謝炳城

王某于2015年4月13日入職某公司任技術(shù)員，雙方簽訂了固定期限勞動合同，約定：合同期限為三年，試用期兩個月，試用期工資4800元，試用期過后工資5600元。同年5月，王某父親生病入院，王某向公司請事假回家照料，考慮到王某的實(shí)際情況，公司批準(zhǔn)了王某的請假申請。5月底，王某返崗。

2015年6月，人力資源部向王某提出，由于王某請了半個多月的事假，公司難以判斷王某是否達(dá)到該崗位的錄用標(biāo)準(zhǔn)，需延長一個月試用期，王某接受了公司的提議。隨后，公司與王某簽訂了書面的勞動合同補(bǔ)充協(xié)議，載明了試用期延長至7月12日，雙方簽字蓋章。同年8月，王某以公司二次約定試用期為由，要求公司支付超過法定試用期的賠償金5600元。公司則以雙方協(xié)商一致變更勞動合同為由，拒絕補(bǔ)發(fā)該工資差額，王某向當(dāng)?shù)貏趧尤耸聽幾h仲裁委員會申請勞動仲裁。

試用期的“三個一”

關(guān)于試用期，有學(xué)者認(rèn)為是指用人單位對新招收職工的思想品德、勞動態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體狀況等進(jìn)行進(jìn)一步考察的時間期限；也有學(xué)者認(rèn)為，是指勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方建立勞動關(guān)系時，依照法律規(guī)定，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內(nèi)特別約定的一個供當(dāng)事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴(yán)格限制的期間。早在1994年9月，原勞動部頒布的《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》的第二十一條中規(guī)定，“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的勞動者。用人單位對勞動者的試用期約定，既適用于勞動者初次就業(yè)的情形，也適用于勞動者再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的情形。這里說的再次就業(yè)，應(yīng)當(dāng)是指同一勞動者在用人單位離職后再次入職到這家用人單位的情形，如果勞動者離職后到別的用人單位入職，相對新用人單位而言，該勞動者屬于初次就業(yè)情形。

2008年《勞動合同法》施行，明確規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”（以下簡稱“三個一”），并且不得用于再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的情形。那么，如何理解“三個一”，勞動合同雙方當(dāng)事人在滿足一定條件的前提下延長試用期是否合法，在業(yè)界有著不同的看法，值得我們探討研究。

定性“一次試用期”

案例中，經(jīng)用人單位與王某雙方協(xié)商一致后延長試用期，是屬于二次約定試用期，還是屬于勞動合同變更，對勞動合同雙方當(dāng)事人的這一行為應(yīng)如何定性，業(yè)界有兩種主流觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動合同法》第十九條規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，這里所說的“一次試用期”是指在任何情況下，同一用人單位與同一勞動者終身最多只能約定一次試用期，不問原因、不分責(zé)任、不看理由，采取一刀切的形式，無論是勞動者離職后再入職，還是勞動者改變工作崗位或工種，都不得再次約定試用期，即使是雙方協(xié)商一致約定多次，或者在原約定試用期限的基礎(chǔ)上延長，都是不允許的。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，在滿足一定條件時，用人單位可以延長試用期，其行為應(yīng)定性為勞動合同變更，而非多次約定試用期?！秳趧雍贤ā返谌鍡l規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！边@里說的勞動合同變更，是指勞動合同依法訂立后，在合同尚未履行或尚未履行完畢之前，經(jīng)用人單位和勞動者雙方當(dāng)事人協(xié)商同意，對勞動合同內(nèi)容做部分修改、補(bǔ)充或者刪減的法律行為。勞動合同的變更是原勞動合同的派生，是雙方已存在勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系的發(fā)展。根據(jù)這個定義，延長試用期屬于變更勞動合同的行為。

筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。案例中，用人單位與勞動者協(xié)商一致，雙方同意就勞動合同的內(nèi)容（包括試用期限）進(jìn)行變更，并嚴(yán)格按照法律法規(guī)規(guī)定履行相關(guān)變更手續(xù)，應(yīng)當(dāng)定性為雙方當(dāng)事人履行法律賦予的權(quán)利，不應(yīng)理解為二次約定試用期。

用人單位延長試用期的幾點(diǎn)建議

用人單位在人力資源管理實(shí)務(wù)中，案例中的情形偶有發(fā)生，一般情況下，有以下幾種情形：一是，某個試用期員工表現(xiàn)平平，但也不是太差，原本約定的試用期沒能對其工作能力全面掌握，于是有意向適當(dāng)延長其試用期再考察一段時間；二是，用人單位對某個試用期員工考核不合格，或者有其他不符合錄用條件的要件出現(xiàn)，但是用人單位由于各種原因一時招不到更合適的人員進(jìn)行替補(bǔ)，眼前這個員工雖不符合錄用條件，可總的來說也不算很差，于是想延長一段時間的試用期再看看；三是，類似本案的這種情形，用人單位本來可以對王某進(jìn)行正?？己?，可是由于王某請事假半個多月，導(dǎo)致用人單位難以正?？己耍谑翘岢鲅娱L一個月試用期。諸如此類，不一而足。筆者認(rèn)為，用人單位在遇到上述情形時，采取與勞動者平等協(xié)商延長試用期這種“折中”的方式來進(jìn)一步了解勞動者，符合當(dāng)下用人單位用工的現(xiàn)實(shí)狀況。那么，對于延長試用期，用人單位該如何操作，應(yīng)當(dāng)注意哪些事項(xiàng)呢？對此，筆者提出以下幾點(diǎn)建議：

須經(jīng)雙方協(xié)商一致

根據(jù)《勞動合同法》第三十五條的規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容?？梢?，變更勞動合同是法律賦予合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利，是授權(quán)性規(guī)范，并非法律強(qiáng)制性規(guī)定。

在實(shí)務(wù)中，用人單位和勞動者任何一方，認(rèn)為需要延長試用期的，均可向?qū)Ψ教岢鲆庀颍ㄒ话銥橛萌藛挝幌騽趧诱咛岢觯l(fā)出要約，對方在接到要約后，作出相關(guān)意思表示（或拒絕，或同意，或進(jìn)一步協(xié)商），無論哪種意思表示，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)在完全自愿的前提下表達(dá)自己的真實(shí)意思。需進(jìn)一步協(xié)商延長試用期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就延長的相關(guān)期限、待遇等，依照平等自愿、誠實(shí)信用的原則，進(jìn)行充分的溝通，任何一方不得將自己的意愿強(qiáng)加在對方身上。任何一方不同意延長的，另一方不得單方面延長。

應(yīng)在試用期屆滿前提出

其一，勞動合同雙方當(dāng)事人任何一方認(rèn)為需要延長試用期的，必須在勞動合同生效后、在試用期屆滿前提出。前者是提出延長試用期的存在要件，只有在勞動合同生效后，雙方已經(jīng)約定了試用期限，并在此基礎(chǔ)上提出延長試用期的意向，后者是提出延長試用期的合法要件，必須在試用期屆滿前提出，如果試用期屆滿再提出延長試用期，則屬于二次約定試用期，違反《勞動合同法》強(qiáng)制性規(guī)定。

其二，用人單位與勞動者訂立勞動合同，雙方約定無試用期的，在用工之日前，雙方當(dāng)事人任何一方均可向?qū)Ψ教岢鲅娱L試用期的意向；用工之后，則不得再提出延長試用期，如前所述，約定試用期并非法律強(qiáng)制性規(guī)定，用人單位開始用工后，表示放棄了對勞動者進(jìn)行試用的權(quán)利，不得再向勞動者提出延長試用期。

延長后的試用期不得超過法定期限

《勞動合同法》規(guī)定，“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。用人單位與勞動者訂立勞動合同時，所約定的試用期限，不得超過該款規(guī)定的上限期限。

勞動合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致延長試用期的，延長后的試用期限不得超過《勞動合同法》規(guī)定的上限期限。案例中，用人單位與王某訂立了三年期限的固定期限勞動合同，約定試用期為兩個月，后經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致延長至三個月，沒有超過法律規(guī)定的上限。

延長試用期應(yīng)當(dāng)采用書面形式

其一，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，除非全日制用工外，用人單位與勞動者無論是新訂立勞動合同，還是變更勞動合同，都應(yīng)當(dāng)采用書面形式。勞動合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商就延長試用期達(dá)成一致意見的，應(yīng)當(dāng)訂立書面的勞動合同變更協(xié)議，載明變更內(nèi)容，雙方當(dāng)事人在協(xié)議文本上簽字蓋章予以確認(rèn)。

其二，勞動合同變更協(xié)議由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，作為勞動合同附件保存，與勞動合同具有同等法律效力。

為保障社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，減少勞動糾紛，筆者建議用人單位盡量在與勞動者初次訂立勞動合同時，在不違反法律規(guī)定的前提下，根據(jù)勞動者所從事工作崗位的技術(shù)含量，充分評估考察期限，約定好相對適當(dāng)?shù)脑囉闷谙蓿M量避免事后延長試用期的行為。遇到特殊情況時，可以依法依規(guī)延長試用期，但必須嚴(yán)格按照上述要點(diǎn)進(jìn)行規(guī)范操作。