張業(yè)亮

1月11日和18日，美國國會眾參兩院分別以256比164票和65比34票的投票結(jié)果通過了對有爭議的《對外情報監(jiān)視法修正法》702款再次延期的法案，特朗普于次日簽署了該法案。它的通過為美國情報和執(zhí)法部門在互聯(lián)網(wǎng)上秘密搜集和查閱在美國境外的外國人的通信（包括電郵、照片、短信等）提供了法律依據(jù)，同時進一步引發(fā)了美國國內(nèi)關于國家安全與公民權(quán)和隱私權(quán)之間關系的爭議，凸顯了在數(shù)字時代和互聯(lián)網(wǎng)通信技術(shù)應用日趨廣泛的情況下，美國憲法第四修正案所面臨的困境。

被多次修訂的一部法律

《對外情報監(jiān)視法修正法》702款是美國國會于1978年制定的《對外情報監(jiān)視法》的附加條款。《對外情報監(jiān)視法》的制定緣起于上世紀70年代中期，美國國會參議院對尼克松總統(tǒng)使用聯(lián)邦政府資源對政治團體開展秘密監(jiān)視的調(diào)查。根據(jù)這一調(diào)查，美國國會參議員泰德·肯尼迪等人于1977年5月18日提出《對外情報監(jiān)視法》法案，1978年國會通過該法案并經(jīng)卡特總統(tǒng)簽署成為法律?！秾ν馇閳蟊O(jiān)視法》為美國情報部門開展實物和電子監(jiān)視（physical and electronic surveillance）以及搜集對外情報信息規(guī)定了程序。根據(jù)該法，美國還設立了對外情報監(jiān)視法院，舉行非公開的庭審來決定是否需要在情報部門實施監(jiān)視時頒發(fā)搜查令。此后，美國國會在1995年和1999年通過的《情報授權(quán)法》對該法進行了修訂。

9.11事件和之后數(shù)周在美國發(fā)生的炭疽攻擊事件，導致在全球范圍內(nèi)反恐和防止恐怖組織再次對美國本土發(fā)動襲擊，成為美國安全防范和對外情報搜集的重點，小布什政府和國會迅速對此作出反應。國會于2001年制定了《美國愛國者法》，對《對外情報監(jiān)視法》進行大幅修訂，“解除了在美國國內(nèi)從事對外情報搜集的限制，給美國情報界提供了獲得在犯罪調(diào)查中發(fā)現(xiàn)對外情報信息的機會?！眹鴷?005年通過《美國愛國者法》215款，授權(quán)美國國安局實施大規(guī)模搜集國內(nèi)電話數(shù)據(jù)的項目，以發(fā)現(xiàn)和識別恐怖分子。

2005年12月，《紐約時報》披露，在小布什政府的命令下，美國國家安全局自2002年以來“在沒有搜查令的情況下監(jiān)聽了美國國內(nèi)成千上萬個人的國際電話和國際電郵通信”， 使《對外情報監(jiān)視法》大白于天下。之后，小布什總統(tǒng)承認在9.11事件后，他授權(quán)國家安全局實施了一個“恐怖分子監(jiān)視項目”（《美國愛國者法》——編者注）以對“與‘基地組織或相關恐怖組織有聯(lián)系的人”進出美國的國際通信進行攔截，小布什認為這樣做是他基于“實施無需授權(quán)的戰(zhàn)時對敵人電子監(jiān)視的憲法權(quán)威”。這一項目經(jīng)美國媒體披露后，美國國內(nèi)團體和個人對電信公司提起的訴訟高達40個，迫使聯(lián)邦政府于2007年1月終止該項目。此后，美國國會于2007年8月5日通過《保護美國法》，再次對《對外情報監(jiān)視法》進行修訂，規(guī)定美國情報機構(gòu)對境外的外國情報目標進行電子監(jiān)視需要通過國家情報總監(jiān)和司法部長共同授權(quán)，但無需法院的搜查令。這一臨時的授權(quán)在實施了近六個月后，于2008年2月16日失效。在這樣的情況下，美國國會再次對《對外情報監(jiān)視法》進行修訂，制定了《對外情報監(jiān)視法修正法》，并于6月和7月分別在眾參兩院通過，7月10日經(jīng)小布什總統(tǒng)簽署成為法律。702款就是《對外情報監(jiān)視法修正法》第七條的一部分。

自2009年以來，給予即將到期的《對外情報監(jiān)視法修正法》702款重新授權(quán)是國會每年都要審議的法案之一。2012年國會參眾兩院通過了繼續(xù)延長該法五年的法案，12月30日經(jīng)奧巴馬簽署該法案成為法律。根據(jù)這一新修訂的法案，702款將于今年1月19日到期，因此美國國會在該法失效之前于今年1月再次通過了延長六年的法案。

702款的主要內(nèi)容

702款在對外情報搜集的對象、內(nèi)容和程序上對《對外情報監(jiān)視法》作了較大幅度的修改。

從情報電子監(jiān)視的對象來看，傳統(tǒng)的《對外情報監(jiān)視法》規(guī)定了對在美國國內(nèi)從事為“外國勢力”（指外國政府、不包括美國公民的任何外國團體以及由外國政府指導或控制的一個實體）開展情報活動的個人、設施或者財產(chǎn)進行電子監(jiān)視和實物搜查；而《對外情報監(jiān)視法修正法》702款則規(guī)定對居住在美國境外的外國公民進行電子監(jiān)視，禁止把美國人或居住在美國的任何人作為目標，換言之，702款要求電子監(jiān)視的對象在美國境外，并且在對電子郵件實施監(jiān)視之時收件人和發(fā)件人都在美國之外，但允許聯(lián)邦政府（情報機構(gòu)）從美國公司如谷歌或微軟搜集數(shù)據(jù)。

從情報搜集的內(nèi)容來看，2005年通過的《美國愛國者法》215款搜集的美國人電話記錄大數(shù)據(jù)主要是打給誰，什么時間打的電話，打了多長時間，但不收集通話實際內(nèi)容；而《對外情報監(jiān)視法修訂法》702款對電子監(jiān)視對象則搜集“對話、照片、電郵等實際數(shù)據(jù)，不僅是誰發(fā)送了它們，而且包括內(nèi)容是什么”，“目的是獲取與反恐有關的對外情報信息，包括恐怖分子如何運作與受到資助和支持；搜集關于間諜、殺傷性武器擴散者和其他威脅美國安全的外國對手的對外情報信息”等。

從審批程序和監(jiān)管方式上來看，對外情報監(jiān)視法院的監(jiān)管作用有所變化。傳統(tǒng)的《對外情報監(jiān)視法》要求，授權(quán)電子監(jiān)視需對外情報監(jiān)視法庭在無特殊情況下，發(fā)現(xiàn)充分的理由認為所提議監(jiān)視的目標是一個“外國勢力”或“外國勢力的代理人”；相比之下，702款則規(guī)定電子監(jiān)視的目標在獲得其網(wǎng)絡通信前，并不一定事先獲得對外情報監(jiān)視法庭的審查，只要聯(lián)邦司法部長和國家情報總監(jiān)聯(lián)名授權(quán)就可以對境外的非美國人開展電子監(jiān)視活動。

《對外情報監(jiān)視法》的上述修訂為美國聯(lián)邦機構(gòu)搜集對外情報信息、實施電話竊聽或?qū)嵨锼巡?、使用電子跟蹤設備或進入具體的商業(yè)記錄等秘密情報活動提供了一個法律基礎和監(jiān)管方法。

適應網(wǎng)絡通信發(fā)展

和維護國家安全的需要

美國國會之所以多次修訂和延長《對外情報監(jiān)視法》，首先是維護美國國家安全和反恐的需要。

2018年1月10日，美國參議員蘭德·保羅對《對外情報監(jiān)視法修正法》提出質(zhì)疑，要求美國情報機構(gòu)在搜集個人信息時必須取得搜查令。

戰(zhàn)后美國歷屆政府都把對外秘密情報活動作為顛覆他國政權(quán)、維持世界霸主地位、維護美國國家安全的一個重要工具，其中電子監(jiān)視是美國搜集對外情報的一個重要手段?！秾ν馇閳蟊O(jiān)視法》在制定之初，在美國境外的外國人沒有被列入該法電子監(jiān)視的范圍內(nèi)。9.11事件后，特別是近十多年來，美國面臨的國內(nèi)外反恐形勢日趨嚴峻和復雜，全球反恐成為對外情報搜集的重點。美國眾議院情報委員會認為，《對外情報監(jiān)視法》，特別是修正后的702款，為聯(lián)邦政府獲取恐怖分子和恐怖組織計劃和身份，包括它們是如何運作和接受支持的等信息提供了有效的方式，因此，是應對“外國恐怖分子威脅”的一個“關鍵權(quán)威”，對維護美國國家安全至關重要。不僅如此，在冷戰(zhàn)后大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具和技術(shù)日趨擴散，以及隨著經(jīng)濟全球化深入發(fā)展和新興經(jīng)濟體群體性崛起，美國面臨的經(jīng)濟競爭日趨激烈。近年來，在對美國政府機構(gòu)、私人企業(yè)進行網(wǎng)絡竊密和黑客攻擊事件頻發(fā)的背景下，《對外情報監(jiān)視法修正法》702款還為搜集關于殺傷性武器擴散者和其他威脅美國安全的現(xiàn)實和潛在的對手的情報提供了條件，為應對網(wǎng)絡攻擊對美國經(jīng)濟和國家安全帶來的挑戰(zhàn)提供了情報資料。

據(jù)美國媒體報道和美國情報機構(gòu)要員在國會參議院作證時的披露，近年來，美國國安局根據(jù)702款授予的搜集權(quán)獲取了不少有價值的情報：獲取一些國家政府高層決策的內(nèi)幕，幫助聯(lián)邦調(diào)查局挫敗了一起恐怖分子計劃爆炸紐約地鐵系統(tǒng)和紐約證券交易所的陰謀，為美國中情局掌握更多的“伊斯蘭國”信息提供了條件，提供了阻止向目標國運送禁運物資的關鍵對外情報信息等。美國參議院司法委員會主席查克·格拉斯利稱，“《對外情報監(jiān)視法修正法》702款對美國的國家安全非常重要”。

其次，從技術(shù)上來看，《對外情報監(jiān)視法》在很大程度上是基于1978年的技術(shù)來界定電子監(jiān)視的基礎上制定的。近十多年來，電子技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)通信發(fā)展迅速，應用日趨廣泛。美國認為，許多國際恐怖分子和其他的外國情報監(jiān)視目標正在使用美國本土的電信服務，特別是與美國本土的互聯(lián)網(wǎng)服務供應商進行聯(lián)系。如果不對《對外情報監(jiān)視法》進行修訂，將使美國在反恐戰(zhàn)爭中和與其他國家的情報戰(zhàn)中處于不利的位置。而根據(jù)未修訂的《對外情報監(jiān)視法》的規(guī)定，情報部門往往須向法院申請授權(quán)，才能要求在美國本土的電信供應商提供在境外的外國人的通信數(shù)據(jù)，而獲得授權(quán)的程序與取得對美國國內(nèi)的人和美國人進行電子監(jiān)控的程序一樣，這使得在許多情況下，一些重要的外國人目標由于難以達到對美國人或在美國的外國人進行電子監(jiān)控的要求而不得不放棄。為了應對技術(shù)變化這些沒有預料到的影響，在經(jīng)歷了數(shù)月的努力和公開辯論之后，國會才制定并實施了702款作為《對外情報監(jiān)視法修正法》的一部分，并兩次延長該條款。

最后，《對外情報監(jiān)視法》授權(quán)美國情報部門在網(wǎng)絡上對電子通信進行監(jiān)視，遭到美國民權(quán)組織和隱私權(quán)維護者的強烈反對，這也是該法多次修改的一個主要原因。

引發(fā)的爭議和訴訟

自《對外情報監(jiān)視法修正法》702款通過和實施以來，隨著電子技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)通信的飛速發(fā)展，美國情報機構(gòu)“攔截的關于美國人信息的總量呈爆炸性增長”。雖然到目前為止，美國情報部門一直拒絕透露有多少美國人的個人數(shù)據(jù)被搜集，但根據(jù)對外情報監(jiān)視法院2011年部分解密的審判意見，美國國安局根據(jù)該項目“每年搜集的通信高達2.5億條，其中包括數(shù)以千萬計的電子郵件”。在這些通信中，91%是“直接從互聯(lián)網(wǎng)服務供應商”處獲得的，其他9%則是從實際傳輸過程中獲得的。

《對外情報監(jiān)視法》及其修正案雖然得到兩黨國會領導人、情報部門和執(zhí)法部門、大多數(shù)共和黨國會議員的支持，但遭到隱私權(quán)維護者和公民權(quán)利團體的反對。首先，他們認為，根據(jù)《對外情報監(jiān)視法》及其修正案，美國情報部門搜集了大量的電子數(shù)據(jù)，聯(lián)邦調(diào)查局可以在沒有法院授權(quán)的情況下隨意檢索這些數(shù)據(jù)，而根據(jù)美國憲法第四修正案，進行這類搜查通常需要獲得法院授權(quán)，因此《對外情報監(jiān)視法》及其修正案違反了美國憲法第四條修正案保護公民免遭“不受無理之搜索和拘捕的權(quán)利”。其次，民權(quán)團體和隱私權(quán)維護者認為，盡管《對外情報監(jiān)視法修正法》702款禁止把美國公民或任何居住在美國的人的網(wǎng)絡通信列為監(jiān)視目標，但情報機構(gòu)在對國外目標進行電子監(jiān)視的同時，也搜集了與外國人通信的大量的無辜美國公民的數(shù)據(jù)，甚至在這些外國人沒有被懷疑進行恐怖活動的情況下，從而侵犯了公民的隱私權(quán)。奧巴馬政府曾承認，由于技術(shù)的限制，所搜集的一些通信與監(jiān)視目標無關，或者完全是兩個在美國的人之間的通話。美參議員蘭德·保羅稱，“數(shù)百萬美國人的網(wǎng)絡通信被偶然地和意外地搜集在這個數(shù)據(jù)庫里”。此外，民權(quán)團體還擔憂，這些被“偶然和意外地”搜集來的、存儲在國安局數(shù)據(jù)庫里的關于美國公民的信息被聯(lián)邦調(diào)查局和其他執(zhí)法機構(gòu)檢索，用來調(diào)查美國人的刑事案件和納稅情況，從而“為濫用權(quán)力和沒有授權(quán)的監(jiān)視活動打開了大門”。

美國對網(wǎng)絡通信的監(jiān)視和《對外情報監(jiān)視法修正法》的合憲性還引發(fā)了一系列司法訴訟。在702款實施的第一天，美國民權(quán)聯(lián)盟就向美國紐約南部地區(qū)法院提起訴訟，認為該法違反了憲法第一、第四條修正案所賦予人們的言論自由和隱私權(quán)，這一案件后被聯(lián)邦地區(qū)法院、上訴法院和最高法院以原告方不能提供證明而駁回。此后，一些民權(quán)組織又在另一案例中對702款提起訴訟，再次被聯(lián)邦最高法院駁回。但對該法是否違反憲法第四修正案，聯(lián)邦最高法院則不置可否，采取回避的態(tài)度。從聯(lián)邦最高法院審理的其他幾起有關電子監(jiān)聽和憲法第四修正案的裁決來看，聯(lián)邦最高法院認為憲法第四修正案適用于電子監(jiān)聽和實物搜查，即在對國內(nèi)的電子監(jiān)視中，需要出具法院開具的搜查令，但對第四修正案是否適用國家安全問題，沒有做出回答。

美國國會對《對外情報監(jiān)視法》修正的目的之一是規(guī)范聯(lián)邦政府對外電子監(jiān)視的程序，加強監(jiān)管，平衡國家安全和個人隱私之間的關系，但在互聯(lián)網(wǎng)通信應用越來越廣泛以及越來越多的美國人的電子郵件被儲存在供應商的“云”服務網(wǎng)絡中的大數(shù)據(jù)時代，以維護國家安全的名義對民眾的電子通信實施監(jiān)視，實際上侵犯了美國憲法賦予的個人隱私權(quán)和公民不受無理由的搜索和拘捕的權(quán)利，從而凸顯了美國憲法第四修正案在大數(shù)據(jù)時代面臨的困境。

從國際上來看，美國情報部門根據(jù)《對外情報監(jiān)視法修正法》702款等法律開展的秘密網(wǎng)絡情報監(jiān)視活動，必將損害美國的國際形象，進一步擴大因“棱鏡門事件”和特朗普政府“美國優(yōu)先”對外政策而造成的美國與盟友之間的嫌隙，也將進一步引起美國與其他國家之間關系的緊張。

（作者為清華大學中美關系研究中心學術(shù)委員會委員）