劉旭

摘 要：典當制度發(fā)展至今，在我國和國外均有著悠久的歷史。作為一種重要的融資方式，典當具有融通資金靈活、便捷、方便民眾生活的功能特點，也因此而具有很強的生命力。新中國成立后，典當業(yè)曾一度銷聲匿跡，但隨著我國改革開放的深入，特別是社會主義市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，典當業(yè)又被賦予新的內容并重新煥發(fā)出新的生機，成為現(xiàn)有銀行融資渠道之外又一必要而有益的融資方式。

關鍵詞：質押；房地產抵押；擔保

1典當合同效力的認定與處理

對典當合同的定性和效力認定是審判中首先遇到的問題。典當行業(yè)雖存在時間較長，但一直是一種自律行業(yè)，表現(xiàn)在行政管理規(guī)定并不健全，法律上也沒有具體規(guī)定。致使典當行開展業(yè)務過程中存在許多不規(guī)范的地方，常常出現(xiàn)名為典當實為借貸，或是名為借貸實為典當?shù)让桓睂嵉那闆r。

我們認為，認定典當合同的效力主要是看雙方當事人之間的典當法律關系是否合法成立，典當?shù)姆商卣魇欠窬邆?。對抵押物是否依法登記，雙方是否簽有當票，其相關費用是否按約定利息收取，是否包括綜合費率的收取等。典當法律關系具有特殊性，一方面，它表現(xiàn)為典當雙方的擔保關系；另一方面，它表現(xiàn)為典當雙方之間的債權債務關系。所以只有當這兩個法律關系均成立時典當關系才成立。換句話講，典當?shù)脑O立目的是為借款，設定營業(yè)質權“當”與發(fā)生債權的“借”同時進行，并且“借”是以“當”為前提。典當?shù)脑O立不以主債權的先行存在為條件，而是以“當物”是否存在且合法有效為前提，通常其市場評估價值不高于借款數(shù)額的二倍以上，并以不動產在行政管理機關登記備案為成立條件。動產一般是通過質押，抵押大型設備的亦需辦理登記。只有上述條件成就，借款關系才能形成實踐中當?shù)年P系。典當?shù)倪^程就是以實物作為擔保條件，以借款為合同目的，將擔保與借款統(tǒng)一起來的過程。而一般的物之擔保借款法律關系則是先有借款關系主合同，再有擔保的從合同。這是區(qū)分典當與一般物之擔保借款的關鍵所在。

物之擔保借款包括質押借款和抵押借款。典當在本質上是質押借款的一種，即營業(yè)質。傳統(tǒng)理論認為典當物限于動產和財產權利，現(xiàn)今房地產亦可作典當物。

2典當中第三人提供擔保的效力認定

如何認定其效力？理論上存在爭議。一般認為，典當不包括第三人是傳統(tǒng)理論和生活中的常態(tài)，第三人承擔典當法律后果（如絕當、高費率）會在事實上形成權利義務不對等，且現(xiàn)行《典當管理辦法》也規(guī)定典當限于典當行與當戶之間的債權債務關系。因此，以第三人之物提供典當?shù)?，如果該第三人未認可，由取得當金的人承擔相應責任；如果在辦理典當?shù)盅?、質押時該第三人一同到行政管理部門辦理相關手續(xù)或是事后書面追認的，抵押或是質押有效，應按抵押借款或質押借款認定，但是第三人所承擔的利息綜合費總額應參照民間借貸的標準進行確定。

《典當管理辦法》第二十七條第（七）項規(guī)定，典當行不得收當戶沒有所有權或者未能依法取得處分權的財產。也就是要求當物必須是為當戶所有或享有處分權。按典當行通行的規(guī)則和學術界公認的觀點，當戶應將自己享有所有權的物品出當。但對于第三人的財產，只要當戶合法取得了處分權，也可以用來作為典當?shù)膿！，F(xiàn)有法律和相關規(guī)定均未禁止第三人為典當關系中的當戶提供物的擔保，既然第三人明知典當中的當物存在不能回贖的風險卻仍愿意將自己的財產提供給當戶作為當物，且這種行為也不損害公共利益及其他人的利益，司法機關不應予以干預。第三人以書面方式自愿為當戶提供出當財產的行為其實就是授予了當戶對該物的處分權。只要當戶對當物的處分權是合法的，且內容明確、登記手續(xù)齊備，典當行因典當經(jīng)營而收取抵押、質押的財產之行為亦應認定有效。只有在當事人之間的約定違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定時才會產生無效后果。從法理上講，典當是以質押或抵押方式合法成立并有效為前提進行的經(jīng)營行為，擔保行為只要符合《擔保法》《物權法》關于質權和抵押權的規(guī)定，就應當認定有效，因此在典當中采取第三人擔保應是可行并有效的。

3超當期后利率和綜合費率的問題

《典當管理辦法》第37條、第38條、第40條規(guī)定了利息和費用的收取標準。利率應按中國人民銀行公布的銀行機構6個月期法定貸款利率及典當期限折算后的標準執(zhí)行。動產質押月綜合費率不超過當金的42‰，房地產不超過27‰，財產權利不超過24‰。當戶于典當期限或者續(xù)當期限屆滿至絕當前贖當?shù)模€應按照中國人民銀行的有關規(guī)定支付相應罰息。超出上述標準的，超過部分不予支持。

典當作為特種行業(yè)，具有高額的收益性。為了穩(wěn)定社會秩序和盡快實現(xiàn)權利轉換，典當行和當戶都有義務保證交易的公平性。為維護社會的公平正義，法院對這種收益較高的特種行業(yè)在經(jīng)營行為不規(guī)范，或過度追求不當利益時應予以適度干預。我們的做法是針對案件的具體情況，在分清各方責任的基礎上，充分考慮當事人的意思自治以及預期利益。在費率約定不明或約定過高的情況下，適度降低利息和綜合費。在典當合同中沒有約定的情況下，則不應收取綜合費用。利息及罰息應依照中國人民銀行的規(guī)定確定。如逾期贖當（含延期后未能贖當?shù)模?，對于給付合同約定期間屆滿之后綜合費的要求一般不予支持。

目前，法院在審理過程中所發(fā)現(xiàn)的問題主要是行政管理部門對于典當行業(yè)的監(jiān)管缺位。商務部僅對典當行業(yè)開辦資格行使審批權，而各省、市沒有相應明確的管理部門，執(zhí)法和行政處罰行為也缺乏相關的法律依據(jù)，因而難以建立起統(tǒng)一的典當行財會制度和考核評價與監(jiān)管體系。由于監(jiān)管部門及職能的不明確和缺乏規(guī)范的監(jiān)督與指導，典當行在經(jīng)營中違規(guī)問題時有發(fā)生。此外，由于缺乏統(tǒng)一的管理和指導，作為典當從業(yè)者自律組織的典當行業(yè)協(xié)會也未能起到應有的作用，目前行業(yè)協(xié)會的很多職能是由政府部門承擔著。

為規(guī)范典當行業(yè)，減少因違規(guī)經(jīng)營而產生的各種糾紛，一方面要依法加強對典當行業(yè)的引導和管理，另一方面對違規(guī)經(jīng)營行為要給予應有的懲罰，特別要加重對非法攬儲融資等違法行為的懲制力度。此外，加強對典當行業(yè)協(xié)會的指導和管理，使其在行業(yè)自律、行業(yè)宣傳、信息互通、人才培養(yǎng)與交流等方面應發(fā)揮積極作用。

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