黃磊

2017年4月20日，河北趙縣制作“古火”煙花20余年的省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人楊風(fēng)申，因制作古火會所需要的煙花，被法院以非法制造爆炸物罪判處有期徒刑4年零6個月，楊風(fēng)申隨后提起上訴。同年12月29日，石家莊中級人民法院在趙縣人民法院宣判楊風(fēng)申犯制造爆炸物罪罪名成立，但免予刑事處罰。該案與2008年國家非遺“藥發(fā)木偶”案類似，引發(fā)了民眾對于非遺與法律沖突的討論。

申報與規(guī)范的冰火極境

近年，各地申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可謂熱情高漲，這里面誠然有保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原因，但也不排除地方政府、地方企業(yè)為各自利益所驅(qū)動的因素。僅在2004年至2005年期間，文化部門針對全國非遺項(xiàng)目的排摸普查數(shù)據(jù)，各地統(tǒng)計上報的、地方上自認(rèn)為是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的項(xiàng)目就達(dá)87萬項(xiàng)之多，但質(zhì)量卻是良莠不齊，呈現(xiàn)出“數(shù)量大、質(zhì)量低”的狀況。

不僅如此，相關(guān)的申報也有很強(qiáng)的功利性。有些申報是為了出名，進(jìn)而為地方旅游拓出一條道路；有些申報是直接利益驅(qū)動，能賺錢的就大量投資，不能賺錢的就疏于保護(hù)。換而言之，很多申報是為了申報而申報，更重要的保護(hù)工作反而位列其次，呈現(xiàn)出“重申報、輕保護(hù)”的特點(diǎn)。

相對地方對物質(zhì)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報的趨之若鶩乃至于想辦法打擦邊球的激進(jìn)，我國相關(guān)立法卻顯得緩慢、滯后并且狹窄：首先是立法進(jìn)程相對緩慢并且滯后，1982年施行的《中華人民共和國文物保護(hù)法》將具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的文物作為保護(hù)對象，1984年施行的《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》才將文物以及其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)統(tǒng)一納入保護(hù)對象，將保護(hù)對象從物質(zhì)文化遺產(chǎn)擴(kuò)大到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；再之后到了2004年8月我國正式加入聯(lián)合國《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，我國要全面接受國際公約所確定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)義務(wù)，從而將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作上升為國家行為。緊接著在2005年12月，國務(wù)院辦公廳才印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》，確立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)指導(dǎo)方針和工作原則。這個意見還不能稱之為專門性的立法。

其次立法在多方面表現(xiàn)狹窄：其一，立法本身不夠豐富，層級不高，具體保護(hù)措施往往要依賴于地方性法規(guī)。當(dāng)國家層面的立法要對民俗的某種行為進(jìn)行追責(zé)時，那么地方性法規(guī)顯然保護(hù)不力，這就埋下了伏筆；其二，機(jī)制立法不足，保護(hù)范疇較為狹窄?，F(xiàn)行的法律法規(guī)大多側(cè)重于對某個文物、某個文化景點(diǎn)進(jìn)行靜態(tài)式保護(hù)，鮮有對涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為如“制造古火藥”等進(jìn)行動態(tài)保護(hù)，側(cè)重于正面的倡導(dǎo)性、規(guī)范性的保護(hù)，而少有對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中可能存在與現(xiàn)行法律制度相沖突的情況進(jìn)行考慮。

兼容與背離

中國的古代法則體現(xiàn)為德主刑附、刑民不分，表現(xiàn)出具有俗、情、理、例、法的多種樣式，一直有“問俗”和“化俗”的思想，對民俗更具有接納性與包容性。在很長時間內(nèi)，中國法律對待民間信仰的基本態(tài)度有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，即便國家整體層面發(fā)生了變革，在部分區(qū)域尤其是偏遠(yuǎn)地方依舊具有延續(xù)性。

中國的法治現(xiàn)代化走的是西化道路，在引入民主、平等、自由、法治等普適性的價值觀念的同時，我們也引入了政黨制度、憲政體制、共和理念、民主思潮等現(xiàn)代化理念，相關(guān)的法律法規(guī)體系也逐漸實(shí)現(xiàn)了移植。在實(shí)現(xiàn)了全國層面的統(tǒng)一、規(guī)范的同時，也沖擊了原有的社會秩序，而囿于偏遠(yuǎn)區(qū)域法治化的滯后性及習(xí)俗依賴性，這就實(shí)際形成了一種背離的沖突態(tài)抑或是青黃不接的真空態(tài)。

法與俗并非不可兼容的博弈關(guān)系，不管是楊風(fēng)申案也好，“藥發(fā)木偶”案也罷，從價值層面來說，法律是為了構(gòu)建更好的秩序，秩序是為了保障民眾的安全，進(jìn)而幫助民眾實(shí)現(xiàn)自由。傳統(tǒng)民俗也是立足于充實(shí)民間文化生活，可以說是豐盈民眾精神情感的良方，為了人們更好地幸福生活可以說是法、俗兩者殊途同歸之處。

現(xiàn)實(shí)卻呈現(xiàn)出一種背離狀態(tài)：一方面、現(xiàn)行法律認(rèn)為楊風(fēng)申這種儲存、制造火藥的方式，存在危害公共安全的可能，認(rèn)為這種行為可能危害法律所要保護(hù)的法益；另一方面，基于配方保密的需要，楊風(fēng)申依舊沿襲著以往家庭式作坊的行為，就不免私下儲存并且制造火藥。這兩者發(fā)生交集時，就不免產(chǎn)生沖突，而且越是嚴(yán)格執(zhí)法、越是執(zhí)著于傳統(tǒng)做法，這種沖突就越明顯。

出現(xiàn)這種背離狀態(tài)的外部原因在于現(xiàn)行立法缺乏兼容性，執(zhí)法剛性有余、包容不足，在于非遺的行為方式未能與時俱進(jìn)，傳承到位卻缺乏創(chuàng)新。但歸根而言，還是在于我們法治現(xiàn)代化的過程，是一個飛躍式發(fā)展的過程，這個飛躍將緩慢進(jìn)化的民間習(xí)俗遠(yuǎn)遠(yuǎn)拋在了后面；同樣，法治現(xiàn)代化在顛覆中國古代法文化的同時，也沖擊了原本的法俗兼容的穩(wěn)定性，呈現(xiàn)出一種撕裂狀。

民俗視野的期待可能性

習(xí)以為常并不代表著必然合規(guī)合法，只是有時候是受限于理念，有時候則是因?yàn)闇笥诜?，也有時候是因?yàn)椴]有嚴(yán)格執(zhí)法。這正如被查辦的楊風(fēng)申個人的第一反應(yīng)，“都做了20多年，從來不知道這會違法”。

正如一本關(guān)于中國法俗的書中所言，中國社會當(dāng)下的三種涉法邏輯：一是法院之邏輯，這是法定邏輯；二是政府之邏輯，這是法律加政策的邏輯，這種靈活性政策或者說決斷與穩(wěn)固的法律沖突，往往在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域表現(xiàn)明顯；三是百姓之邏輯，百姓對政策和法律的理解，有其固有的傳習(xí)和經(jīng)濟(jì)誘惑下的投機(jī)需求?？梢哉f中國法治很多時候都是在這三者相互的責(zé)難、批評中艱難行進(jìn)。

就楊風(fēng)申這個沖突案例來說，政府之邏輯在于迅速申報，多加申報，進(jìn)而為當(dāng)?shù)刂\取更多的政治、經(jīng)濟(jì)、文化利益，此類政策靈活而且多變；百姓個人的邏輯則大多還停留在風(fēng)俗的慣性層面，換言之國人的規(guī)范性思維和行為仍然還是“中國式”的，法不責(zé)眾，平常都按照老套路來，風(fēng)俗習(xí)慣就是行為習(xí)慣，絕不會將習(xí)慣置于刑事追責(zé)的層面，也就是缺乏認(rèn)識的期待可能性。

倘若我們只追求邏輯的單邊主義，那勢必出現(xiàn)三敗俱傷的結(jié)局，一個是地方政府不知到底還能不能就此文化申遺，更不知該如何進(jìn)一步保護(hù)；另一個是法治信仰被質(zhì)疑，老百姓不清楚為何法律要抓住當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗來嚴(yán)加懲治；其三則就是百姓以后無法繼續(xù)享受這種風(fēng)俗文化所帶來的快樂，這種文化也勢必萎縮乃至消亡。