張艷麗

摘 要：惡意透支型信用卡詐騙罪作為信用卡詐騙罪的一種特殊類型，具有一定的復(fù)雜性。惡意透支型信用卡詐騙罪屬于“跨法犯”，刑法介入和刑法評價應(yīng)慎重，而分期業(yè)務(wù)屬于民事行為，屬于銀行與持卡人就還款方式達(dá)成的民事協(xié)議，亦屬于銀行的私力救濟(jì)，刑法應(yīng)當(dāng)對其保持謙抑?；趷阂馔钢托庞每ㄔp騙罪的多樣性，信用卡詐騙罪的犯罪時間應(yīng)區(qū)分情況計算。

關(guān)鍵詞：惡意透支 信用卡詐騙罪 分期業(yè)務(wù)

[基本案情]犯罪嫌疑人馬某，因犯販賣毒品罪，于2007年11月8日被北京市石景山區(qū)人民法院判處有期徒刑3年6個月，2010年4月13日刑滿釋放。因涉嫌信用卡詐騙罪，2016年5月19日被北京市公安局西城分局刑事拘留，2016年6月18日被北京市公安局西城分局取保候?qū)彙?/p>

犯罪嫌疑人馬某于2013年6月，虛報收入，申請辦理光大銀行信用卡1張（卡號：6226 **** **** 6102），額度為人民幣15萬元。馬某收到信用卡后，于2013年6月7日至2015年11月12日期間，刷卡透支消費本金人民幣95082.42元，本息共計147879.97元。2015年8月6日，馬某最后一次還款人民幣1200元。信用卡逾期后，光大銀行多次向馬某進(jìn)行催收，其中，2015年9月30日第一次催收，2015年11月5日第二次催收。2015年11月12日，在兩次催收未滿3個月時，光大銀行將全部本息共計147879.97元轉(zhuǎn)分期，共計12期，每月1期。2016年4月25日，在分期未結(jié)束期間，光大銀行報案。同年4月27日，光大銀行又將上述款項再次做了分期。2016年5月18日，馬某被抓獲歸案。其親屬在2016年5月30日，幫其還清全部款息。

該案由北京市公安局西城分局偵查終結(jié)，以犯罪嫌疑人馬某涉嫌信用卡詐騙罪，于2017年5月8日移送北京市西城區(qū)人民檢察院審查起訴。北京市西城區(qū)人民檢察院經(jīng)審查后認(rèn)為，犯罪嫌疑人馬某的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪，于2017年9月29日對其作出法定不起訴處理決定。

一、爭議問題

該案涉及到兩個問題：第一，在惡意透支型信用卡詐騙罪中，銀行對透支款項的分期金額是否計入犯罪金額？第二，對于犯罪嫌疑人有前科的，信用卡詐騙罪作為后罪時，累犯應(yīng)如何認(rèn)定？信用卡詐騙罪的犯罪時間應(yīng)當(dāng)如何起算？

二、主要觀點

對于上述問題，主要有三種觀點。

（一）第一種觀點

1.惡意透支型信用卡詐騙罪中，分期業(yè)務(wù)與普通業(yè)務(wù)無任何實質(zhì)性差別，無論是否辦理分期業(yè)務(wù)，都不能影響欠款不還的實質(zhì)。即便銀行對整體欠款做了分期業(yè)務(wù)，欠款的數(shù)額并未改變。因此，本案中，銀行共辦理12期分期，每月1期，被害人每期都未還，從第一期開始，只要符合“在最后一次還款后銀行兩次催收超過3個月”條件的，均應(yīng)當(dāng)計入犯罪金額。本案中馬某在銀行報案時，已經(jīng)過了6期，這6期欠款金額均未還款，均應(yīng)當(dāng)計入犯罪金額。

2.信用卡詐騙罪的犯罪時間應(yīng)當(dāng)從第一次透支行為開始至最后一次還款期間，因此本案中馬某如果構(gòu)成犯罪，其犯罪時間應(yīng)當(dāng)從2013年6月7日開始計算。馬某因犯販賣毒品罪，于2007年11月8日被北京市石景山區(qū)人民法院判處有期徒刑3年6個月，于2010年4月13日刑滿釋放。至信用卡詐騙罪犯罪時，刑罰執(zhí)行完畢尚不滿5年，因此，馬某系累犯。

（二）第二種觀點

1.惡意透支型詐騙罪中，銀行對于透支款項的分期業(yè)務(wù)，是就透支款項與持卡人達(dá)成的民事協(xié)議，從第一期至最后一期，是整體性的，應(yīng)當(dāng)作為一個債務(wù)整體來看待。因此如果銀行對持卡人的欠款做了分期，無論該欠款是否在分期前滿足“經(jīng)兩次催收超過3個月”的條件，都視為其放棄刑事報案權(quán)，同意對持卡人的欠款進(jìn)行民事寬限。因此，銀行應(yīng)當(dāng)在分期結(jié)束后再次作兩次催收，持卡人超過3個月拒不還款的，才符合立案追訴條件。

2.對于惡意透支型信用卡詐騙犯罪累犯認(rèn)定中后罪實施的時間，應(yīng)分情況看待。對于在透支時就具有明顯的非法占有故意的，應(yīng)以透支錢款的時間作為后罪再犯的時間。對于在透支時無明顯的非法占有故意，在將款項透支之后非法占有，拒不歸還的情況，犯罪嫌疑人產(chǎn)生非法占有主觀故意的時間點難以確定，應(yīng)以經(jīng)銀行兩次催收超過3個月之次日作為后罪再犯的時間。因為在此刻之前，持卡人的行為都是一種民事行為，只有滿足了這個條件，才構(gòu)成犯罪。因此假設(shè)本案中馬某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，也應(yīng)當(dāng)從分期結(jié)束“經(jīng)兩次催收超過3個月”算起。

（三）第三種觀點

1.對于分期業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為一個民事行為來看待，但是分期的時間對于定性和犯罪數(shù)額有影響。如果銀行分期之前已經(jīng)對持卡人進(jìn)行兩次催收超過3個月的，那么持卡人已經(jīng)符合立案追訴條件，銀行在此之后做的分期無效，無論是在分期期間報案還是在分期結(jié)束后報案，持卡人都構(gòu)成犯罪，在報案前的所有還款應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除，報案之后的還款不應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。

2.犯罪嫌疑人的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)從最后一次本息結(jié)清日算起，因此犯罪時間應(yīng)當(dāng)從最后一次本息結(jié)清日之后算起。最后一次結(jié)清本息日，是指持卡人在信用卡使用期間完全歸還欠款本息的日期。如果持卡人從未全部歸還過欠款，那么應(yīng)當(dāng)從開卡之日起計算犯罪數(shù)額，也應(yīng)當(dāng)從開卡之日起計算犯罪時間。因此，如果后罪是信用卡詐騙罪，是否構(gòu)成累犯應(yīng)當(dāng)看從刑罰執(zhí)行完畢至信用卡最后一次結(jié)清本息日是否滿5年。

三、評析意見

三種觀點各有合理之處，我們同意第二種觀點，理由如下：

（一）惡意透支型信用卡詐騙罪屬于“跨法犯”，刑法介入和刑法評價應(yīng)慎重

理解惡意透支型信用卡詐騙罪，必須先要了解什么是信用卡和透支。全國人大法工委于2004年12月29日通過的《關(guān)于刑法有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》對刑法規(guī)定的“信用卡”含義作出解釋，規(guī)定“刑法規(guī)定的信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的，具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”這個定義對信用卡做了規(guī)范解釋，但是對于本文來說，并不能突出信用卡的本質(zhì)特征。一般來說，信用卡，是基于持卡人的個人信用而由銀行發(fā)行的一種貸記卡。由銀行授予持卡人一定的額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費后還款。也就是說，信用卡就是銀行發(fā)行，專門讓持卡人用來透支的。從銀行的角度講，只要持卡人按期還款，只要信用卡透支的用途屬于合法消費，消費內(nèi)容在所不問。而且持卡人消費越頻繁，消費數(shù)額越高，銀行越有可能為持卡人提高信用額度。因此，從本質(zhì)上說，信用卡透支行為是一種民事行為，信用卡欠款不還產(chǎn)生的法律關(guān)系是一種民事法律關(guān)系。

對于民事法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由民事法來調(diào)整規(guī)范，刑法應(yīng)保持謙抑性，不應(yīng)隨意介入。那么，既然惡意透支型信用卡詐騙罪屬于跨法犯，其民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系的臨界點在哪里？

從該罪名分析，當(dāng)信用卡透支行為具有“惡意性”和“詐騙性”時才能轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系。所謂“惡意性”，與“善意”相反，顧名思義，是指故意違反信用卡的使用規(guī)則，不能履行還款義務(wù)。也就是說故意不還分為兩種情況：一是有還款能力而拒不還款，二是明知無還款能力而透支。

根據(jù)《刑法》第196條第2款之規(guī)定，惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據(jù)該條款，“惡意”是一個主觀性要件，主要表現(xiàn)為“非法占有目的”。2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對“非法占有目的”作了列舉式說明，以客觀行為形式詮釋了“惡意”這一主觀性要件。同時，在這6項行為中，“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”、“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的”、“抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的”，這些客觀行為既是催收、還款等客觀要件的表現(xiàn)，又是“惡意”這一主觀要件的表現(xiàn)，是綜合統(tǒng)一的。通過對刑法規(guī)定和司法解釋的分解可以看出，惡意透支型信用卡詐騙罪是具有嚴(yán)格限制的，需要符合一系列主觀和客觀要件才能進(jìn)行刑事評價，否則不能輕易定罪。

然而，在《解釋》出臺之后，從銀行到公安乃至司法人員，都誤解了這一司法解釋，以至于只要符合兩次催收超過3個月的條件，均被認(rèn)為屬于惡意透支。實際上，“依照刑法的規(guī)定，惡意透支是一種信用卡詐騙犯罪的行為。但是惡意透支的行為不同于其他信用卡詐騙罪的行為方式，其與貸記卡本身擁有的基本功能——透支，具有密切的關(guān)聯(lián)。起草該條規(guī)定時，我們充分考慮了當(dāng)前信用卡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和廣大持卡人的切身利益，對刑法中的惡意透支進(jìn)行了嚴(yán)格限定和明確，既要突出打擊重點，對那些以非法占有為目的、嚴(yán)重擾亂國家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁，又要嚴(yán)格控制刑事打擊面，避免將沒有非法占有目的的持卡人納入刑事打擊范圍”?！皩τ趯嵺`中有的持卡人因資金周轉(zhuǎn)不靈或者因客觀原因無法及時還款的情形，持卡人向發(fā)卡行說明情況，積極設(shè)法歸還，只需承擔(dān)民事上的責(zé)任，而不會承擔(dān)刑事責(zé)任”。[1]根據(jù)這一理解與適用，可以看出，實際上，該司法解釋對于信用卡透支行為作出了寬容性的態(tài)度表示。而且，自從《刑事審判參考》總第105集第1120號案例發(fā)表以來，司法人員逐漸澄清認(rèn)識，司法機關(guān)對惡意透支型信用卡詐騙罪有了更為審慎嚴(yán)格的把握標(biāo)準(zhǔn)。

因此，從總體而言，惡意透支型信用卡詐騙罪屬于“跨法犯” ，刑法介入和刑法評價應(yīng)慎重。

（二）分期業(yè)務(wù)屬于民事行為，屬于銀行與持卡人就還款方式達(dá)成的民事協(xié)議，亦屬于銀行的私力救濟(jì)，刑法應(yīng)當(dāng)對其保持謙抑

相對于持卡人來說，銀行具有一定的主導(dǎo)地位。首先，銀行決定是否發(fā)卡；其次，銀行決定信用卡的額度；再次，銀行決定持卡人如何還款。尤其是在持卡人無力還款的情況下，是否允許分期還款，銀行具有選擇權(quán)。分期業(yè)務(wù)，一般來說，是指對于信用卡賬單中某筆交易或者多筆交易、所有交易款項，允許持卡人分期償還的業(yè)務(wù)。當(dāng)然，這種業(yè)務(wù)，往往利息和滯納金更高，但是能夠緩解持卡人一時的還款壓力。一旦辦理分期還款，說明銀行對持卡人的還款期限和還款金額做了寬限，允許持卡人小額、多筆、長期還清被分期的款項。另一方面，也說明銀行就債務(wù)進(jìn)行了私力救濟(jì)，是一種具有持續(xù)性和發(fā)展性的救濟(jì)方式。正如本案中，銀行對馬某的全部欠款分為12期，即是和馬某的一種民事協(xié)商。這12期，每月1期，也就是馬某有12個月的寬延期。從第一期至最后一期，是整體性的，應(yīng)當(dāng)作為一個債務(wù)整體來看待，而不應(yīng)分裂開來一期一期計算是否符合催收兩次超過3個月的條件。因此，第一種觀點認(rèn)為，“惡意透支型信用卡詐騙罪中，分期業(yè)務(wù)與普通業(yè)務(wù)無任何實質(zhì)性差別，無論是否辦理分期業(yè)務(wù)，都不能影響欠款不還的實質(zhì)。即便銀行對整體欠款做了分期業(yè)務(wù)，欠款的數(shù)額并未改變。因此，本案中，銀行共辦理12期分期，每月1期，被害人每期都未還，從第一期開始，只要符合在最后一次還款后銀行兩次催收超過3個月條件的，均應(yīng)當(dāng)計入犯罪金額。本案中馬某在銀行報案時，已經(jīng)過了6期，這6期欠款金額均未還款，均應(yīng)當(dāng)計入犯罪金額。”我們認(rèn)為，這種觀點中，刑事介入過于急躁，打破了銀行與持卡人之間的民事協(xié)議關(guān)系，擾亂了民事法律關(guān)系的可持續(xù)進(jìn)行，也侵犯了持卡人作為民事法律關(guān)系一方應(yīng)有的權(quán)利，是不可取的。

第三種觀點認(rèn)為，“對于分期業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為一個民事行為來看待，但是分期的時間對于定性和犯罪數(shù)額有影響。如果銀行分期之前已經(jīng)對持卡人進(jìn)行兩次催收超過3個月的，那么持卡人已經(jīng)符合立案追訴條件，銀行在此之后做的分期無效，無論是在分期期間報案還是在分期結(jié)束后報案，持卡人都構(gòu)成犯罪，在報案前的所有還款應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除，報案之后的還款不應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。”我們認(rèn)為，即便在分期之前的最后一筆還款后，銀行催收已經(jīng)超過3個月，也不影響銀行對債務(wù)進(jìn)行的民事救濟(jì)的有效性。既然銀行在明知道持卡人的行為已經(jīng)符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，仍對持卡人進(jìn)行分期，說明銀行自動放棄了刑事救濟(jì)權(quán)，而改為民事私力救濟(jì)。如果在分期之前的行為認(rèn)定為刑事犯罪的話，那么刑事介入就沒有對銀行的自力救濟(jì)行為予以必要的尊重和肯定，也同樣打破民事法律關(guān)系的可持續(xù)發(fā)展。

因此，如果銀行對持卡人的欠款做了分期，無論該欠款是否在分期前滿足“經(jīng)兩次催收超過3個月”的條件，都視為其放棄刑事救濟(jì)權(quán)，同意對持卡人的欠款進(jìn)行民事寬限。因此，銀行應(yīng)當(dāng)在分期結(jié)束后再作兩次催收，持卡人超過3個月拒不還款的，才符合立案追訴條件。

（三）基于惡意透支型信用卡詐騙罪的多樣性，信用卡詐騙罪的犯罪時間應(yīng)區(qū)分情況計算

惡意透支型信用卡詐騙罪有兩種情形，因此對于惡意透支型信用卡詐騙犯罪累犯認(rèn)定中后罪實施的時間，應(yīng)分情況看待。一種是自始具有非法占有目的的情形；一種是在款項透支之后，產(chǎn)生非法占有目的，經(jīng)催收拒不歸還的情形。鑒于第一種情形更類似于普通的詐騙罪，其自始具有非法占有目的和詐騙的主觀故意，其透支消費就是犯罪行為的著手，司法解釋所規(guī)定的催收兩次超過3個月對于這種類型的持卡人來說，并不具有寬限的初始目的和效果。這種情形下，應(yīng)以透支錢款的時間作為后罪再犯的時間。

對于在透支時無明顯的非法占有故意，在將款項透支之后非法占有，拒不歸還的情況，犯罪嫌疑人產(chǎn)生非法占有的目的和詐騙的主觀故意的時間點難以確定，應(yīng)以經(jīng)銀行兩次催收超過3個月之次日作為后罪再犯的時間。因為在此刻之前，持卡人的行為都是一種民事行為，只有滿足了這個條件，才構(gòu)成犯罪。

而對于第一種觀點中“信用卡詐騙罪的犯罪時間應(yīng)當(dāng)從第一次透支行為開始至最后一次還款期間”，對于某些使用信用卡記錄長期保持正常狀態(tài)的持卡人來說，是極為不公平的，不利于客觀評價持卡人的行為。

對于第三種觀點中“犯罪嫌疑人的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)從最后一次本息結(jié)清日算起，因此犯罪時間應(yīng)當(dāng)從最后一次本息結(jié)清日之后算起。最后一次結(jié)清本息日，是指持卡人在信用卡使用期間完全歸還欠款本息的日期。如果持卡人從未全部歸還過欠款，那么應(yīng)當(dāng)從開卡之日起計算犯罪數(shù)額，也應(yīng)當(dāng)從開卡之日起計算犯罪時間。因此，如果后罪是信用卡詐騙罪，是否構(gòu)成累犯應(yīng)當(dāng)看從刑罰執(zhí)行完畢至信用卡最后一次結(jié)清本息日是否滿5年”。該種觀點看似正確，但是卻忽略了一點，就是嫌疑人在最后一次本息結(jié)清日之前所有的還款是包含利息、滯納金等費用的。根據(jù)《解釋》第6條第4款規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。因此，第三種觀點的計算方式實際上是對持卡人不利的，即持卡人的還款應(yīng)當(dāng)都計算為歸還本金，但是第三種觀點卻將持卡人歸還的錢款作為歸還了利息、滯納金使用，從反面來講，相當(dāng)于將利息、滯納金作為了惡意透支的數(shù)額。 “由于復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用具有民事違約金的性質(zhì)，并且不同銀行對其規(guī)定的數(shù)額不同，作為惡意透支數(shù)額予以認(rèn)定不合理”。[2]因此，第三種觀點的計算方式不符合該司法解釋規(guī)定的精神。

還有的觀點認(rèn)為，信用卡詐騙罪屬于連續(xù)犯[3]，持卡人每一次的交易都屬于基于同一、概括的犯罪故意實施的詐騙行為。該觀點并不全面。筆者認(rèn)為同樣應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形。如果是自始具有非法占有目的的惡意透支型信用卡詐騙罪，可以認(rèn)為屬于連續(xù)犯，其第一次惡意透支時，即為信用卡詐騙犯罪行為實施的時間，應(yīng)作為累犯認(rèn)定中后罪實施的時間。而且，“累犯制度的設(shè)立是為了貫徹嚴(yán)厲打擊主觀惡性大、屢教不改的犯罪分子的刑事政策，是為了遏制已經(jīng)犯罪且受到刑事處罰的人，在一定時間內(nèi)再犯社會危害較為嚴(yán)重的犯罪。后一犯罪的首次行為雖還不一定單獨構(gòu)成犯罪，但其行為的產(chǎn)生已經(jīng)表明行為人的主觀惡性程度較深，具有嚴(yán)重的危險性，不思悔改，勞動改造沒有在他身上起到明顯效果。因此連續(xù)犯從首次行為計算犯罪的期限，有利于貫徹累犯制度設(shè)立的宗旨?！盵4]

但是，對于事后產(chǎn)生非法占有目的的惡意透支型信用卡詐騙罪，則不能認(rèn)定為連續(xù)犯。因為該種類型中，持卡人有消費和還款，在犯罪成立之前的信用卡交易行為不能認(rèn)定為犯罪行為，也不能認(rèn)定為連續(xù)犯。因此對于該種類型，應(yīng)當(dāng)以犯罪成立之時作為后罪是否成立累犯計算的時間。

綜上所述，惡意透支型信用卡詐騙罪作為信用卡詐騙罪的一種特殊類型，本身具有一定的復(fù)雜性。在司法實務(wù)中，首先應(yīng)當(dāng)澄清認(rèn)識誤區(qū)，其次應(yīng)當(dāng)具體問題區(qū)別對待，從而做到公正司法，不枉不縱。

注釋：

[1]劉濤：《〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第1期。

[2]同[1]。

[3]丁尚閣、陳?。骸稅阂馔钢托庞每ㄔp騙罪中累犯的認(rèn)定》，載《楚天法治》2014年第8期。

[4]同[3]。