喻春霞

摘 要：各個(gè)國(guó)家頒發(fā)的公司法各不相同，即使是在同一個(gè)國(guó)家中，不同法律人對(duì)公司法做出的理解也不盡一致，這就出現(xiàn)了一種矛盾情況。如何識(shí)別公司法強(qiáng)制性規(guī)范，是一個(gè)值得深入探索的話題。

關(guān)鍵詞：公司 強(qiáng)制性規(guī)范 識(shí)別

一、前言

近些年來(lái)，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)快速發(fā)展之勢(shì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入改革，使得公司成了社會(huì)上數(shù)量最多的經(jīng)濟(jì)組織。然而，各個(gè)國(guó)家頒發(fā)的公司法各不相同，即使是在同一個(gè)國(guó)家中，不同法律人對(duì)公司法做出的理解也不盡一致，這就出現(xiàn)了一種矛盾情況。如何識(shí)別公司法強(qiáng)制性規(guī)范，是一個(gè)值得深入探索的話題。

二、強(qiáng)制性規(guī)范概述

1、強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵

要想識(shí)別強(qiáng)制性規(guī)范，首先要了解強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵，這是一個(gè)種屬概念，根據(jù)公司主體能不能通過(guò)雙方真實(shí)意愿來(lái)排除某種法律規(guī)范適用的情況，可以將法律規(guī)范分為兩種情況，一是強(qiáng)制性規(guī)范，二是任意性規(guī)范。倘若行為主體能排除法律規(guī)范的實(shí)用，那么就屬于任意性規(guī)范，反之就是強(qiáng)制性規(guī)范。從這個(gè)角度可以看出，強(qiáng)制性規(guī)范就是法定當(dāng)事人無(wú)法變更協(xié)議的法律規(guī)范，當(dāng)事人必須無(wú)條件服從的法律規(guī)范就是強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范也包括兩種情況，一是效力性強(qiáng)制性規(guī)范（旨在否定其效力），二是管制性強(qiáng)制性規(guī)范（旨在禁止其行為）。

作為一部私法，公司法的法律內(nèi)容中有著大量的效力性強(qiáng)制性規(guī)范，這些內(nèi)容是公司法的基礎(chǔ)性規(guī)范，但是其中又包括一些管制性規(guī)范，主要是發(fā)揮補(bǔ)充作用。公司法的法律條文有著多項(xiàng)內(nèi)容，哪些是效力性強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是管制性強(qiáng)制性規(guī)范，從理論角度來(lái)看似乎非常容易區(qū)分，但事實(shí)不是如此，具體實(shí)踐過(guò)程中，往往難以識(shí)別強(qiáng)制性規(guī)范。公司以獲得最大化的經(jīng)濟(jì)利益作為生存目的，必須在法定范圍內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，章程條款可以對(duì)公司權(quán)力起到一定的約束作用。

2、違反強(qiáng)制性規(guī)范的后果

根據(jù)法律行為的效力，我國(guó)對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范做出了分類(lèi)，違反強(qiáng)制性規(guī)范必然會(huì)造成嚴(yán)重后果，并被判定為行為無(wú)效，國(guó)家為了保障正常的市場(chǎng)發(fā)展秩序，維護(hù)社會(huì)公平與正義，可以對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)范的行為作出一些懲處或制裁。比如在公司法中，規(guī)定了公司經(jīng)營(yíng)范圍，公司必須在國(guó)家允許的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，一旦公司違反約定，國(guó)家可以判定公司的行為是無(wú)效的。另外，部分違反強(qiáng)制性規(guī)范的行為是能撤銷(xiāo)的。我們必須意識(shí)到，不是所有違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)范都是無(wú)效的，必須理性看待。

三、構(gòu)建公司法強(qiáng)制性規(guī)范識(shí)別體系的對(duì)策與建議

1、認(rèn)真分析公司法類(lèi)型

要想構(gòu)建公司法強(qiáng)制性規(guī)范識(shí)別體系，必須先對(duì)公司法類(lèi)型進(jìn)行識(shí)別，這樣才能在實(shí)踐過(guò)程中對(duì)規(guī)范實(shí)施有效歸類(lèi)，這是區(qū)分規(guī)范類(lèi)型，斷定合同效力的基本標(biāo)準(zhǔn)。在識(shí)別有沒(méi)有涉及到需要保護(hù)的第三方利益時(shí)，我們必須深入考慮公司類(lèi)型這個(gè)要素。公司性質(zhì)不相同，產(chǎn)生的社會(huì)影響力自然也不相同，那么合同解決途徑的可能性也存在一定差異。公司法包括兩種，一是程序性法律規(guī)范，二是實(shí)體性法律規(guī)范。根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)分析，公司法強(qiáng)制性規(guī)范的案件類(lèi)型中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛所占的比例最大，其次是股東出資糾紛，再次是股東資格確認(rèn)糾紛，倘若可以將公司法規(guī)范分類(lèi)，可以在審判中直接原因相別類(lèi)別強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)，提升審判效率。

2、加強(qiáng)語(yǔ)義識(shí)別

眾所周知，我們?nèi)祟?lèi)社會(huì)使用的語(yǔ)言具有強(qiáng)烈的相對(duì)穩(wěn)定性，不能在短時(shí)間內(nèi)發(fā)生改變，所以可以通過(guò)設(shè)置立法語(yǔ)言，以此判斷某種法律規(guī)范的性質(zhì)，部分專(zhuān)業(yè)按照語(yǔ)言（諸如“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“不得”等）進(jìn)行斷定，可以將這類(lèi)語(yǔ)言用來(lái)區(qū)別強(qiáng)制性規(guī)范和效力性規(guī)范。根據(jù)筆者的調(diào)查，在公司法中，“可以”和“由公司章程規(guī)定”這些詞語(yǔ)出現(xiàn)了119次，“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”這些詞語(yǔ)出現(xiàn)了271次。通過(guò)語(yǔ)言區(qū)分公司法強(qiáng)制性規(guī)范，與語(yǔ)言的相對(duì)穩(wěn)定性息息相關(guān)，也與人類(lèi)社會(huì)的立法習(xí)慣有著脫不開(kāi)的關(guān)系。不管什么語(yǔ)言，都源自生活，立法語(yǔ)言也不例外，在長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中，人們逐漸形成了對(duì)某個(gè)詞語(yǔ)的固定理解，這有利于區(qū)分法律規(guī)范。再加上我們的語(yǔ)言具有一定的直觀性，諸如“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”這些詞語(yǔ)都屬于效力性規(guī)范，而諸如“可以”和“由公司章程規(guī)定”這些詞語(yǔ)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，這在某種程度上能降低司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議。在立法時(shí)，必須認(rèn)真斟酌語(yǔ)句應(yīng)用，對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范用語(yǔ)進(jìn)行嚴(yán)格劃分，以此為法律適用提供科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范。

3、加強(qiáng)目的識(shí)別

德國(guó)專(zhuān)家是最先利用目的識(shí)別來(lái)判斷法的性質(zhì)的。目的識(shí)別是指按照立法愿意判斷，通過(guò)研究立法者打算實(shí)現(xiàn)的法律效果來(lái)對(duì)立法者的立法目的進(jìn)行識(shí)別和判斷的過(guò)程。在現(xiàn)實(shí)生活中，法官要想?yún)^(qū)分出強(qiáng)制性規(guī)范和效力性規(guī)范，必須要識(shí)別法律規(guī)范要保護(hù)的對(duì)象，這就是法律目的，然后實(shí)施嚴(yán)密的、具有可操作性的調(diào)查方法，全面閱讀立法時(shí)產(chǎn)生的草案、會(huì)議資料等，通過(guò)這一系列過(guò)程，對(duì)法律規(guī)范性質(zhì)進(jìn)行識(shí)別和判斷。另外，法官要意識(shí)到公司法成立的目的是為了凸顯國(guó)家干預(yù)還是為了保障私法自由，如果是為了凸顯國(guó)家干預(yù)，旨在維持國(guó)家制度的順利運(yùn)行，那么這個(gè)法律規(guī)范體現(xiàn)的是效力性規(guī)范；如果旨在保護(hù)私法自由，那么成立的是契約關(guān)系，這個(gè)法律規(guī)范就是理性規(guī)范。雖然目的識(shí)別具有一定合理性，但也存在不可忽視的弊端，我國(guó)的立法模式和立法草案是處于保密狀態(tài)的，這會(huì)導(dǎo)致研究過(guò)程中缺少第一手資料，無(wú)法深入探究立法者的立法億元，而且我們生活的這個(gè)時(shí)代瞬息萬(wàn)變，之前立法者的立法意愿可能與今天的社會(huì)形勢(shì)不符合，這也會(huì)影響規(guī)范識(shí)別。

4、加強(qiáng)價(jià)值識(shí)別

利益區(qū)分法是由日本的弘嚴(yán)太郎教授提出來(lái)的，他指出，我們可以利用價(jià)值判斷和利益衡量法來(lái)判斷強(qiáng)制規(guī)范和效力規(guī)范。如果要判定強(qiáng)制性規(guī)范無(wú)效，那么至少要同時(shí)滿足三個(gè)基本條件，一是有沒(méi)有達(dá)到強(qiáng)制目的所必需的手段，二是有沒(méi)有違反社會(huì)秩序，三是有沒(méi)有損害當(dāng)事人的合法利益，這三種情況要求法官對(duì)違反公司法強(qiáng)制性規(guī)范的效力進(jìn)行公正、公平的衡量。從這個(gè)角度而言，違反強(qiáng)制性規(guī)范的行為效力事實(shí)上就是取舍法的價(jià)值的問(wèn)題。自由、秩序和公平正是法的價(jià)值的基本內(nèi)容，通常而言，自由的價(jià)值比秩序高，但這并不是絕對(duì)性的，倘若一味追求自由，會(huì)對(duì)秩序和公平等價(jià)值形成不良影響。在不同的案件中，必須考慮多種因素，因?yàn)閿喽ǚ尚袨榈臒o(wú)效性，不僅要考慮公共利益，還要考慮當(dāng)事人利益。

與目的識(shí)別一樣，價(jià)值識(shí)別也存在一些弊端，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，法官擁有的自由裁量權(quán)越來(lái)越多，這對(duì)法官提出的要求也越來(lái)越高，有鑒于此，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)該受到一定的約束，在使用法律時(shí)，要綜合考慮自由、秩序、公平、政策等相關(guān)要素，以此對(duì)法官的自由裁量權(quán)實(shí)施一定的限制。

5、重視效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理型規(guī)范的合理轉(zhuǎn)化

社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國(guó)家政策導(dǎo)向等一系列因素都會(huì)影響到強(qiáng)制性規(guī)范，目前，社會(huì)市場(chǎng)變得越來(lái)越開(kāi)放，這會(huì)促使管制型規(guī)范可能轉(zhuǎn)變?yōu)樾Яπ砸?guī)范。倘若國(guó)家實(shí)施經(jīng)濟(jì)收緊政策，那么管制型規(guī)范的地位更為明顯一些。站在客觀角度來(lái)說(shuō)，強(qiáng)制性規(guī)范的種屬長(zhǎng)時(shí)間處于左右搖擺的動(dòng)態(tài)變化中，在現(xiàn)實(shí)生活中，法律必須意識(shí)到這樣的變化，適當(dāng)改變思維，不要認(rèn)為某種強(qiáng)制性規(guī)范只有一種性質(zhì)。效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理型規(guī)范的合理轉(zhuǎn)化是存在可能性的。

事實(shí)證明，只應(yīng)用其中一種識(shí)別方法都是不可能的。各個(gè)公司的情況不盡相同，識(shí)別方法要綜合應(yīng)用，比如有限責(zé)任公司具有一定的封閉性，股東之間、股東與管理者之間，都可能直接進(jìn)行交流與商討，并制定一系列章程來(lái)約定各自的權(quán)利與義務(wù)，股東也完全有機(jī)會(huì)參與到章程制定的過(guò)程中，這使得股東擁有更多的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，國(guó)家不需要太多參與到公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中。從這個(gè)角度而言，針對(duì)有限責(zé)任公司的性質(zhì)，應(yīng)該采取以任意性規(guī)范為主，強(qiáng)制性規(guī)范為輔的方法，以此促進(jìn)公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

四、結(jié)束語(yǔ)

目前，我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，關(guān)于公司的訴訟案件不斷增多，很多新型案件需要法官進(jìn)行綜合判斷，判斷強(qiáng)制性規(guī)范的方法多種多樣，語(yǔ)義識(shí)別、目的識(shí)別、價(jià)值識(shí)別等方法可以綜合起來(lái)一起使用，以此判斷公司行為是侵害了管理性規(guī)范還是強(qiáng)制性規(guī)范。總之，法官必須做到平衡利益、正確適用法律，才能真正保護(hù)司法權(quán)威。

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