文 / 周月萍 者麗瓊

三、對建筑企業(yè)適用具體合同條款時的實務(wù)要點及風(fēng)險防范提出相關(guān)建議

（一）《2017版施工合同示范文本》通用合同條款第1.1.4.4款和第15.2.1款設(shè)定的缺陷責(zé)任期起算點不完全一致，合同當(dāng)事人在使用時應(yīng)作出相應(yīng)修改

1．修改建議

缺陷責(zé)任期的起算點直接決定了建筑企業(yè)要求建設(shè)單位退還質(zhì)量保證金的時點。缺陷責(zé)任期的起算點越往后，對建設(shè)單位越有利；與之相反，對建筑企業(yè)而言則意味著風(fēng)險隨之增加。但筆者注意到，《2017版施工合同示范文本》通用合同條款第1.1.4.4款和第15.2.1款設(shè)定的缺陷責(zé)任期起算點不完全一致。如照搬原合同條款，則極易引發(fā)雙方爭議。因此，筆者提出如下修改建議：

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2．修改理由

（1）按照通用合同條款第1.1.4.4款約定，缺陷責(zé)任期起算點有三種情形

對于通用合同條款第1.1.4.4款約定的“工程實際竣工日期”，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條作出了明確規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，如合同當(dāng)事人對工程實際竣工日期有爭議，則可能出現(xiàn)如下三種情形：

①以竣工驗收合格之日為竣工日期；

②以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

③以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

相應(yīng)地，按照通用合同條款第1.1.4.4款缺陷責(zé)任期“自工程實際竣工日期起計算”的約定，缺陷責(zé)任期的起算點為上述三類時間節(jié)點。

（2）按照通用合同條款第15.2.1款約定，缺陷責(zé)任期起算點有五種情形

如前所述，按照《2017版施工合同示范文本》通用合同條款第15.2.1款約定，缺陷責(zé)任期起算點按如下規(guī)則確定：

①通常情況下，缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計算，但該期限最長不超過24個月（含延長部分）。

②針對單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的情況，該單位工程缺陷責(zé)任期自單位工程驗收合格之日起算。

③因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責(zé)任期從實際通過竣工驗收之日起計算。

④因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責(zé)任期。

⑤發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責(zé)任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算。

（3）兩個條款分別確定的起算點規(guī)則既有一致又存在沖突一致的起算點：以竣工驗收合格之日為起算點、以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為起算點。

存在沖突的起算點：

第一，針對發(fā)包人拖延驗收的情形，按照第1.1.4.4款約定，承包人提交竣工驗收報告之日為實際竣工日期，即為缺陷責(zé)任期的起算點；按照第15.2.1款約定，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責(zé)任期。即兩種計算規(guī)則導(dǎo)致質(zhì)量保證金的退還節(jié)點存在90天差異；

第二，針對單位工程先于全部工程進行驗收的情形，按照第15.2.1款約定，如該單位工程經(jīng)驗收合格并交付使用，則該單位工程可獨立計算缺陷責(zé)任期，自單位工程驗收合格之日起算。雖然實踐中通常存在單位工程獨立驗收的情形，但第1.1.4.4款約定并未明確單位工程可以獨立計算缺陷責(zé)任期。

綜上所述，筆者認為，通用條款第15.2.1款約定更符合工程實際情況，具有較大的指導(dǎo)和參考價值，故為了避免合同當(dāng)事人在缺陷責(zé)任期起算點的確定問題上發(fā)生爭議，提出相應(yīng)的修改建議。

（二）示范文本為非強制性使用文本，合同當(dāng)事人應(yīng)對缺陷責(zé)任及質(zhì)量保證金的相關(guān)合同條款作出明確、具體的約定

由于施工合同示范文本并不是強制性使用文本，對于示范合同中的通用條款內(nèi)容，合同當(dāng)事人可結(jié)合建設(shè)工程具體情況在專用條款部分對通用條款做出修改。因此，為避免雙方在后續(xù)履約過程中發(fā)生爭議，建議雙方應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定如下事項：

（1）保證金預(yù)留、返還方式；

（2）保證金預(yù)留比例、期限；

（3）保證金是否計付利息，如計付利息，利息的計算方式；

接著伯虎像是順著小趙的話乘勝追擊一般，遲疑片刻再開口。但他先嘆息一聲，接著說：“安文浩，這就是我剛剛本來想告訴你的第二件事。經(jīng)過昨天這事之后，五大巨頭現(xiàn)在已經(jīng)徹底對我們南極集團忍耐不下去了……就在昨天，五大巨頭在夜間緊急宣布聯(lián)盟，表面上是為了抵抗這個攻擊，但實際上，五大巨頭幾乎聯(lián)合了所有的物聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的公司，卻唯獨就是沒有聯(lián)合我們……”

（4）缺陷責(zé)任期的期限及計算方式；

（5）保證金預(yù)留、返還及工程維修質(zhì)量、費用等爭議的處理程序；

（6）缺陷責(zé)任期內(nèi)出現(xiàn)缺陷的索賠方式；

（7）逾期返還保證金的違約金支付辦法及違約責(zé)任。

（三）建筑企業(yè)應(yīng)充分利用《2017版施工合同示范文本》及《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（2017修訂）的相關(guān)規(guī)定，簽下對己方有利的條款

1．在招投標及簽約階段

建筑企業(yè)應(yīng)對招標文件（含合同條款）中缺陷責(zé)任和質(zhì)量保證金的相關(guān)條款進行嚴格審查。在交納方式上應(yīng)盡量采用保函的形式，對預(yù)留比例的上限應(yīng)爭取控制在3%以內(nèi)。如招標文件（含合同條款）存在明顯違反《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（2017修訂）的情形，建筑企業(yè)應(yīng)與建設(shè)單位做及時、充分的溝通，盡可能獲得建設(shè)單位的支持并在合同中作出與該辦法規(guī)定一致的約定。

①如出現(xiàn)因建設(shè)單位原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的情形，建筑企業(yè)應(yīng)及時固定相應(yīng)證據(jù)，為確定缺陷責(zé)任期的起算點保留關(guān)鍵證據(jù)，預(yù)防建設(shè)單位長期拖延退款的風(fēng)險。

②建筑企業(yè)應(yīng)嚴格按照合同約定履行缺陷責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任和義務(wù)，如出現(xiàn)非自身原因?qū)е碌墓こ倘毕?，建筑企業(yè)應(yīng)及時固定相應(yīng)證據(jù)并以書面形式要求建設(shè)單位進行修復(fù)并承擔(dān)因此產(chǎn)生的費用。

③如出現(xiàn)缺陷責(zé)任期屆滿后發(fā)包人違反約定逾期未歸還質(zhì)量保證金的，建筑企業(yè)應(yīng)及時以書面形式要求建設(shè)單位履行退還義務(wù)（包括本金和利息）并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

作者附記

早在《2013版施工合同示范文本》發(fā)布之初，我們團隊就專門針對該示范文本的具體內(nèi)容做了深入細致的專題研究，并于2014年3月出版了《建筑企業(yè)法律風(fēng)險防范與化解—2013版施工合同實務(wù)專輯》一書。該書從建筑業(yè)最值得關(guān)注的法律風(fēng)險防范與化解角度出發(fā)，結(jié)合《2013版施工合同示范文本》新增的合同亮點對企業(yè)的合同管理、項目管理提出了相應(yīng)的實務(wù)建議。