摘 要：習(xí)總書記在十九大報(bào)告中提出，要創(chuàng)新社會治理思路，擴(kuò)大開放公共服務(wù)市場，通過政府購買服務(wù)、健全激勵補(bǔ)償機(jī)制等辦法，吸引企事業(yè)單位、人民群眾積極參與社會治理。不同于傳統(tǒng)的政府采購項(xiàng)目，在PPP模式下，項(xiàng)目投資大，合同的內(nèi)容非常復(fù)雜，難以一次性地在采購文件中完整、明確的列明；政府也不再是公共產(chǎn)品的提供者，而是向私營企業(yè)“描述產(chǎn)品要求”，與私營企業(yè)簽訂長期的采購合同購買服務(wù)。在具體的選擇方式上，根據(jù)《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》，PPP項(xiàng)目采購方式包括“公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、磋商和單一來源采購”。由于國家沒有專門針對PPP的立法，因此在實(shí)務(wù)中選擇社會資本整體上適用《政府采購法》和《招投標(biāo)法》，實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)相互沖突的現(xiàn)象，令地方政府不知所措。國家發(fā)改委和財(cái)政部對PPP項(xiàng)目出臺的規(guī)章、辦法對上述問題的解決存在很大的爭議，因此有必要對PPP項(xiàng)目的社會資本選擇程序做出論述。

關(guān)鍵詞：PPP項(xiàng)目；社會資本；特許經(jīng)營

中圖分類號：F283；F832.51 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0168-02

作者簡介：張語涵（1994-），女，漢族，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

一、建設(shè)工程PPP項(xiàng)目的法律性質(zhì)

政府采購工程的PPP項(xiàng)目是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等，由項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)利用招標(biāo)等方式選擇社會資本的過程。建設(shè)工程PPP項(xiàng)目的法律性質(zhì)是什么？借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，美國交通部在2007年向國會匯報(bào)工作時指出，“PPP本質(zhì)上就是政府采購的一種方式”。世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》中也規(guī)定了，“PPP是為了達(dá)到政府目的與民間社會資本方通過合同形式開展的采購活動”。聯(lián)合國、世界銀行和歐盟制定的文件中也能找到類似的表述，即都將PPP模式選擇社會資本歸入GPA的范疇。在我國目前PPP模式領(lǐng)域立法缺失的情況下，是否也應(yīng)當(dāng)被納入到政府采購規(guī)范管理體系存在很大的爭議。

（一）反對適用《政府采購法》

我國不少學(xué)者認(rèn)為，建設(shè)工程類PPP項(xiàng)目不是“政府投資項(xiàng)目”，如軌道交通類、城市地下綜合管廊項(xiàng)目均是由“社會資本方投資，使用者付費(fèi)”。“非政府投資”不構(gòu)成政府債務(wù)，因此不適用《政府采購法》。

（二）適用《政府采購法》

筆者持后一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為PPP項(xiàng)目選擇社會資本的本質(zhì)是PPP項(xiàng)目采購，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》，理由如下：

首先，根據(jù)我國《采購法實(shí)施條例》：“政府采購法使用的財(cái)政性資金全部或部分是財(cái)政撥款”。因此，政府在建設(shè)工程PPP項(xiàng)目中選擇社會資本本質(zhì)仍是政府采購行為。我國現(xiàn)行的《政府采購法》依然可以涵蓋PPP類建設(shè)工程項(xiàng)目。針對反對者提出的“非政府投資不是政府采購”的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為實(shí)踐中大部分建筑工程類PPP項(xiàng)目單單利用“使用者付費(fèi)”，難以滿足社會資本的合理收益，因此需要政府提供財(cái)政可行性缺口補(bǔ)貼。即該類項(xiàng)目的投資是“社會資本+政府補(bǔ)貼”共同完成。

其次，《招投標(biāo)法》比《政府采購法》更具操作性?！墩型稑?biāo)法》只規(guī)定了招標(biāo)程序。《政府采購法》選擇供應(yīng)商的方式更為廣闊，如包含了競爭性談判、詢價、單一來源采購。

二、建設(shè)工程類PPP項(xiàng)目選擇社會資本的方式

2014年財(cái)政部發(fā)布的《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》第四條規(guī)定：“PPP項(xiàng)目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、磋商和單一來源采購”。因此依據(jù)上述規(guī)范性文件可知，PPP項(xiàng)目選擇社會資本可以采用上述五種方式。

（一）公開招標(biāo)

公開招標(biāo)被世界各國譽(yù)為是最能體現(xiàn)現(xiàn)代競爭精神，最為公平性的政府采購方式。PPP項(xiàng)目公開招標(biāo)可以在技術(shù)層面保證投標(biāo)人之間最大程度的競爭，有利于招標(biāo)人選出報(bào)價最合理的投標(biāo)人。但公開招標(biāo)費(fèi)時費(fèi)力，而且并不能保證“絕對公平”，有時會出現(xiàn)投標(biāo)人抓住公開招標(biāo)“一次性”的特征，相互之間惡意串通“圍標(biāo)”。

（二）邀請招標(biāo)

邀請招標(biāo)與公開招標(biāo)較為類似，區(qū)別在于不是“完全公開”，需要向三個以上符合條件、“資信良好”的供應(yīng)商發(fā)出要約邀請。采購人采用邀請招標(biāo)的方式可以在一定程度上彌補(bǔ)公開招標(biāo)的不足，如對于特定項(xiàng)目，采購人可以快速精準(zhǔn)的找到投標(biāo)人，降低投標(biāo)的時間、資金成本。但反過來，一些地方政府更是借“邀請招標(biāo)”之名行“地方保護(hù)主義”之實(shí)。邀請招標(biāo)在我國PPP項(xiàng)目選擇社會資本沒有發(fā)揮應(yīng)有的效果，主要原因在于《招投標(biāo)法實(shí)施管理?xiàng)l例》對邀請招標(biāo)適用條件規(guī)定過于籠統(tǒng)，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)自由裁量的余地較大，為“暗箱操作”提供了“溫床”。

（三）競爭性談判、磋商

競爭性談判、磋商屬于不公開招標(biāo)，盡管這種方式容易滋生腐敗和欺詐，但它的優(yōu)勢也是顯而易見的，它能使采購人獲得主動權(quán)、更具靈活性，變被動方為主動。筆者以為目前我國市場經(jīng)濟(jì)還不成熟，不具備像西方發(fā)達(dá)國家廣泛鋪開采納這種方式的條件。

（四）單一來源采購

這種采購方式只能選擇唯一的供應(yīng)商，在上述所有方式中競爭性最低。單一來源采購?fù)共少徣颂幱诓焕牡匚?，特別容易滋生腐敗，因此這種方法應(yīng)嚴(yán)格限制。

三、特許經(jīng)營項(xiàng)目選擇社會資本“免予招標(biāo)”的情形

對建設(shè)工程類PPP項(xiàng)目，《招投標(biāo)法》規(guī)定了按照招標(biāo)程序選擇施工主體。但《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定了可以免予招標(biāo)的特殊情形，即“已通過招標(biāo)方式選定特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)……”在該種類型的項(xiàng)目中，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)已通過招標(biāo)程序選定了社會資本。在成立項(xiàng)目公司后，正常情況下應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)程序選擇項(xiàng)目施工主體時，由于社會資本方能夠自行建設(shè)該工程，因此可以免予招標(biāo)，俗稱“兩招變一招”。

以重慶涪陵至豐都高速公路項(xiàng)目案例，路線全長46.5公里，設(shè)計(jì)時速80公里/小時，總投資41.79億元。該項(xiàng)目采用BOT+EPC模式，與傳統(tǒng)項(xiàng)目管理模式相比，BOT+EPC模式將社會資本方兼總承包主體于一身，承擔(dān)工程設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價負(fù)責(zé)。當(dāng)前項(xiàng)目公司選擇社會資本適用的法律主要是《招投標(biāo)法》和《政府采購法》，根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定：“政府采購工程進(jìn)行招投標(biāo)的，適用招投標(biāo)法”。高速公路屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施，應(yīng)當(dāng)適用《招投標(biāo)法》組織招標(biāo)。中交路橋集團(tuán)國家建設(shè)股份有限公司（以下簡稱中交路橋）中標(biāo)后，根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)……可以不進(jìn)行招標(biāo)”，因此該項(xiàng)目僅需要進(jìn)行一次招標(biāo)。中標(biāo)單位與市交委簽訂了PPP協(xié)議，約定采用總承包施工模式由中交委自行施工建設(shè)，負(fù)責(zé)項(xiàng)目公司的勘察設(shè)計(jì)、征地拆遷、融資安排、工程建設(shè)等工作。當(dāng)特許經(jīng)營期結(jié)束后，中交路橋?qū)⒃摴芬平徽?。工程建設(shè)原則上按照“小業(yè)主，大總包”模式進(jìn)行管理，中交路橋兼做股東與施工主體，負(fù)責(zé)履行項(xiàng)目總承包合同的職責(zé)，即建設(shè)過程的質(zhì)量、安全、進(jìn)度等，并接受政府主管部門、項(xiàng)目公司的監(jiān)督。將BOT與EPC模式結(jié)合，有效地提高了項(xiàng)目公司內(nèi)部溝通效率，工期進(jìn)度、建設(shè)成本都得到了有效控制，是對全國PPP模式的一次有益探索。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]楊漢平.政府采購法律制度理論與實(shí)務(wù)[M].北京：西苑出版社，2002：81.

[2]新經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊編輯部.民間資本切入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的基本方式[J].新經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊，2004（20）.