摘 要：利用影響力受賄罪的確立符合國(guó)際立法潮流，它通過(guò)規(guī)制國(guó)家工作人員近親屬和關(guān)系密切人出發(fā)，防止相關(guān)主體利用立法漏洞以自身影響力謀私，對(duì)我國(guó)反腐建設(shè)有重大意思。本文從該罪的客觀方面出發(fā)，借鑒整個(gè)受賄體系立法，對(duì)于影響力、獲取不正當(dāng)利益的標(biāo)準(zhǔn)加以界定，以求解決司法實(shí)踐中相關(guān)概念認(rèn)定模糊不清的問(wèn)題，以保證司法權(quán)威。

關(guān)鍵詞：利用影響力；不正當(dāng)利益；受賄罪

中圖分類號(hào)：D924.392 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2018）05-0069-02

作者簡(jiǎn)介：周冠宇（1992-），男，漢族，湖北十堰人，武漢大學(xué)，法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生。

2007年“兩高”出臺(tái)的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中除了提出“特定關(guān)系人”這一概念外，還第一次列舉了國(guó)家工作人員的近親屬以及其他關(guān)系特定人與該國(guó)家工作人員形成共犯的情形，這一司法解釋的出臺(tái)為處罰國(guó)家工作人員“身邊人”的受賄行為提供了依據(jù)。2009年全國(guó)人大正式通過(guò)《刑法修正案（七）》，新增利用影響力受賄罪，從最高的立法層面對(duì)這一問(wèn)題做出反饋。毫無(wú)疑問(wèn)，利用影響力受賄罪的確立具有極高的理論意義，一定程度上彌補(bǔ)了法律的缺失，為打擊賄賂型犯罪起到了重要的作用。

“犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的、說(shuō)明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成損害的客觀外在事實(shí)特征。犯罪客觀方面是構(gòu)成犯罪所必須具備的要件”①關(guān)于本罪的客觀要件問(wèn)題，法條中已經(jīng)做出了十分詳盡的描述。但目前對(duì)于本罪的犯罪客觀方面還有不少爭(zhēng)議，主要圍繞影響力、不正當(dāng)利益這兩個(gè)方面。

一、影響力的界定

所謂影響力，即“言語(yǔ)，行為、事情對(duì)他人或周圍的事情所起的作用?！雹诰唧w來(lái)說(shuō)，就是在紛繁復(fù)雜的社會(huì)交往中，社會(huì)人自身的行為和思想或者社會(huì)人之間的社會(huì)關(guān)系引起他人支配行為的思想和相應(yīng)的行為改變的作用力。從受賄主體與享有職務(wù)或者地位便利主體之間的關(guān)系來(lái)看，影響力可以分為兩種，即權(quán)力性影響力與非權(quán)力性影響力。③所謂權(quán)力性影響力，即主體因自己職務(wù)或者地位上的便利而形成的影響力，這種影響力表現(xiàn)出一定的壓制性、穩(wěn)定性和時(shí)效性。所謂職務(wù)與地位上的便利，早在2003年最高人民法院公布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中便對(duì)“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”做出了解釋。它強(qiáng)調(diào)國(guó)家工作人員利用的條件一定是基于國(guó)家工作人員的立場(chǎng)而產(chǎn)生的，而該人員的立場(chǎng)具體包括隸屬、制約、合作、主管、負(fù)責(zé)、承辦等。而所謂非權(quán)力性影響力，則是指作為主體的一方憑借自身的能力、品質(zhì)、知識(shí)等因素對(duì)他人產(chǎn)生的支配力量。這種影響力可以說(shuō)是源于本人與國(guó)家工作人員的特殊關(guān)系，它不帶有任何的強(qiáng)制色彩，持續(xù)時(shí)間一般也比權(quán)利性影響力持續(xù)時(shí)間更長(zhǎng)。針本罪中的所謂的影響力應(yīng)該定性為哪一種影響力，是只具其一？還是兩者皆有？學(xué)者們對(duì)此意見(jiàn)各不相同。

有的學(xué)者認(rèn)為本罪的影響力的性質(zhì)應(yīng)該既包括非權(quán)力性影響力，也包括權(quán)力性影響力。④這些學(xué)者之所以持此類觀點(diǎn)，有如下幾個(gè)原因：首先，實(shí)踐中當(dāng)國(guó)家工作人員非基于公職人員的身份實(shí)施了斡旋行為時(shí)，很難區(qū)分他此時(shí)利用的到底是哪種影響力。加之同等情況下，斡旋受賄罪的處罰比利用影響力受賄罪的處罰要嚴(yán)厲。因此，當(dāng)國(guó)家工作人員非基于公職人員的身份實(shí)施了斡旋行為時(shí)被定義為斡旋受賄罪，不至于放縱犯罪；其次，這些學(xué)者認(rèn)為在中國(guó)這樣一個(gè)“人情”和“官本位”仍較為流行的社會(huì)，普通人對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的要求有順從感（即便此領(lǐng)導(dǎo)與他沒(méi)有從屬關(guān)系），因此完全撇清此類情形中權(quán)力性影響力的干涉是不可能的；最后，根據(jù)刑法對(duì)本罪犯罪主體的規(guī)定可以看出，離職的國(guó)家工作人員也可成為本罪的主體，因此一些學(xué)者指出，離職的國(guó)家工作人員之所以能夠產(chǎn)生影響力，是因?yàn)楸M管離職退休，但“余熱尚存”，“勢(shì)力范圍”并沒(méi)有削減太多，因此本質(zhì)上來(lái)講這是一種權(quán)力性的影響力。

也有學(xué)者認(rèn)為本罪的影響力的性質(zhì)僅包括非權(quán)力性影響力。⑤因?yàn)槔糜绊懥κ苜V罪的主體沒(méi)有“職務(wù)或者地位上的便利”的條件，他只是利用他人的職務(wù)。當(dāng)公職人員的非基于國(guó)家工作人員的立場(chǎng)實(shí)施的斡旋行為與沒(méi)有此類特殊身份的人實(shí)施的行為性質(zhì)并沒(méi)用任何不一樣，本身對(duì)于社會(huì)的危害并沒(méi)有任何不同，依照本罪對(duì)其進(jìn)行處罰也不會(huì)造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情況，是完全符合刑法的基本原則的。

筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪中的“影響力”僅指非權(quán)力性影響力。第一，根據(jù)刑法對(duì)受賄罪（包括斡旋受賄罪）和利用影響力受賄罪客觀行為描述可以看出，本罪客觀行為方式涵蓋了受賄罪和斡旋受賄罪的行為方式，但立法上把這幾個(gè)罪分別規(guī)定在了不同的條款內(nèi)，這已經(jīng)證明它們之間不是完全相同的。而在筆者看來(lái)，他們的區(qū)別就在于因主體的不同而引起利用的影響力的不同，所以本罪中的影響力，從性質(zhì)上來(lái)看必須不能來(lái)自于國(guó)家公務(wù)，而必須是一種非權(quán)力性，也只有這樣我們才能對(duì)這些罪名進(jìn)行區(qū)別；第二，在國(guó)家工作人員非利用職權(quán)⑥，而是憑借自己作為國(guó)家公務(wù)人員的兄弟姐妹，或者親朋好友之類的身份，利用該國(guó)家人員的職位上又擁有的便利謀私時(shí)，那么此時(shí)他的身份與普通的非國(guó)家工作人員無(wú)差別，客觀上沒(méi)有利用權(quán)力性影響力的可能性，不可對(duì)其過(guò)分歸罪。

二、不正當(dāng)利益的界定

對(duì)于本罪客觀方面，筆者認(rèn)為主要圍繞“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”在本罪的客觀方面中應(yīng)作何評(píng)價(jià)，因?yàn)閷?duì)這一問(wèn)題的結(jié)論涉及到本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

對(duì)于如何理解“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”，筆者認(rèn)為有必要借鑒參考我國(guó)刑法“收受賄賂型犯罪”中關(guān)于相關(guān)客觀方面研究的學(xué)術(shù)成果。在此類研究中“為他人謀取利益”該如何把握，這也是刑法理論界中眾說(shuō)紛紜的議題，學(xué)界也有諸多不同觀點(diǎn)。其中比較有代表性的觀點(diǎn)，可以大致分為“主觀說(shuō)”和“客觀說(shuō)”，各自又有新舊之分。

第一種觀點(diǎn)是“舊客觀說(shuō)”，這也是刑法學(xué)界最傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為“為他人謀取利益”應(yīng)當(dāng)屬于客觀方面的內(nèi)容。⑦他們認(rèn)為在行為人如果收受了他人的財(cái)物，但并沒(méi)有為他人謀取利益的客觀行為情況下，行為人的行為不構(gòu)成受賄罪。這種觀點(diǎn)把為他人謀取不正當(dāng)利益單純看作是賄賂型犯罪的客觀方面，他們同時(shí)強(qiáng)調(diào)為他人所謀之利是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)并不影響罪名成立。第二種觀點(diǎn)是“主觀要件說(shuō)”，持此類觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“為他人謀取利益”屬于主觀方面的內(nèi)容，它只是一種犯罪心態(tài)與動(dòng)機(jī)，行為人只要主觀上具備了為他人謀取利益的意圖，無(wú)論客觀上是否有為他人謀取利益的行為，都可以被認(rèn)定為“為他人謀取利益”。⑧第三種觀點(diǎn)是“新客觀要件說(shuō)”，這種觀點(diǎn)認(rèn)為“為他人謀取利益”屬于客觀方面的內(nèi)容，但對(duì)于客觀方面的理解不能過(guò)于狹隘，即客觀方面不僅包括行為的具體實(shí)施和行為目的的實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)包括這兩個(gè)階段性行為之前的許諾階段。如張明楷教授持此類觀點(diǎn)。⑨也就是說(shuō)，只要國(guó)家工作人員許諾為他人謀取不正當(dāng)利益，也就具備了“為他人謀取利益”之要件，這種許諾是開(kāi)放性的，無(wú)形式限制的。⑩只要能夠證明行賄人是為了通過(guò)受賄人謀取一定的利益，而受賄人收取財(cái)物也是憑借其本身的職務(wù)，就可以認(rèn)定允諾的存在，即構(gòu)成了受賄罪，第三種觀點(diǎn)也是學(xué)界的主流觀點(diǎn)。第四種觀點(diǎn)是“新主觀要件說(shuō)”，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“為他人謀取利益”是主觀要件，但是他們的理由與以往的持“主觀要件說(shuō)”學(xué)者的觀點(diǎn)不同，因此被成為“新主觀要件說(shuō)”。他們認(rèn)為，新舊“客觀說(shuō)”都沒(méi)能處理好“收受財(cái)物”和“謀取利益”兩者的關(guān)系?！?1他們主張結(jié)合刑法條文的規(guī)定來(lái)看，“收受財(cái)物”是受托人的客觀行為，而為請(qǐng)托人“謀取利益”則是受托人的主觀想法。比如所謂的答應(yīng)幫其實(shí)現(xiàn)獲取利益，雖然確實(shí)是客觀的，但是這不過(guò)是“為他人謀取利益”這一主觀想法的外在表現(xiàn)而已。因此，“為他人謀取利益”還應(yīng)當(dāng)是一種主觀要件。

對(duì)于受賄罪來(lái)說(shuō)，第三種觀點(diǎn)更具有說(shuō)服力。一方面，“為他人謀取利益”的句式不是刑法中規(guī)定主觀要件的典型句式，而往往在描述主觀方面是采用“故意”“明知”“以……為目的”這類句式，而“為……”這一句式顯然不在此類。另一方面，隨人“新主觀要件說(shuō)”從通過(guò)體系解釋很好的提出了處理“收受財(cái)物”和“謀取利益”兩者之間的關(guān)系，但是整個(gè)主管說(shuō)有個(gè)難以客服的問(wèn)題在于：如果沒(méi)有客觀的行為，那么自然就在犯罪過(guò)程中形成不了證據(jù)，那有又如何證明這種主觀想法的存在呢？誠(chéng)然，向他人做出答應(yīng)謀利的回應(yīng)或者保證不過(guò)是一種主觀想法的外在表現(xiàn)，但是思想必須通過(guò)語(yǔ)言和行為才能夠得到傳達(dá)，如果沒(méi)有這種外在的表現(xiàn)又怎么能證明“為他人謀利”的主觀想法的存在呢？新舊“主觀說(shuō)”在這點(diǎn)上都是難以自圓其說(shuō)的。

在實(shí)踐中出現(xiàn)了一些打著與公職人員具有特殊聯(lián)系的旗號(hào)，收受財(cái)物，辦理請(qǐng)托事項(xiàng)。如果此人確實(shí)與國(guó)家工作人員有一定的密切關(guān)系，但是請(qǐng)托事項(xiàng)沒(méi)有辦成，且沒(méi)有退回收受的財(cái)物，如何認(rèn)定行為性質(zhì)？司法實(shí)踐中，往往將此類行為當(dāng)作“詐騙罪”打擊?？梢?jiàn)，“為他人謀取不正當(dāng)利益”是本罪的客觀構(gòu)成要件。

三、結(jié)論

對(duì)于利用影響力受賄罪，我們應(yīng)當(dāng)正確理解“影響力”的內(nèi)涵外延；對(duì)于“不正當(dāng)利益”的深度挖掘不僅有助于解決本罪的問(wèn)題，對(duì)完善整個(gè)受賄型犯罪的構(gòu)架都有莫大脾益。誠(chéng)然，以上各自論斷可能本身也存在著種種問(wèn)題，但是筆者相信只要各種手段有效結(jié)合相輔相成。完善本罪便不再是一席空話，保證國(guó)家職權(quán)公正廉潔也會(huì)取得進(jìn)步。

[ 注釋 ]

①高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)（第六版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：60.

②辭海（中）[Z].上海：上海辭書(shū)出版社，1979：1870.

③馮超.領(lǐng)導(dǎo)者非權(quán)力性影響力研究[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，1998（4）：74-79+95.

④李偉迪.利用影響力受賄罪適用研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011：90.

⑤趙秉志.<刑法修正案>最新理解適用[M].北京：中國(guó)法制出版社，2009：296.

⑥筆者認(rèn)為，作為本罪主體的近親屬和關(guān)系密切的人不僅限于非國(guó)家工作人員的身份，將在后面部分進(jìn)行論述.

⑦謝錫美.“為他人謀取利益”在受賄罪中的定位思考[J].中國(guó)刑事法雜志，2001（4）：40-44.

⑧楊敦先等主編.廉政建設(shè)與刑法功能[M].北京：法律出版社，1991：136-137.

⑨張明楷.受賄罪中的“為他人謀取利益”[N].中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)，2009-10-09004.

⑩李潔.為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立條件[J].當(dāng)代法學(xué)，2010（1）：83-91.

○11陳興良.新型受賄罪的司法認(rèn)定：以刑事指導(dǎo)案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角[J].南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2013（1）：48-56.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]陳興良.犯罪客體的去魅——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察[J].政治與法律，2009.12.

[2]孫國(guó)祥.利用影響力受賄罪比較研究[J].政治與法律，2010.12.

[3]高銘暄，陳璐.當(dāng)代我國(guó)職務(wù)犯罪的懲治與預(yù)防[J].法學(xué)雜志，2011.02.

[4]趙秉志.貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題研究[J].中國(guó)法學(xué)，2015.01.