王保民 祁琦媛

〔摘要〕 因為既受到立法者理性局限性的限制，又受到作為法律載體的語言的限制，所以任何一部成文立法都是有缺陷有漏洞的，法律續(xù)造就是填補成文法漏洞的活動。最高人民法院法律續(xù)造的重要意義在于：填補法律漏洞，推進法律發(fā)展；保護個體權(quán)利，實現(xiàn)個案實體公正；保護少數(shù)人利益，防止法律實踐中多數(shù)取向的絕對化。最高人民法院法律續(xù)造中存在的突出問題包括：缺乏立法上的支持，缺乏憲法依據(jù)，法律續(xù)造的界限和效力的規(guī)定非常模糊，法律續(xù)造的主體多元化、多級化，法律續(xù)造的監(jiān)督機制缺位。解決最高人民法院法律續(xù)造存在的問題，要在立法層面對法律續(xù)造作出統(tǒng)一明確的規(guī)定以求從總體上為法律續(xù)造提供立法支持，立法機關(guān)在法律中規(guī)定限制司法解釋權(quán)并完善案例指導(dǎo)制度，立法機關(guān)和最高人民法院在法律中明晰法律續(xù)造界限和效力的規(guī)定，立法機關(guān)在法律中規(guī)定一元化、一級化的法律續(xù)造主體并建立健全監(jiān)督機制。

〔關(guān)鍵詞〕 最高人民法院，法律續(xù)造，司法解釋，案例指導(dǎo)制度

〔中圖分類號〕D926 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2018）02-0122-07

法律續(xù)造作為成文法國家的一個法學(xué)概念，是指法官在司法審判過程中發(fā)現(xiàn)法律漏洞，通過法律解釋無法解決當(dāng)下案件，而對已存在的法律規(guī)范的創(chuàng)造性詮釋、發(fā)展和應(yīng)用，以填補法律漏洞的活動。法律續(xù)造中的“續(xù)”有連接、接續(xù)的意思，是指對已有法律規(guī)定精神和原則的遵循和延續(xù)；“造”是一種從無到有的過程，是指在“續(xù)”的基礎(chǔ)上，針對具體案件的特殊事實，為了填補漏洞而對法律所進行的創(chuàng)造性發(fā)展，以妥善解決手頭的案件。法律續(xù)造既要求對已有法律原則和精神的遵守，又要求結(jié)合個案的具體事實對法律進行創(chuàng)造性發(fā)展，以填補法律漏洞，妥當(dāng)解決現(xiàn)實生活中的法律問題。法律續(xù)造指稱成文法國家法官填補法律漏洞的活動，具有司法造法的屬性。

法律續(xù)造不同于判例法國家的“法官造法”或“司法立法”。雖然兩者的主體都是法官，且都具有司法造法的“準立法”屬性，但是法律續(xù)造只是在成文法存在漏洞的有限范圍內(nèi)對法律進行有限度的創(chuàng)造性解釋和發(fā)展，以填補漏洞，妥善解決待決案件，通過法律續(xù)造產(chǎn)生的規(guī)則僅僅是立法機關(guān)所創(chuàng)設(shè)法律體系的輔助和補充；而法官造法則是判例法國家法律創(chuàng)制的一種方式，法官所造的判例法是英美法系國家法律的主要形式，數(shù)量上也占主導(dǎo)地位。

法律續(xù)造也不同于法律解釋。法律解釋有廣義和狹義之分，廣義的法律解釋包括具有造法屬性的法律續(xù)造，而狹義的法律解釋不具有造法屬性，僅僅是對法律條文的語義說明。〔1 〕德國學(xué)者拉倫茨采用廣義的法律解釋，他在《法學(xué)方法論》中將二者的關(guān)系表述為：“毋寧應(yīng)視其為同一思考過程的不同階段。” 〔2 〕251兩者也存在明顯的區(qū)別，首先，二者的主體不同，立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)都可以對法律進行解釋，使法律更易于理解，更具有可操作性；而法律續(xù)造只發(fā)生在司法審判過程中，作為一種法律適用方法，只能由司法機關(guān)作出。其次，二者的對象不同。法律解釋是對具體法律條文的解釋，其對象是表述法律規(guī)范的文字，通過解釋來減少語言的不確定性；法律續(xù)造的對象是個案，而非文字，通過法律續(xù)造來填補法律漏洞從而妥善解決具體案件。再次，二者的任務(wù)不同。法律解釋的任務(wù)在于揭示法律規(guī)范之中所蘊含的立法者的原意；法律續(xù)造則是超越立法者的原意對法律規(guī)范和法律秩序進行重新定義。最后，法律解釋與法律續(xù)造所運用的解釋方法不同。法律解釋的方法主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋等；而法律續(xù)造的方法主要包括：類推適用、目的性擴張、目的性限縮、法律補充、反向推論等?！? 〕217

一、最高人民法院法律續(xù)造的重要意義

良法是善治的前提。法律續(xù)造對于填補法律漏洞、推動法律發(fā)展，對于實現(xiàn)個案實體公正、保護個體權(quán)利，對于保護少數(shù)人利益、防止法律實踐中的“多數(shù)暴政”等具有重要意義。

（一）填補法律漏洞，推進法律發(fā)展?！奥┒础敝浮翱p隙”“不周密之處”?！胺陕┒础笔侵脯F(xiàn)行法律中應(yīng)予規(guī)范的社會關(guān)系未予規(guī)范的狀態(tài)。德國“利益法學(xué)”的代表基爾希曼提出：“即使像羅馬法這種形式化程度很高的法律體系，也始終貫穿著矛盾和沖突，貫穿著僵化的形式與變動的現(xiàn)實之間，嚴苛的文字與不受之約束的公正理念之間的不可調(diào)和的對立。任何實在法的立法，哪怕準備一千年，也難逃導(dǎo)致漏洞、矛盾、晦澀、歧義的厄運?！狈芍源嬖诼┒?，其主要原因在于，一是人類理性的局限性。法律制度的構(gòu)建來源于人類的理性，但是人類的理性是有局限的。立法者所制定的法律無法同步于社會現(xiàn)實的發(fā)展，當(dāng)有限的法律規(guī)則與無限的社會發(fā)展之間產(chǎn)生矛盾、落后的法律無法解決社會現(xiàn)實問題之時，法律便出現(xiàn)了漏洞。二是語言的模糊性。美國實用主義哲學(xué)創(chuàng)始人查爾斯·桑德斯·皮爾士（Charles Sanders Pierce）說：“當(dāng)事物出現(xiàn)幾種可能的狀態(tài)時，盡管說話者對這些狀態(tài)進行了仔細的考慮，實際上仍不能確定，是把這些狀態(tài)排除出某個命題，還是歸屬于這個命題，這時候這個命題就是模糊的。上面說的不能確定，我指的并不是由于解釋者的無知不能確定，而是因為說話者的語言特點就是模糊的?！?〔4 〕語言的模糊性會導(dǎo)致立法者無法清晰地表達自己本想傳達的意思，最終導(dǎo)致法律漏洞的出現(xiàn)。三是法律的概括性。法律具有概括性、抽象性，即法律是對社會關(guān)系普遍適用的規(guī)則。但是，法律卻無法有針對性地解決所有個案中的問題，在具體個案的審判過程中難免會出現(xiàn)立法上的空白或因某一法律條文的適用導(dǎo)致個案審判結(jié)果的不公正。

在承認法律存在漏洞的前提下，需要確定由誰來填補法律漏洞。在我國，全國人大及其常委會是國家立法機關(guān)，負責(zé)立法的制定、修改和廢止；最高人民法院是國家司法機關(guān)，負責(zé)法律適用和審判經(jīng)驗的總結(jié)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)。實踐中，由于立法程序復(fù)雜而冗長，除了法律漏洞成為一種普遍而明顯的現(xiàn)實而需要啟動立法修改程序，日常個案甚至局部存在的法律漏洞往往通過最高人民法院的法律續(xù)造來解決。事實上，最高人民法院依據(jù)法律的目的和原則，進行有限范圍和程度的法律續(xù)造，能有效解決司法實踐中的法律漏洞，推動了法律的與時俱進和完善發(fā)展。因此，司法活動并非機械地適用法律，它還需要法官創(chuàng)造性地發(fā)展規(guī)則?！叭绻阍敢猓部梢苑Q這一過程為立法?！雹?事實上，最高人民法院身處司法辦案實踐一線，一直都通過法律續(xù)造彌補法律漏洞，推動立法機關(guān)的制定法與時俱進地發(fā)展，也為立法機關(guān)未來的法律修改完善積累素材和經(jīng)驗。

（二）保護個體權(quán)利，實現(xiàn)個案實體公正。法律具有普遍性，普遍性不僅強調(diào)國家權(quán)力所及的范圍之內(nèi)法律的普遍效力，而且要求社會中的每一個成員在法律面前均享有平等地位，以維護社會最基本的公平正義。法律的普遍性是保證實現(xiàn)法律形式正義的關(guān)鍵所在，是形式法治的體現(xiàn)。但是普遍性的法律并不一定能保證司法個案的實體公正，形式法治也離不開實質(zhì)法治的補充和調(diào)和?！胺ǖ湓谌魏螘r候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個性的差異，人類事務(wù)無休止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則?！薄耙环矫?，法治表示對法律的確定性和穩(wěn)定性的需求，以便人們得以相應(yīng)地規(guī)劃和組織他們的行為；但另一方面，法治又強調(diào)需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應(yīng)公共觀念的變化。一方面，作為法律面前人人平等的推論結(jié)果，法治宣稱對法律適用一般性的要求；但另一方面，法治又小心翼翼地讓平等原則不適用于那些可以或者應(yīng)該作出合理區(qū)別的案件?！?〔5 〕因此，一般情況下，當(dāng)法律對待決案件有所規(guī)定時，法官只需要按照法律的規(guī)定進行審判；但當(dāng)社會出現(xiàn)新的情況或者個案法律的適用不能取得公平的結(jié)果等特殊情況出現(xiàn)時，法律即出現(xiàn)了漏洞，法官就需要通過法律續(xù)造填補漏洞，以便保護個體權(quán)利，實現(xiàn)個案實體公正。

習(xí)近平總書記指出，“要讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。這就要求司法機關(guān)在司法實踐中，不僅要維護法律的普遍性，維護形式法治，而且要針對具體個案的特殊情況，通過法律續(xù)造實現(xiàn)實質(zhì)法治。實質(zhì)法治和形式法治在法律適用上的分歧主要在于，形式法治秉承法律實證主義傳統(tǒng)，相信法律能夠通過解釋得到正確適用；實質(zhì)法治則關(guān)注法律推理的不確定性，在承認法律不確定性的前提下努力尋求合法性?！? 〕13當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞時，司法機關(guān)應(yīng)該站在形式法治和實質(zhì)法治之間，既不要死守法律文義的邊界，亦不能恣意地拋開法律文義，而要依據(jù)特定立法的目的和原則，針對個案的特殊案情，采用類推適用、目的性擴張、目的性限縮、法律補充、反向推論等法律續(xù)造方法，對法律漏洞進行填補，在其職權(quán)范圍內(nèi)進行法律續(xù)造，以實現(xiàn)其保護個體權(quán)利實現(xiàn)個案實體公正的神圣職責(zé)。

（三）保護少數(shù)人利益，防止法律實踐中多數(shù)取向的絕對化。一般認為，法官作為正義的守護者，其職責(zé)在于適用法律，保障法律的實施。立法是作為民意代表機關(guān)的立法機關(guān)的職責(zé)?，F(xiàn)代民主國家的立法機關(guān)具有民主正當(dāng)性，其無論是在結(jié)構(gòu)上還是運作方式上都以民主為原則，所進行的活動也以民主為最高價值追求。首先，立法機關(guān)代表的組成、立法程序的嚴格都保障了法律是民意的體現(xiàn)，體現(xiàn)了民主的價值追求。其次，立法機關(guān)的結(jié)構(gòu)及運作方式具有“集體合議性、代表性和非專業(yè)性”，體現(xiàn)了民主的原則。〔7 〕102而要實施法律，則需要法官對法律進行理解和適用。個人的理解如果超出了法律文意的范圍，其民主正當(dāng)性就會受到人們的質(zhì)疑。因為此時法官不再是代表民意而是代表了其個人的意志。因此，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都存在對法官民主身份的擔(dān)憂。

但現(xiàn)代民主國家強調(diào)，不僅要保護多數(shù)人利益而且要保護少數(shù)人利益，避免多數(shù)取向的絕對化。立法機關(guān)決策“多數(shù)決”原則雖然保證了多數(shù)人的利益，但也確實存在忽視甚至損害少數(shù)人利益和權(quán)利的情況，出現(xiàn)所謂的多數(shù)取向的絕對化。為了保護立法所忽視的少數(shù)人利益，防止法律實踐中多數(shù)取向的絕對化，法院在適用法律解決具體個案時，應(yīng)依據(jù)立法目的和法律原則進行法律續(xù)造，實現(xiàn)立法利益保護上的糾偏和平衡，也確保裁判結(jié)果更加公平和合理，實現(xiàn)實質(zhì)的正義。立法目的和價值的實現(xiàn)過程其實是通過立法機關(guān)主導(dǎo)性立法和法官輔助性法律續(xù)造之間的協(xié)同互動實現(xiàn)的，這種科學(xué)合理的協(xié)同互動不僅可以保護可能被立法所忽視的少數(shù)人利益，防止法律實踐中多數(shù)取向的絕對化，而且可以確保個案司法裁判的實體公正?？傊?，現(xiàn)代民主不僅強調(diào)通過代議制立法的“多數(shù)決”保護多數(shù)人的利益，而且強調(diào)在多數(shù)決的前提下尊重和保護少數(shù)人的利益和訴求，而司法機關(guān)的法律續(xù)造恰恰在保護少數(shù)人利益和個體權(quán)利方面發(fā)揮著必要和關(guān)鍵的作用。

二、最高人民法院法律續(xù)造中存在的突出問題

當(dāng)前我國所進行的法律續(xù)造主要體現(xiàn)在最高人民法院制定的司法解釋及發(fā)布的指導(dǎo)性案例之中。法律續(xù)造對我國法治的發(fā)展發(fā)揮了巨大作用，但同時也面臨著一些較為突出的問題：法律續(xù)造雖然在司法實踐中存在，卻未得到立法的支持，法律中欠缺對于法律續(xù)造統(tǒng)一明確的規(guī)定；法律續(xù)造欠缺憲法上的正當(dāng)性；在現(xiàn)有的關(guān)于司法解釋和指導(dǎo)性案例的規(guī)定中，法律續(xù)造的界限、效力非常模糊；依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，法律續(xù)造的主體呈現(xiàn)出多元化和多級化的特點；法律續(xù)造的監(jiān)督機制缺位。具體而言：

（一）最高人民法院法律續(xù)造缺乏立法上的支持。當(dāng)前我國的法律中欠缺關(guān)于法律續(xù)造的統(tǒng)一明確的規(guī)定。首先，法官如何進行法律續(xù)造？法官在哪種情形下可以進行法律續(xù)造？法官依據(jù)怎樣的方法進行法律續(xù)造？法律續(xù)造應(yīng)當(dāng)在怎樣的范圍內(nèi)進行？等等。這樣的問題均無法找到相應(yīng)的法律依據(jù)。

但實踐中法律續(xù)造卻是存在的，司法解釋及指導(dǎo)性案例即是當(dāng)前我國法律續(xù)造的表現(xiàn)形式。例如近五年來最高人民法院所發(fā)布通過的司法解釋中一直存在法律續(xù)造現(xiàn)象（見表1），并且最高人民法院通過司法解釋形式進行法律續(xù)造的行為由來已久，遍布民法領(lǐng)域、刑法領(lǐng)域及民事訴訟領(lǐng)域。最高人民法院于1988年發(fā)布的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（已于2008年12月24日失效）第25條即突破了我國《民法通則》第23條為了消除因當(dāng)事人下落不明造成的社會關(guān)系不穩(wěn)定的狀態(tài)而對于申請宣告死亡人并不限定申請順序的立法本意，創(chuàng)設(shè)了以配偶為第一順序宣告死亡人的規(guī)定②； 〔8 〕《中華人民共和國刑法》第294條并未對國家工作人員設(shè)定從重處罰情節(jié)，但2000年12月10日施行的《審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號）第4條突破了刑法第294條的規(guī)定，對國家工作人員設(shè)定了從重處罰的量刑情節(jié)③；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（法發(fā)〔1992〕22號，2015年民訴法屆時廢止）第300條規(guī)定了代位執(zhí)行制度。而對此，我國無論是《民法通則》還是《民事訴訟法》均無相關(guān)規(guī)定。之所以出現(xiàn)這種實踐中存在但法律并未予以規(guī)定的情況，原因在于我國并不承認法律續(xù)造的存在。但從理論上講，任何案件的審理都需要適用法律，法官要適用法律就必須對法律作出解釋。當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞之時，法官就需要發(fā)揮其自由裁量權(quán)，進行法律續(xù)造。怎樣保障自由裁量權(quán)的行使合理而公平，防止法官權(quán)力的濫用，則需要通過法律予以規(guī)定。如果不予規(guī)定，不僅使很多法律沒有規(guī)定的社會現(xiàn)象無法得到法律的調(diào)整，法官的權(quán)力也無法得到限制。

表1 2013-2017年最高人民法院進行法律續(xù)造的司法解釋文號

（二）最高人民法院的法律續(xù)造缺乏憲法依據(jù)。根據(jù)司法機關(guān)作出的法律解釋的方式以及法律解釋的效力的不同，可以將我國的司法解釋劃分為抽象性司法解釋和具體性司法解釋。抽象性司法解釋是對某一類案件的解釋，并具有普遍適用的效力，但其本身欠缺憲法上的正當(dāng)性。具體而言，首先，抽象性司法解釋欠缺憲法和法律上的權(quán)力來源。在我國，無論是憲法還是相關(guān)法律都將立法權(quán)賦予全國人大及其常委會，立法解釋權(quán)也通過2000年頒布的《中華人民共和國立法法》授予全國人大常委會。因此，最高人民法院并不具有進行抽象性解釋的權(quán)力。其次，抽象性司法解釋是超出法定授權(quán)范圍的解釋。1981年頒布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》）和《人民法院組織法》都將最高人民法院解釋的范圍限定于“審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”，之所以作出此限定，目的在于由法官作出能夠解決個案糾紛的應(yīng)用性解釋。此范圍與“法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定”的立法解釋有著很大區(qū)別，立法解釋的目的在于在審判過程之外作出抽象性的解釋，以進一步明確法律規(guī)范的含義。因此，最高人民法院并不具有在審判工作之外制定抽象性司法解釋的權(quán)力。而在1997年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中，最高人民法院明確了司法解釋具有普遍適用的效力，是各級人民法院裁判的依據(jù)，并于第17條規(guī)定了司法解釋的起草要“廣泛征求意見”。因此，最高人民法院不僅將司法解釋的范圍擴展至審判之外，而且力圖使司法解釋在形式上體現(xiàn)出立法的屬性，其行為違反了《決議》和《人民法院組織法》對其解釋范圍的規(guī)定。最后，抽象性司法解釋違反了憲法對司法權(quán)的規(guī)定?！稇椃ā返?23條將司法權(quán)賦予人民法院，法官在案件審理過程中必然會作出法律解釋，但是，此解釋依附于司法權(quán)而產(chǎn)生，因此，應(yīng)當(dāng)遵循司法權(quán)所具有的中立性和被動性原則。法官在解釋過程中只能服從于法律，且只有具體的案件訴至法院時才能夠進行審判。因此，最高人民法院超越司法權(quán)限范圍而直接主動地進行抽象性的司法解釋，已然違背了憲法。這種抽象性的司法解釋不僅引起人們對最高人民法院司法權(quán)僭越立法權(quán)的質(zhì)疑，而且影響著地方各級人民法院的司法獨立和司法自由裁量。

（三）對最高人民法院法律續(xù)造的界限和效力的規(guī)定非常模糊。我國關(guān)于法律續(xù)造現(xiàn)有的規(guī)定非常模糊，致使法官在面臨需要進行法律續(xù)造的情形時無所適從。一方面，以司法解釋為形式的法律續(xù)造與立法解釋之間的界限模糊。1981年《決議》對立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)的權(quán)限范圍進行了劃分。該《決議》頒布之后，引起了學(xué)者們關(guān)于立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)界限不明的討論，盡管2015年修改后的《立法法》于第104條對司法解釋和立法解釋的界限進行了進一步的明確，要求“兩高”應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文并且在立法目的、原則及原意的范圍內(nèi)制定司法解釋。對于需要進一步明確法律的具體含義或因新情況發(fā)生而需要確定法律如何適用時，應(yīng)向全國人大常委會提出解釋的要求或向其提出制定修改相關(guān)法律的議案。但是，對何為“具體應(yīng)用法律的解釋”、哪些情況屬于“需要進一步明確具體含義”的情況等問題依然沒有作出明確說明，立法解釋與司法解釋之間界限模糊的問題依然沒有解決。另一方面，關(guān)于以指導(dǎo)性案例為形式的法律續(xù)造的規(guī)定非常模糊，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的效力模糊。2010年頒布的《最高人民法院案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第7條規(guī)定了指導(dǎo)性案例的效力，即各級人民法院審判過程中如果存在與指導(dǎo)性案例的同類案件，則應(yīng)當(dāng)予以參照。但該規(guī)定對“參照”的含義未予以明確。而2015年頒布的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《細則》）在第9條、第10條和第11條三個條文中規(guī)定了法官在辦案過程中，應(yīng)當(dāng)查詢并參照相應(yīng)的指導(dǎo)性案例，并且應(yīng)當(dāng)回應(yīng)對指導(dǎo)性案例的引述。但依然對“參照”一詞未作出具體的說明，指導(dǎo)性案例的效力依然不明確。除此之外，指導(dǎo)性案例的參照標準模糊?！兑?guī)定》于第7條指出各級人民法院在案件審理過程中，對于類似案件應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例進行審判。《細則》將“類似案件”中“類似”的對象確定為基本案情及法律適用，即”類似”既包括基本案情的相似，也包括法律適用的相似。當(dāng)此二者與指導(dǎo)性案例相似時，法院應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例所總結(jié)出的裁判要點進行裁判。但是，如何判斷待審案件的基本案情和法律適用與指導(dǎo)性案例相似？《細則》卻沒有作出進一步的規(guī)定，這一規(guī)定的空缺必然會引起法官因理解的不同對“類似性”判斷的不一致。指導(dǎo)性案例效力及參照標準的模糊致使法官在面對法律續(xù)造的情形時是否適用指導(dǎo)性案例難以抉擇。

（四）最高人民法院法律續(xù)造的主體多元化、多級化。首先，《決議》將司法解釋的權(quán)力賦予國家最高司法機關(guān)，但在實踐中當(dāng)最高人民法院和最高人民檢察院對于同一法律規(guī)范持不同意見時，法律所規(guī)定的解決辦法卻并不奏效。其次，我國現(xiàn)有的司法解釋除了“兩高”單獨制定的和聯(lián)合制定的之外，還存在著兩高與其他機關(guān)聯(lián)合制定的司法解釋。例如1998年六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》。最后，省級地方司法機關(guān)也發(fā)布了“司法解釋”。《決議》中規(guī)定下級司法機關(guān)不是司法解釋的主體，不能制定司法解釋。最高人民法院于1987年發(fā)布的《關(guān)于地方各級人民法院不能制定司法解釋性文件的批復(fù)》中進一步明確了地方各級人民法院不得制定具有司法解釋性的文件，但最高人民法院和最高人民檢察院在1998年頒布的《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》中卻突破了這一規(guī)定，將認定盜竊罪數(shù)額較大、巨大或是特別巨大的權(quán)力，賦予省級地方司法機關(guān)，地方司法機關(guān)因此而享有司法解釋權(quán)。最高人民法院作為我國的司法機關(guān)，享有司法解釋權(quán)無可厚非，但最高人民檢察院、其他國家機關(guān)及地方各級司法機關(guān)是否享有司法解釋權(quán)則是需要進一步探討的問題。

（五）對最高人民法院法律續(xù)造的監(jiān)督機制缺位。對于司法解釋的監(jiān)督，《立法法》規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！笔紫龋緱l雖然規(guī)定了司法解釋應(yīng)當(dāng)報全國人大常委會備案，但是如何報備？什么情況下應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷？對這些問題均未予以規(guī)定。其次，司法解釋備案經(jīng)全國人大常委會審查這一前提性的規(guī)定欠缺，導(dǎo)致司法解釋違背了法律的規(guī)定，侵犯了立法權(quán)，同時侵犯了憲法和法律的權(quán)威。除此之外，《規(guī)定》指出了各級人民法院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的義務(wù)，《細則》第10條和第11條對法院如何參照指導(dǎo)性案例進行了規(guī)定。但是，由誰來監(jiān)督、如何監(jiān)督法院對指導(dǎo)性案例的參照行為，無論是《規(guī)定》還是《細則》都沒有予以規(guī)定。在這種情況下，可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：一是法官因未參照指導(dǎo)性案例導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度形同虛設(shè)，在實踐中難以發(fā)揮作用；二是法官雖然參照了指導(dǎo)性案例但并未按照法定的裁判方法和裁判要旨進行審判，導(dǎo)致錯誤裁判，使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵害。

三、解決最高人民法院法律續(xù)造問題的思路

針對法律續(xù)造中存在的突出問題，首先應(yīng)當(dāng)在立法上對法律續(xù)造予以認可，通過立法對法律續(xù)造問題予以統(tǒng)一明確的規(guī)定，并通過限制司法解釋權(quán)和完善案例指導(dǎo)制度解決法律續(xù)造的合憲性問題。其次，應(yīng)當(dāng)在法律中對以司法解釋為形式進行的法律續(xù)造和以指導(dǎo)性案例為形式進行的法律續(xù)造中存在的問題予以明晰。明晰立法解釋和司法解釋之間的界限問題，明確規(guī)定指導(dǎo)性案例的法律效力和類似案件的識別標準。再次，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)前多元化、多級化的法律續(xù)造主體通過法律進行統(tǒng)一，除此之外還應(yīng)當(dāng)建立法律續(xù)造的監(jiān)督機制。

（一）在立法層面對法律續(xù)造作出統(tǒng)一明確的規(guī)定以求從總體上為法律續(xù)造提供立法支持。針對當(dāng)前法官踐行法律續(xù)造缺乏立法支持的問題，應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會制定專門的法律，將司法解釋和指導(dǎo)性案例作為法律續(xù)造的形式，對法律續(xù)造的問題進行統(tǒng)一明確的規(guī)定。在法律中授予最高人民法院進行法律續(xù)造的權(quán)力，并對其如何進行法律續(xù)造予以詳細規(guī)定。具體而言，首先，應(yīng)當(dāng)明確最高人民法院法律續(xù)造的前提。即只有當(dāng)法律存在漏洞，且現(xiàn)有法律無法予以適用時才能夠進行法律續(xù)造。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定識別法律漏洞的方法及法律續(xù)造的方法。包括如何對案件事實進行判斷，確定其是否在立法者意愿之內(nèi)；如何將案件事實與相應(yīng)的法律對應(yīng)；如何確定法律漏洞是否存在以及法律續(xù)造的具體方法，包括類推適用、目的性的限縮、目的性的擴張和創(chuàng)造性的補充等，如何運用這些方法填補法律漏洞。最后，應(yīng)當(dāng)明確法律續(xù)造的范圍。一般情況下法官只能夠在法律體系的范圍內(nèi)續(xù)造法律，即法官只能在法律的精神和原則的范圍內(nèi)對法律進行解釋和補充，不能突破法律的目的。只有在案件超越了立法者的預(yù)期但屬于社會迫切需要且案件事實關(guān)系清楚時，才能夠在法律體系之外續(xù)造法律，并且法律的續(xù)造不得違背憲法。

（二）立法機關(guān)在法律中規(guī)定限制司法解釋權(quán)并完善案例指導(dǎo)制度。最高人民法院的抽象性司法解釋雖然具有違憲性，但是，基于統(tǒng)一司法審判的需要，并不能因此而剝奪最高人民法院司法解釋的權(quán)力，而應(yīng)通過限制司法解釋權(quán)和完善案例指導(dǎo)制度來解決抽象性司法解釋違憲的問題。首先，限制司法解釋權(quán)。一是需要將司法解釋的范圍限定在司法領(lǐng)域的內(nèi)容范圍之內(nèi)，不得超越司法的權(quán)限范圍；二是基于司法的專業(yè)性，只能夠作出在司法專業(yè)領(lǐng)域之內(nèi)或是具有司法經(jīng)驗性的解釋，不得超出司法專業(yè)的限制。其次，將最高人民法院通過司法解釋完善成文法、統(tǒng)一法律適用的方式轉(zhuǎn)變?yōu)橐园咐笇?dǎo)制度為核心的方式。法律都是存在漏洞的，漏洞所在之處必然會引起司法判決的不統(tǒng)一或是不公正。因此，在對司法解釋權(quán)進行規(guī)制的基礎(chǔ)上，依然需要能夠保障法院判決的統(tǒng)一化和穩(wěn)定性、保障法治權(quán)威性的機制。相較于抽象性的司法解釋，具體的案例能夠避免抽象性司法解釋需要再次解釋的弊端。除此之外，指導(dǎo)性案例因產(chǎn)生于具體的個案而具有制度上的合理性，可以避免公眾對司法解釋脫離個案，僭越立法權(quán)所產(chǎn)生的質(zhì)疑；同時，能夠保障下級法院在審判過程中自由裁量權(quán)的行使，避免因抽象性司法解釋帶來的對審判具體標準的劃定，進一步保障下級法院審判的獨立性。

（三）立法機關(guān)和最高人民法院在法律中明晰法律續(xù)造界限和效力的規(guī)定。在立法解釋和司法解釋之間的界限問題上，需要澄清模糊的規(guī)定。本文認為，只有澄清法律中對立法解釋和司法解釋各自范圍的模糊規(guī)定，才能夠劃分清楚二者之間的界限。新《立法法》中對最高司法機關(guān)司法解釋的要求，本文認為應(yīng)當(dāng)作如下理解：首先，“具體應(yīng)用法律的解釋”指的是司法解釋的作出必須針對具體個案，是對法律適用的解釋；且必須符合立法的目的和原意，不得對立法者的原意進行變動或是作出與法律相沖突的解釋。其次，“應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文”指的是司法解釋不能脫離具體的法律條文，對法律進行全面的解釋或是體系化的解釋。而對于立法解釋中“需要進一步明確具體含義的”范圍包括：第一，對法律條文需要進一步予以說明的。比如，1956年全國人大常委會對《法院組織法》中所規(guī)定的“特別情況可以不公開審理”的案件通過《關(guān)于不公開進行審理的案件的決定》將“特別情況”限定于國家機密的案件，有關(guān)當(dāng)事人隱私的案件和未滿18周歲少年犯罪的案件，對可以不公開審理的案件作出了說明。第二，需要填補法律中未規(guī)定的漏洞的。即因立法者的疏忽，導(dǎo)致在法律體系內(nèi)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定的內(nèi)容沒有規(guī)定而產(chǎn)生法律漏洞的。

對于以指導(dǎo)性案例進行的法律續(xù)造，需要明確指導(dǎo)性案例的法律效力和類似案件的識別標準，并建立相應(yīng)的監(jiān)督機制。首先，明確規(guī)定指導(dǎo)性案例的法律效力。筆者認為《規(guī)定》和《細則》中的“參照”一詞并非賦予指導(dǎo)性案例以正式的法律效力，僅僅指對法官審理案件具有事實上的拘束力，在裁判文書中并非必須加以引用。司法裁判只能以法律或是司法解釋作為裁判依據(jù)，而不能將指導(dǎo)性案件的裁判要點作為裁判的直接依據(jù)。但是，按照《細則》的規(guī)定，如果律師或者當(dāng)事人在案件審理過程中對法官提出了參照某一指導(dǎo)性案例的要求，法官就必須對此要求在裁判文書中作出回應(yīng)。此時，如果法官并未依據(jù)指導(dǎo)性案例所總結(jié)的裁判規(guī)則進行審判或者是并未適用指導(dǎo)性案例時，當(dāng)事人就可以向上一級法院上訴（申訴或提起再審），其結(jié)果是如果因指導(dǎo)性案例的運用問題導(dǎo)致案件審理不公正的，應(yīng)當(dāng)改判。其次，明確類似案件的識別標準。“類似案件”并不單單指的是案件事實之間相似，更重要的是爭訟焦點相似。首先，比較待審案件與指導(dǎo)性案例的爭議點。法官可以通過對原告的主張及被告抗辯的分析，將待審的案件與指導(dǎo)性案件進行比對，通過對二者之間相似性的比對將二者連接起來。其次，比較待審案件與指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵事實。“關(guān)鍵事實”是案件中基本事實的總結(jié)，法官通過對待審案件中關(guān)鍵事實的概括，將其與指導(dǎo)性案件中的關(guān)鍵事實進行比對，能夠判斷待審案件與指導(dǎo)性案件的相似性?！? 〕45-61

（四）立法機關(guān)在法律中規(guī)定一元化、一級化的法律續(xù)造主體。維護法治的統(tǒng)一是全面推進依法治國的必然要求， 因此法律續(xù)造的主體應(yīng)當(dāng)一元化、一級化。首先，檢察機關(guān)不得作出司法解釋。在我國，檢察院承擔(dān)著控訴的職能，是刑事訴訟中的公訴人，相當(dāng)于一方當(dāng)事人。檢察機關(guān)進行司法解釋會違反“任何人不得做自己案件的法官”的原則，造成控辯雙方地位的不對等，影響案件的公正審理。除此之外，人民法院和人民檢察院因所承擔(dān)職能的不同、利益的不同、出發(fā)點的不同會出現(xiàn)對同一情況的不同解釋，這會導(dǎo)致司法解釋本身的不統(tǒng)一，影響法律的穩(wěn)定性。同時，會造成法官在適用司法解釋過程中選擇的困難，影響司法解釋的統(tǒng)一適用。其次，取消多機關(guān)聯(lián)合解釋。最高人民法院進行多機關(guān)聯(lián)合解釋的初衷本在于通過與司法解釋所涉機關(guān)分享司法解釋權(quán)換取其對司法解釋的遵守，但這種做法并沒有合法的來源，也難以避免各國家機關(guān)對自身利益的維護，因此很難保證司法解釋的公正性。最后，為了維護法律解釋的統(tǒng)一性和權(quán)威性，地方各級司法機關(guān)不得作出司法解釋?！八痉ń忉屖侵赣勺罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院針對審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題所進行的解釋。司法解釋的主體只能是這兩個最高司法機關(guān)。由此分為審判解釋，檢察解釋、審判、檢察共同解釋。它們與地方法院、檢察院在具體案件中所作的個案解釋在效力上是不同的?！?〔10 〕305

（五）立法機關(guān)在法律中建立健全法律續(xù)造的監(jiān)督機制。就司法解釋而言，為了維護憲法和法律的權(quán)威，應(yīng)當(dāng)在法律中明確規(guī)定司法解釋必須經(jīng)過全國人大常委會的監(jiān)督。因為全國人大常委會是我國的立法機關(guān)和法律解釋機關(guān)。監(jiān)督的方式即是在司法解釋備案之前由全國人大常委會對其進行審查。審查之后如果司法解釋并未違背法律的規(guī)定，則予以備案；如果違背了法律的規(guī)定，則由全國人大常委會決定廢止該司法解釋。就指導(dǎo)性案例而言，一方面，賦予當(dāng)事人監(jiān)督的權(quán)利。法院在案件審理過程中對于與指導(dǎo)性案例類似的案件沒有參照或參照錯誤時，當(dāng)事人即可以行使其申訴權(quán)或上訴權(quán)及提起審判監(jiān)督程序的權(quán)利對法院不予參照指導(dǎo)性案例的行為進行監(jiān)督。另一方面，上級人民法院對下級人民法院具有監(jiān)督的權(quán)力。同時，檢察院享有抗訴權(quán)。最高人民檢察院及上級人民檢察院可以行使其抗訴權(quán)，對法院選報或確定的案例有錯誤的，可以依法提起抗訴。除此之外，相較于普通案例，指導(dǎo)性案例的發(fā)布程序更加嚴格，形式更加規(guī)范。因此，檢察院應(yīng)當(dāng)介入指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生過程中，在指導(dǎo)性案例確定之前就給予選報或發(fā)布的建議。

注 釋：

①這也是為何一些學(xué)者將法律續(xù)造稱為“司法立法”“司法造法”的原因所在。

②除此之外，2000年12月8日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第30條所規(guī)定的主合同內(nèi)容變動之后保證人的責(zé)任承擔(dān)問題亦創(chuàng)設(shè)了相關(guān)規(guī)則。

③2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕10號）第12條的從重處罰情節(jié)也屬于對《刑法》條文的創(chuàng)設(shè)。

參考文獻：

〔1〕郭濟環(huán).關(guān)于標準解釋的幾點認識〔J〕.中國標準化，2015（6）.

〔2〕拉倫茨.法學(xué)方法論〔M〕.陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

〔3〕鄭永流.法律方法階梯〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

〔4〕周菊蘭.模糊立法語言的語義學(xué)分析〔J〕.江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2005（4）.

〔5〕夏 勇.法治是什么——淵源、規(guī)誡與價值〔J〕.中國社會科學(xué)，1999（4）.

〔6〕何海波.實質(zhì)法治：追求行政判決的合法性〔M〕.北京：法律出版社，2009.

〔7〕王保民.現(xiàn)代國家政府立法角色研究〔M〕.北京：法律出版社，2015.

〔8〕張小寶.淺析民事訴訟立案登記制度〔J〕.法制博覽，2015（4）.

〔9〕蘇曉宏.司法解釋立法化問題研究〔M〕.北京：法律出版社，2013.

〔10〕張文顯.法理學(xué)〔M〕.北京：法律出版社，2004.

責(zé)任編輯 楊在平