)會(huì)下邊，作為維護(hù)公眾合法權(quán)益的公益組織，代表不特定的投資者提起公益訴訟?！眲⒖『１硎?，行政處罰亦要形成合力，消除監(jiān)管盲區(qū)，提高監(jiān)管公信力，真正做到“一行四會(huì)”加上國(guó)務(wù)院金融發(fā)展與穩(wěn)定委員會(huì)，以及工商部門等，鑄造監(jiān)管合力。

打擊資本市場(chǎng)違規(guī)是綜合命題

證監(jiān)會(huì)多次對(duì)外表態(tài)稱，上市公司實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)是公司治理的主導(dǎo)力量，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，聚焦做強(qiáng)做大實(shí)體主業(yè)，要堅(jiān)決摒棄“上市圈錢”的錯(cuò)誤觀念，遠(yuǎn)離“偽市值管理”的非法行徑，切勿心存僥幸。

真正的資本市場(chǎng)自由，是在嚴(yán)格完善的、能夠促使資本市場(chǎng)良性發(fā)展的法律框架下，而不是無(wú)序的自由

而真正健康的資本市場(chǎng)建立，需要更多市場(chǎng)自由的因素，行政干預(yù)應(yīng)該更少，還包括注冊(cè)制、退市機(jī)制等很多配套機(jī)制的建立和完善。

“真正的資本市場(chǎng)自由，是在嚴(yán)格完善的、能夠促使資本市場(chǎng)良性發(fā)展的法律框架下，而不是無(wú)序的自由。”張華利對(duì)《法人》記者強(qiáng)調(diào)，若沒(méi)有法律制度的保障，金融秩序便很難有序持續(xù)穩(wěn)定，中小投資者利益無(wú)法保證。

張華利表示，注冊(cè)制和退市機(jī)制是市場(chǎng)應(yīng)用的手段，尤其是退市制度可以震懾上市公司實(shí)控人，讓其合法合規(guī)的遵守監(jiān)管準(zhǔn)則。同時(shí)降低集體訴訟的難度，對(duì)侵害廣大中小投資者的行為可以用法律的手段解決。

“只有在完善的監(jiān)管體系下，行政干預(yù)才能逐步減少，讓市場(chǎng)自由的良性發(fā)展?！睆埲A利說(shuō)。

李旻亦認(rèn)為，目前政府監(jiān)管的現(xiàn)狀確實(shí)有市場(chǎng)自由化的趨勢(shì)，但這并不意味著市場(chǎng)越自由越好，市場(chǎng)的自由與市場(chǎng)有序蓬勃發(fā)展息息相關(guān)。從現(xiàn)階段來(lái)論，政府監(jiān)管的逐漸退出也從客觀上表明了資本市場(chǎng)的有序化運(yùn)作正在不斷推行，在市場(chǎng)監(jiān)管逐漸退出這一模式下，勢(shì)必會(huì)存在企業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象，這就需要對(duì)企業(yè)高管及實(shí)際控制人做好法律知識(shí)普及，對(duì)違規(guī)違法企業(yè)的處罰做到實(shí)事求是，危害越大，處罰越重。

“同時(shí)，應(yīng)做好立法的完善及各項(xiàng)保障工作，并不斷擴(kuò)大上市公司信息披露的范圍，建立健全高效有序的投訴舉報(bào)制度，將上市公司暴露在陽(yáng)光下，暴露在公眾及媒體的視野中，真正讓違法違規(guī)者無(wú)處遁形?！?/p>

“我認(rèn)為注冊(cè)制是股市更有效運(yùn)作的前提，如果上市名額并不稀缺，就沒(méi)有必要去造假搞上市名額?！毙だ诒硎?，如果上市公司供給足夠，那么就會(huì)降低對(duì)無(wú)業(yè)績(jī)股的炒作，投資者會(huì)注重基本面投資，上市公司的注意力也就能夠聚焦在具體業(yè)務(wù)和產(chǎn)品上，而不是把更多精力花在所謂的“市值管理”上。

另外，市場(chǎng)還需要更好地培育機(jī)構(gòu)投資者，機(jī)構(gòu)投資者往往有能力識(shí)別上市公司實(shí)際控制人等做出的一些違法違規(guī)問(wèn)題，投資決策比較理性，有很好的市場(chǎng)自我監(jiān)督作用。

概而言之，監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須始終保持對(duì)上市公司實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)等重點(diǎn)群體的監(jiān)管執(zhí)法力度，繼續(xù)深化依法全面從嚴(yán)監(jiān)管，涉嫌證券期貨違法違規(guī)的及時(shí)立案查處，涉嫌刑事犯罪的堅(jiān)決移送公安機(jī)關(guān)，進(jìn)而促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作，夯實(shí)市場(chǎng)運(yùn)行基石，推動(dòng)多層次資本市場(chǎng)穩(wěn)定健康發(fā)展，增強(qiáng)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)能力。