潘曉峰 周強(qiáng)

摘 要：司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)是法律學(xué)理論中的重要部分，主要對(duì)個(gè)案理解、適用法律的過程等進(jìn)行研究，以此來表達(dá)法官對(duì)法律的忠誠(chéng)。本文根據(jù)以往工作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)司法過程中影響法官法律發(fā)現(xiàn)的因素進(jìn)行總結(jié)，并從比較適用法、沖突解決方法、法律解釋方法三方面，論述了法律發(fā)現(xiàn)的具體方法，希望對(duì)相關(guān)工作能夠起到一定的幫助作用。

關(guān)鍵詞：司法過程；法律發(fā)現(xiàn)；比較適用

法律發(fā)現(xiàn)一詞來源于歐美，主要指在某一特定的制度之內(nèi)對(duì)具體問題的發(fā)現(xiàn)，并提出解決方法。因此，法律發(fā)現(xiàn)也被很多人稱之為法律方法。整體來看，法律方法屬于一種支配性理論，實(shí)施的主要目的是尋找一個(gè)案件合理的解決方式，同時(shí)與現(xiàn)行的法律內(nèi)容相符。在法律發(fā)現(xiàn)過程中，為了不使法律在正義活動(dòng)中出現(xiàn)沖突，相關(guān)領(lǐng)域的專家為審判活動(dòng)提出了一系列方法。

一、影響司法過程中法官法律發(fā)現(xiàn)的因素

（一）法官自身對(duì)其在司法過程中作用的認(rèn)識(shí)影響

在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，大多數(shù)人認(rèn)為法官的職責(zé)就是對(duì)法律進(jìn)行宣傳和解釋，并不是對(duì)法律進(jìn)行制定。但隨著法律的發(fā)展，這種意識(shí)漸漸發(fā)生了改變，著名法律學(xué)家博登海默在20世紀(jì)60年代出版了《法律哲學(xué)與法律方法》，并在書中指出：“在當(dāng)下這個(gè)時(shí)代之中，法律創(chuàng)造是大家的一致共識(shí)，盡管在司法確立的范圍上還存在很多問題?！睘榱藢?shí)現(xiàn)法律的公平與正義，每一位法官在法律適用過程中都肩負(fù)著一定的責(zé)任，這其中包括法律認(rèn)定和法律審查，當(dāng)法律出現(xiàn)嚴(yán)重漏洞時(shí)，法官不得不通過一些手段去挖掘漏洞背后的原因，也正是由于法官對(duì)自身的認(rèn)識(shí)，促使他們慢慢融入到“造法”的領(lǐng)域中。

（二）法律的非正式淵源影響

在適用法律活動(dòng)開展過程中，人們總能根據(jù)法律適用者的思考對(duì)法律的背景和適用依據(jù)進(jìn)行思考。而站在法院和專家角度來說，他們總會(huì)以某種暫時(shí)正式的法律法規(guī)為更多東西提供基礎(chǔ)。當(dāng)正式法律無法為法官帶來指導(dǎo)意見時(shí)，他們會(huì)憑借自己的思考對(duì)案件進(jìn)行裁決，這種形式被稱為法律的非正式淵源。在一般情況下，法官們不會(huì)認(rèn)為自己的決定與既有法律相背離，但這種發(fā)展形勢(shì)為法律發(fā)現(xiàn)帶來了新的狀態(tài)。在我國(guó)，高級(jí)法院一直強(qiáng)調(diào)在法律判決過程中，既要對(duì)法律判決效果進(jìn)行考慮，也要對(duì)社會(huì)效果進(jìn)行綜合考量。因此，在法官各項(xiàng)判決過程中，應(yīng)該以時(shí)下社會(huì)背景為基礎(chǔ)，如社會(huì)穩(wěn)定、人民群眾習(xí)慣等，以此來提升判決結(jié)果的有效性和公正性。從這里也可以看出，將法律的非正式淵源作為法律正式淵源之一，是對(duì)法律適用性研究的正確舉措。

二、法律發(fā)現(xiàn)的具體方法

在法律發(fā)現(xiàn)過程中，最簡(jiǎn)單的方法便是法條索引和文義解釋。但在具體工作之中，法律發(fā)現(xiàn)的能動(dòng)性和創(chuàng)造性體現(xiàn)顯得格外重要。

（一）比較適用法

在具體的法律適用過程中，就法律發(fā)現(xiàn)本身定義而言，比較適用法顯得尤為重要。著名學(xué)者考夫曼曾經(jīng)說過：“在法學(xué)方法實(shí)施過程中，其根本并不在于一個(gè)邏輯推論的形成，而在于各個(gè)案例之間的相互比較，在這種比較之中沒有具體的規(guī)則，卻具備很多的比較點(diǎn)?！鳖愅票闶潜容^過程中的常用形式，主要指法律規(guī)定中適用于范圍之外的類似事項(xiàng)。例如，人們常說，兩個(gè)案件存在很大程度的相似點(diǎn)，這種“相似點(diǎn)”主要指兩者在若干個(gè)觀點(diǎn)層面上能夠保持一致，但并不是所有觀點(diǎn)都相似，尤其是在案件事實(shí)的確定上，既不能完全相同，又不能完全不同，他們需要在評(píng)價(jià)觀點(diǎn)上保持一定的一致性。但究竟事實(shí)如何，也不能僅憑借“一致”或者“不一致”這些基本邏輯來確定，因此很多法律規(guī)則之中的評(píng)價(jià)決定性與觀點(diǎn)存在很大關(guān)系。所以說，在法律構(gòu)成的要件之中，需要利用比較適用法對(duì)法律的基本思想進(jìn)行規(guī)整，并從法律角度出發(fā)，對(duì)各項(xiàng)事宜進(jìn)行探討。

（二）沖突解決方法

從廣義上來說，法律沖突包括積極沖突和消極沖突。如果在一件事項(xiàng)上沒有任何的法律規(guī)定，則會(huì)出現(xiàn)法律的消極沖突。如果在一件事件產(chǎn)生之后，有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律進(jìn)行規(guī)定，則可以被稱為法律的積極沖突。從法律的本質(zhì)上來講，消極沖突屬于法律的漏洞。在我國(guó)，法律沖突主要來源于法律與法律之間、地方性法規(guī)與法律之間等產(chǎn)生的沖突。對(duì)這些沖突的解決途徑，法律部門一直有很多種說法，有很多學(xué)者提出：“法律沖突的解決，需要從沖突預(yù)防開始做起，以此來實(shí)現(xiàn)法律沖突的綜合性治理?！背酥?，還可以利用法律沖突時(shí)的法律發(fā)現(xiàn)，建立一套合理的沖突解決體系。盡管我國(guó)對(duì)法律沖突進(jìn)行了明確規(guī)定，但不具備專門的《法律適用法》，這也是我國(guó)在法律建設(shè)過程中急需完善的地方。

（三）法律解釋方法

在我國(guó)法律解釋體系發(fā)展過程中，司法解釋備受人們關(guān)注，又十分具有中國(guó)特色。但在司法解釋是否有存在的必要，各個(gè)領(lǐng)域中的研究人員說法也并不統(tǒng)一。法律解釋是古今中外客觀存在的法律現(xiàn)象，自身存在并不爭(zhēng)議。但對(duì)于我國(guó)的法律發(fā)現(xiàn)來說，司法體制十分行政化，再加上很多制度在實(shí)施過程中不具備較強(qiáng)的理性和科學(xué)，使其逐漸成為一種固定的法律淵源。原本的司法解釋是法律的發(fā)現(xiàn)方法之一，在我國(guó)卻成了法律發(fā)現(xiàn)之所在。也正是由于這種現(xiàn)象的存在，很多人對(duì)法律解釋的異議也保留了下來。當(dāng)下，很多立法主體人員的個(gè)人素質(zhì)不高，法律發(fā)現(xiàn)技能普遍較低。因此，司法解釋的實(shí)施顯得尤為重要，從而為法律的公正性提供保障。

三、總結(jié)

綜上所述，在法律發(fā)現(xiàn)過程中，人們需要對(duì)正義的不同位序進(jìn)行合理區(qū)分，高價(jià)值的位序應(yīng)該優(yōu)先對(duì)適用進(jìn)行考慮，此時(shí)低價(jià)值位序的法律犧牲顯得充滿著價(jià)值。另外，在非正式法律淵源中發(fā)現(xiàn)的法律，一定要符合法律精神和法律的基本價(jià)值，在實(shí)施程序上也應(yīng)該得到限制。只有這樣，才能為我國(guó)的法律發(fā)現(xiàn)提供合理保障。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫躍.以法律方法構(gòu)建“多元一體”的司法哲學(xué)——基于法律教義學(xué)與社科法學(xué)之合作[J].湖北社會(huì)科學(xué)，2017（12）：137-145.

[2]屈振輝.環(huán)境司法視域下的我國(guó)環(huán)境法律方法研究之不足與完善[J].江西理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2017，38（04）：31-35.

作者簡(jiǎn)介：

潘曉峰（1995.1～ ），男，浙江溫州人，本科，法學(xué)專業(yè)。