董彬

[基本案情]2013年9月起，長期在新疆和浙江兩地從事玉石生意的行為人呂某（博士文化），隱瞞自身已經(jīng)背負(fù)大量債務(wù)和沒有實際經(jīng)營經(jīng)濟能力的真相，利用其在杭州某旅游古玩歷史街區(qū)開設(shè)玉石原石及蜜蠟銷售店鋪為幌子，以與多名提供玉石原石的新疆少數(shù)民族商人簽訂所謂“寄賣”協(xié)議（實際系代銷協(xié)議，雙方達成玉石原石的“寄賣”價格，并通過呂某對外代銷上述原石，超過“寄賣”價格的部分由雙方分享利潤，不到“寄賣”價格不得對外轉(zhuǎn)讓）為手段，將數(shù)十枚玉石原石誆騙到手。得手后，呂某即將上述原石以低價套現(xiàn)，用與償還債務(wù)、支付利息或自身消費。事后經(jīng)被害人多次催討，呂某繼續(xù)隱瞞上述玉石原石的去向，造成被害人原石損失，部分原石去向不明。

一、審查起訴問題

在審查案件的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，本案的爭議焦點在于如何認(rèn)定本案涉案的玉石原石的價格。由于詐騙類犯罪皆為數(shù)額犯，判斷涉案玉石原石的價格關(guān)涉到本案詐騙金額和被害人的損失金額的確定，而上述金額對行為人呂某的定罪量刑具有顯而易見的影響。此外，本案行為人存在一定的可賠償財產(chǎn)，故每塊原石具體金額的合理確定，不但對各個被害人的損失彌補產(chǎn)生影響，還需著眼于社會穩(wěn)定甚至民族團結(jié)。

本案行為人欺詐所得的主要物品為玉石原石。玉石原石一般是指尚未解剖、加工和雕琢的玉石（包括玉籽料、山料和山流水等），表面上看原石與普通石頭差異不大。原石內(nèi)部是否存在玉石、玉石含量、質(zhì)量的高低尚屬不確定狀態(tài)。在審查過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，對于涉案玉石原石價格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，存在三種不同的分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以被騙原石事后的鑒定價格為基準(zhǔn)，認(rèn)定玉石原石的價格。因為只有原石的鑒定價格才能高度還原玉石的客觀、真實價值。對于去向不明的玉石，首先應(yīng)當(dāng)在審查起訴和審判期間，窮盡司法資源進行尋找，找到后再進行價格鑒定。對于實在找不到的，則根據(jù)“存疑有利于行為人”的基本原則，不再追究行為人詐騙（或合同詐騙）的責(zé)任。[1]

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以被害新疆商人的購買或者開采被騙玉石的全部成本作為基準(zhǔn)，認(rèn)定玉石原石的價格。持此觀點的人認(rèn)為，由于玉石原石價格存在明顯的不確定性，鑒定價格與實際價格之間差異很大，且大量原石去向不明，因此本案不存在可鑒定的客觀基礎(chǔ)。同時，被害人購買玉石和開采玉石存在花費，應(yīng)當(dāng)以花費的成本為限認(rèn)定其被騙金額和損失金額（即因“寄賣”可能產(chǎn)生的利潤或損失不應(yīng)被計算在價值之內(nèi)）。

第三種觀點則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以被害新疆商人與行為人呂某雙方達成“寄賣”（即代銷）的協(xié)議價格為基準(zhǔn)，認(rèn)定被騙玉石原石的實際價格，進而得出本案的詐騙和損失金額。

二、玉石原石價格的審查思路

從玉石原石的價格認(rèn)定時間、參考標(biāo)準(zhǔn)和司法效率的角度，筆者贊同第三種觀點，理由在于：

（一）認(rèn)定價格的基準(zhǔn)時間

根據(jù)罪責(zé)相適應(yīng)的原則，行為人應(yīng)當(dāng)為其實施的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，故財產(chǎn)犯罪中財產(chǎn)認(rèn)定的價值基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以行為人實施犯罪行為之時進行衡量，標(biāo)的財產(chǎn)在實施犯罪行為之后或者之前的價值損益，均不宜由行為人承擔(dān)責(zé)任。

在本案中，行為人實施犯罪行為（即實施詐欺行為）的具體時間點，即為呂某與多名被害人達成玉石代銷協(xié)議，答應(yīng)為被害人的玉石在其店內(nèi)進行“寄賣”之時。而根據(jù)第三種觀點，被害人與行為人之間的協(xié)議價格即是在雙方達成“寄賣”合意之時，玉石原石的“寄賣”價格也是雙方認(rèn)可的在“寄賣”發(fā)生的時點所估算的價格，因而符合罪責(zé)一致的時間判斷標(biāo)準(zhǔn)。

相反，如果按照第一種觀點，對玉石原石進行鑒定，由于玉石原石在國內(nèi)并無統(tǒng)一市場，歷史標(biāo)價和指數(shù)無法查詢，故不可能按照案發(fā)時的歷史標(biāo)價為依據(jù)作為價格鑒定的基準(zhǔn)時間，只能以送鑒時間作為基準(zhǔn)。但在國內(nèi)玉石收藏市場較小，玉石（特別是玉石原石）的市場價格起伏極大，故送鑒時玉石的價格與行為人呂某實施犯罪行為時的價格出入很大，鑒定價格并不能客觀反映犯罪行為發(fā)生時真實的玉石價值?；谙嗨评碛?，采用購進或開采成本來計算玉石原石的價值也不合理。由于被害的新疆商人的玉石購入時間或開采時間與雙方達成“寄賣”的時間并不一致，有的原石被害人早已開采或購入，屬于在家中保管多年以期升值的藏品；有的原石則被害人是直接轉(zhuǎn)手倒賣的“二道販”，如果以被害的新疆商人的成本（無論是開采成本還是購入成本）計算原石價格，不但會與“寄賣”時的價格發(fā)生較大的背離，對于長期保存玉石的被害人而言也不公平。

（二）市場價格的責(zé)任主義

從罪責(zé)自負(fù)的責(zé)任主義角度，刑法理論認(rèn)為，對行為人實施處罰的依據(jù)是其主觀認(rèn)知之下的客觀行為，即 “主客觀一致”的原則。若對并無主觀認(rèn)知之下的客觀行為進行處罰，即落入了“客觀歸罪”的陷阱。相反，若處罰并無客觀行為的主觀意圖，則陷入了“主觀主義”的窠臼。

從客觀價值的角度看，行為人呂某對玉石實施欺詐行為時，玉石的客觀價值尚處于最終結(jié)果尚未最終確定的狀態(tài)。在我國許多地區(qū)，民間均有“賭玉”的說法。如果玉石原石經(jīng)解剖后，發(fā)現(xiàn)原石內(nèi)與的含量高，品質(zhì)好，價格自然要遠(yuǎn)高于原交易價格，反之則要低于。在玉石原石交易的業(yè)內(nèi)，為了明確原石內(nèi)玉的含量和品質(zhì)，還常常進行業(yè)內(nèi)所稱的“開天窗”處理（即在玉石原石的表面上打洞，可以查出原石內(nèi)含有的玉石的部分情況）。實際上，即便是經(jīng)過“開天窗”處理，沒有專業(yè)的設(shè)備，很難確定玉石的含量及品質(zhì)。由此可見，玉石原石的價格存在一定的射幸性。對于具有射幸性質(zhì)的物品，其真實的客觀價值并非實際的內(nèi)在價值，而是其外在的交易價值，而該交易價值即包括實際價值，也含有期待價值（如：某福利彩票的購買價值為2萬元，包括有體物的價值0和期待價值2萬元。若該彩票事后均未中獎，則其在兌獎前的實際價值即為2萬元而非無價值，盜竊或詐騙上述福利彩票的，應(yīng)以2萬元計算其犯罪價值而非無罪）。因而根據(jù)第一種觀點，即采用事后鑒定的方式確定其內(nèi)在價值的方式并不可取。如果按照第二種觀點，參照2013年“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定[2]，成本形成的相關(guān)的孳息和利潤（包括虧損），也應(yīng)當(dāng)一并認(rèn)定為犯罪金額，故采用原始成本計算原石價值并不符合對《刑法》中犯罪金額的理解。況且本案中此類孳息、利潤等均不可能進行核查和計算。只有采用第三種意見時，以案發(fā)時的代銷價格進行計算，上述問題方可迎刃而解。

從行為人欺詐時的主觀心態(tài)來看，原始成本價格或者鑒定價格不但有違被害人一方的價值認(rèn)知，也與呂某本人的主觀意識相差甚遠(yuǎn)。被害人將玉石原石放置于呂某處進行“寄賣”，其目的是為了獲取大于玉石代銷價格的超額利潤。但作為業(yè)內(nèi)人士的行為人呂某，其要通過正常手段獲取一般經(jīng)濟利益，則必須通過銷售價格高于“寄賣”價格的方式方可實現(xiàn)。易言之，超過寄賣價格時，被害人已可獲取其正常心理估價的超額利潤，而行為人呂某卻只能取得單件原石的基本毛利潤（即尚未扣除固定成本和相關(guān)稅費）。如果呂某與買受人之間無法達到“寄賣”價格，則雙方無法達成合意，玉石也不可能成交。因此，從被害人的角度看，“寄賣”價格與其心理認(rèn)知的價格是完全一致的。但從呂某的角度看，其心理價格本應(yīng)高于“寄賣”價格，不過考慮到其侵吞原石的非法占有的目的，采用“寄賣”價格，不但可以與被害人達成合意，也不至引起被害人的懷疑，符合其作為具有博士學(xué)歷，且系業(yè)內(nèi)人士本身對于原石價格的了解。因此，代銷價格符合行為人呂某自身對玉石原石價值主觀認(rèn)知。

（三）司法效率的必要考量

公正和效率是司法活動所追求的一對矛盾體。在確保公平的基礎(chǔ)上，“提倡和實行‘簡約的法律，是現(xiàn)代法律回應(yīng)社會日益復(fù)雜化的必然趨勢”。[3]在個案中確保實體公正和社會效果，并非只是窮盡司法手段以獲取所謂的“公正”，而是尊重司法的基本規(guī)律，以實現(xiàn)“綠色司法”[4]的價值追求。

具體到本案，若以第三種意見采用雙方協(xié)議價格作為認(rèn)定基準(zhǔn)，由于有協(xié)議作為書證，行為人供述與被害人陳述與在案書證也能夠基本達成一致，形成印證關(guān)系，玉石價值很容易就能夠確定，司法效率較高。相反，若以第一或者第二種意見的觀點進行取證，不但極為浪費司法資源，還容易導(dǎo)致“正義遲到”或者“正義不到”。

如果采用第一種觀點，本案的大量玉石原石已經(jīng)去向不明，有的已經(jīng)轉(zhuǎn)了數(shù)手，部分被害人對于玉石的外表形狀等說明不清，行為人因為欺詐次數(shù)過多也難以回憶，尋找發(fā)現(xiàn)的可能性都極低，取回進行鑒定的可能性很小。即便是有幸找到取回鑒定，不但如上文所述，存在鑒定的基準(zhǔn)時間不準(zhǔn)確和射幸性合同主客觀不一致的問題，鑒定本身的費用也是不小的開支。一旦發(fā)現(xiàn)原石內(nèi)部玉石含量、品質(zhì)均發(fā)生重大改觀，或者因為原石無法查找，最終只得采用“存疑有利于行為人”的認(rèn)定方式，對于被害人甚至行為人而言都難以接受。如果采用第二種觀點，本案的被害人遠(yuǎn)在新疆，一些被害人為直接開采原石的開采者，這些人很難提供原石開采成本（包括勞務(wù)成本、貯藏成本等）的有效憑證。一些被害人同樣是玉石原石的經(jīng)銷商，原石亦系從他人手中購入，其成本亦為原石的交易價格，且不論同樣為交易價格的原石價格應(yīng)為在犯罪時更為客觀，由于原石交易多為私人間交易，不但憑證已經(jīng)滅失或根本不存在，相關(guān)交易記錄也很難建立與玉石原石購買成本之間的關(guān)聯(lián)性。因此，上述兩種觀點的司法效率、社會效果均不甚理想。

三、認(rèn)定結(jié)果

綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以被害人與行為人之間達成的“寄賣”協(xié)議價格作為玉石的基準(zhǔn)價值，并以此為基礎(chǔ)計算本案的詐騙金額和損失金額。本案以起訴至法院后，一審法院支持了該種方式計算詐騙額和損失額的起訴書和公訴意見。被告人不服判決上訴，浙江省高級人民法院駁回上訴，維持原判。

注釋：

[1]相關(guān)判例參見金華市中級人民法院（2014）浙金刑二終字第18號判決書。

[2]《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“盜竊不記名、不掛失有價支付憑證、有價證券、有價票證的，應(yīng)當(dāng)按照票面數(shù)額和盜竊時應(yīng)得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一并計算盜竊數(shù)額。”

[3][美]查理德.A.愛波斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第29頁。

[4]參見汪瀚：《新形勢下踐行綠色司法的思考》，載《人民檢察》2017年第10期。