趙煒佳

一、 引言： 珍視被放逐的墨家刑事法思想

俯察中華民族文化發(fā)展的浩浩長河，百花齊放的先秦時代法律思想爭妍斗奇，堪稱中國法律思想史的“源頭濫觴”者。美國著名漢學(xué)家史華滋認(rèn)同雅斯貝爾斯的“軸心時代論”，*所謂軸心時代，是指公元前500年前后同時出現(xiàn)在中國、西方和印度等地區(qū)的人類文化突破現(xiàn)象，這一理論發(fā)軔于德國思想家卡爾·雅斯貝爾斯。具體而言，包括古希臘的蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德；以色列的猶太教先知；古印度的釋迦牟尼；中國春秋戰(zhàn)國時期的老莊孔孟墨等，這幾顆璀璨的明珠至今澤被著現(xiàn)代文明。在此基礎(chǔ)之上，他有著鞭辟入里的闡述：“在軸心時期出現(xiàn)的思想運(yùn)動都將直接或間接地深刻塑造所有這些文化隨后的全部歷史?！?[美] 本杰明·史華茲： 《古代中國的思想世界(重印)》，程剛譯，江蘇人民出版社2008年版，導(dǎo)論。毋庸置疑，先秦法律思想對我國古代法律文化的孕育——甚至現(xiàn)代法律制度的建設(shè)與發(fā)展的作用不言而喻，令后人嘆為觀止。

晚近以來，伴隨著“德潤人心”的理念與“以德治國”的政治需要，法學(xué)界對儒家思想的研究日益重視，“復(fù)興孔孟”已蔚然成風(fēng)。因“輕罪重罰”而被貼上“重刑主義”標(biāo)簽的法家思想雖逐漸遭遇旁落，卻仍能夠在“依法治國”的時代潮流中歷久彌新；但是，被誤解為缺乏法律研究價值的墨家思想?yún)s鮮有問津。

事實(shí)而言，正如楊鴻烈先生那一針見血的論述，“墨子的法律思想以正義為標(biāo)準(zhǔn)”，*楊鴻烈： 《中國法律思想史》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第37頁。而這與自然法學(xué)派對法價值的闡釋*自然法學(xué)派認(rèn)為，法律以昭示著宇宙和諧秩序的自然法為正義的標(biāo)準(zhǔn)，堅持正義的絕對性。羅爾斯《正義論》中將自己的立論基礎(chǔ)放在一個理性或邏輯的假設(shè)之上，并把這個假設(shè)環(huán)境稱作“原始狀態(tài)”(Original Position)，相當(dāng)于自然狀態(tài)在盧梭、洛克等人思想體系中的地位。而以兼相愛為立論根基的墨家思想同樣會使正義在法律的價值中大放異彩。不約而同。 此外，現(xiàn)代憲法理論中也能尋覓到墨家思想的蛛絲馬跡，“《墨子》證明我國早在先秦時期已經(jīng)產(chǎn)生了價值極高的憲法思想萌芽，即關(guān)于政權(quán)產(chǎn)生、監(jiān)督、更替的思想，治國方略，基本人權(quán)保障，權(quán)力制約”。*任海濤： 《墨子中的憲法思想萌芽》，載《法學(xué)雜志》2010年第5期，第134頁。墨家思想的研究價值于此可見一斑。

先秦諸子百家的思想花園里百花齊放，墨家思想對彼時法家的思想的形成也有著推動作用。根據(jù)著名歷史學(xué)家葛兆光教授的表述，墨法兩家秉持同一種思路，只不過發(fā)展程度不同。*參見葛兆光： 《中國思想史》(第一卷)，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第225～261頁。墨子雖然意識到人性惡之傾向，主張以法為儀，消弭天下治亂，但仍渴望以“兼愛非攻”來應(yīng)對社會之流弊。反觀法家，它似乎走向了一個徹底的極端——以個人道德與良心建構(gòu)起來的“自律”不堪一擊，必須通過強(qiáng)有力的國家法來實(shí)現(xiàn)專制法治主義。在此意義上而言，墨家的法律思想——尤其在關(guān)涉自由與生命的刑事法領(lǐng)域中——同法家思想一樣具有很高的研究價值。

值得指出的是，筆者之所以以西方啟蒙主義(The Enlightenment)時期的刑事法思想為參照物，并非一種主觀上的刻意“選擇”。比較法視閾下的有意對比往往有穿鑿附會之虞，難怪陳寅恪先生慨嘆，“今日之墨學(xué)者，任何古書古字，絕無依據(jù)，亦可隨其一時偶然興會，而為之改移，幾若善博者能呼盧成盧，喝雉成雉之比；此近日中國號稱整理國故之普通狀況，誠可為長嘆息者也”。*陳寅?。?《陳寅恪先生論文集》，文理出版社1977年版，第1361頁。相反，在對墨家思想中蘊(yùn)含的刑事法理念抽絲剝繭時，正是某種無形的力量推動著筆者將視角緩緩地移向18世紀(jì)以降的歐洲大陸——偉大的啟蒙思想家們踩在恣意專斷罪與刑的專制主義刑法之上，發(fā)出罪刑法定、刑罰之于一身的驚世吶喊，裊裊的繞梁余音至今浸潤著現(xiàn)代刑事法學(xué)。先秦時期的墨家思想與近代歐羅巴刑事法思想在筆者的視角中逐漸靠攏，華夏大地上先哲們高瞻遠(yuǎn)矚的思想再一次讓人折服。更令人贊嘆不已的是，墨家刑事法思想的發(fā)軔竟然比西方早了整整兩千年。然而，吊詭之處在于，戰(zhàn)國以后，墨家正統(tǒng)之學(xué)的地位江河日下，最終被裹挾入中華文化的沙漠之中，這種思想文明史上的無情放逐使得華夏本土未能與同時期的古希臘一樣播下自由、民主之良種，進(jìn)而未能更早地迎來以公民為本位的法治(The rule of law)的春天。

鑒于此，本文采用思想史考察、歸納以及比較的研究方法，在儒、法研究的主流之中另辟蹊徑，以西方啟蒙主義刑事法思想為參照物，以求對墨家刑事法思想進(jìn)行比較法視野下的解讀。

二、 挖掘墨家刑事法思想： 以西方法律思想為觀照

在那個百家爭鳴的學(xué)術(shù)盛期，曾一度與儒家分庭抗禮的墨家，其“顯學(xué)”地位甚至不在儒家之下。張國華教授對此有著精辟的論述，“墨家思想是我國古代思想文庫的一塊瑰寶”，*張國華： 《中國古代法律思想史新編》，北京大學(xué)出版社2003年版，第100頁。具體對應(yīng)到專業(yè)領(lǐng)域，“墨家法律思想有不少可取之處”。*同上。事實(shí)上，墨家對犯罪和刑罰的論證在體系性構(gòu)建方面難以與法家相提并論，而是散逸在《墨子》一書的部分章節(jié)。雖飄散零落而不甚系統(tǒng)，但墨家對刑法價值的論述猶如夜空中的點(diǎn)點(diǎn)明星，點(diǎn)綴著漆黑的蒼穹。

經(jīng)考察與整理，筆者總結(jié)出墨家刑事法的邏輯脈絡(luò)：“兼相愛”的平等觀——“交相利”的權(quán)利觀——“賞善罰惡”的刑罰觀——“尚賢尚同”的君主觀。

(一) 不相愛： 犯罪形成之原因

舊派古典刑法學(xué)派曾主張，犯罪源于個人自由意志支配下的某種必然結(jié)果。然而，19世紀(jì)前半葉的歐洲社會風(fēng)云突變，以工業(yè)為支柱性產(chǎn)業(yè)的大城市如雨后春筍般陸續(xù)崛起，工人與雇主的抗?fàn)幉粩嗉觿。┣箨P(guān)系失衡導(dǎo)致失業(yè)人數(shù)陡增，由此引發(fā)犯罪率的幾何式倍增且持續(xù)居高不下。于是，犯罪學(xué)從傳統(tǒng)規(guī)范刑法學(xué)的羽翼中破殼而出，以社會防衛(wèi)為本位的新派刑法觀就此走到學(xué)術(shù)界的聚光燈下。

著名統(tǒng)計學(xué)家凱特勒(L. A. J. Quetelet)以實(shí)證研究為范式，在煥然一新的維度上對古典刑法思想進(jìn)行了徹底的沖撞與革新。隨后，來自意大利的龍布羅梭(C. Lombroso)歷史性地開創(chuàng)了犯罪人類學(xué)派，將犯罪原因的研究對象從“行為”轉(zhuǎn)向“行為人”。這一研究范式被其得意門生加洛伐羅(B. R. Garofalo)與菲利(E. Ferri)進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大。之后，德國刑法學(xué)鼻祖李斯特(F. v. Liazt)將意大利學(xué)派的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判性地繼承。時至今日，現(xiàn)代犯罪學(xué)理論普遍認(rèn)為，在基因、遺傳、性別等主觀原因外，外部環(huán)境——諸如經(jīng)濟(jì)關(guān)系、貧富懸殊、政治、教育、風(fēng)俗、氣候、地域也容易激發(fā)犯罪的浪潮。*參見張遠(yuǎn)煌： 《犯罪學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第143～153頁。

事實(shí)上，我們也能從墨家思想中發(fā)現(xiàn)上述犯罪主、客觀原因論的千絲萬縷的痕跡。“盜愛其室，不愛其異室，故竊其異室以利其室。賊愛其人，不愛人，故賊人以利其身。此何也，皆起不相愛?！?《墨子·兼愛上》。(譚家健、孫中原： 《墨子今注今譯》，商務(wù)印書館2009年版。以下引文同樣只注篇名。)胡適先生對此精辟簡練地總結(jié)道：“不兼愛是天下一切犯罪的根本?！?胡適： 《中國哲學(xué)史大綱》，東方出版社1996年版，第128頁。

正如英國哲學(xué)家休謨那富有教義地總結(jié)，“顯然，一切現(xiàn)象皆與人性存在或多或少的關(guān)聯(lián)，任何學(xué)科都會通過多元化的途徑回歸于人性”。*[英] 休謨： 《人性論》，臺海出版社2016年版，第6頁。如果與彼時占據(jù)主流地位的法家思想相比較，更能發(fā)現(xiàn)墨家思想對于犯罪原因論看法的彌足珍貴。法家將犯罪的形成原因簡單地歸咎于人之本性——“好利惡害”，*《商君書·算地》。尤其在韓非看來，人際之間無非就是赤裸裸的利害關(guān)系，“人皆挾自為心”。*《韓非子·外儲說左》。因此，“今人之性，生而有好利焉，順是，故爭奪生而辭讓亡焉；生而有疾惡焉。順是，故殘賊生而忠信亡焉；生而有耳目之欲，有好聲色焉，順是，故淫亂生而禮義文理亡焉”，*《韓非子·八斤》。正是逐利欲望的無限膨脹引發(fā)作奸犯科。筆者認(rèn)為，人性之好利惡害固然是犯罪發(fā)生的主觀因素，但絕不能因此忽略對犯罪客觀因素的深入挖掘，我們必須重視社會環(huán)境等因素對犯罪產(chǎn)生機(jī)制的重要影響，否則刑法將會充滿壓抑人性的工具主義色彩，從而邁向重刑主義的深淵。

墨家強(qiáng)調(diào)，周天子時期之所以出現(xiàn)天下大亂的動蕩，根本原因在于“不相愛”。在他們看來，犯罪的主觀原因是民眾之間沒有達(dá)到“兼相愛”的境界，故出現(xiàn)偷竊、殺人等嚴(yán)重危害社會秩序的行為?？陀^原因則是時下的統(tǒng)治者橫征暴斂，荒淫無度，對民眾維持溫飽的基本必需品巧取豪奪，用于建造富麗堂皇而又不實(shí)用的王宮，酒池肉林的貴族消費(fèi)與橫尸遍野的民間慘狀形成強(qiáng)烈的反差，從而點(diǎn)燃了犯罪的導(dǎo)火索。

值得注意的是，春秋先哲在分析犯罪與經(jīng)濟(jì)兩者之間的關(guān)系上，有著高屋建瓴的見解。譬如，以改革家形象而流芳百世的管仲有著“倉廩實(shí)則知禮節(jié)，衣食足則知榮辱”*《管子·牧民》，中州古籍出版社2010年版，姚曉娟等注譯。(以下只列篇目)的精辟論斷。墨家也不例外，“其財不足以待兇饑，振孤寡，故國貧而民難治也”；*《墨子·辭過》?！笆且云涿耩嚭⒅?，故為奸邪”。*《墨子·辭過》。這其中蘊(yùn)含著樸素的唯物主義觀，這種異于主流的吶喊在當(dāng)時無疑具有啟迪民智的意義。

鑒于此，“兼相愛”便被墨家奉為預(yù)防抑或解決犯罪問題的圭臬。墨家認(rèn)為，惟有將愛推己及人，才能出現(xiàn)“盜賊亡有，家不相亂，國不相攻”的和平盛世，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“天下治”。*《墨子·辭過》。同時，統(tǒng)治者有必要引導(dǎo)民眾互愛互助，自上而下地形成“兼相愛”的大同格局。此外，墨家也沒有忽視法律的懲戒功能，對社會中出現(xiàn)的嚴(yán)重危及人身或財產(chǎn)安全的行為，要予以嚴(yán)厲的懲罰，“使天下之為寇亂盜賊者，周流天下無所種足”，*《墨子·尚同下》。易言之，為達(dá)致將犯罪防患于未然之功效，必須借助刑法之威懾。

(二) 義與利： 違法性判斷之依據(jù)

在德日三階層犯罪論的體系之下，作為位于“構(gòu)成要見該當(dāng)性”之后的“違法性”要素，承擔(dān)著出罪的重要使命。日本著名刑法學(xué)者前田雅英教授認(rèn)為，違法性“實(shí)質(zhì)的特色，在于用違反道義秩序、缺乏社會的相當(dāng)性等說明法規(guī)違反的內(nèi)容”。*[日] 前田雅英： 《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會2015年第6版，第31頁。

在此維度上，刑法規(guī)范的本質(zhì)在于人類的普世價值意蘊(yùn)，這種判斷根據(jù)能夠貫穿人類歷史長河的始終，歷盡風(fēng)浪的洗滌而永不褪色。事實(shí)上，在德國現(xiàn)代刑法體系中，雖然“社會相當(dāng)性概念具有極大的不明確性而有損法的安定，故已被淘汰”，*Vgl.C.Roxin ，Strafrecht Allgemeiner Teil ，Band I. ，4.Aufl. ，C.H.Beck，2006，S.295f. 轉(zhuǎn)引自張明楷： 《刑法學(xué)(第五版)》，法律出版社2016年版，第64頁。但道義違法性理論經(jīng)歷了持久的大浪淘沙，依然歷久彌新。

與將義與利截然對立的儒家學(xué)派不同，墨家旗幟鮮明地主張：“義，利也。”*《墨子·經(jīng)說上》。應(yīng)當(dāng)說，“利”是墨家所極致推崇的“義”的內(nèi)容、目的與衡量標(biāo)準(zhǔn)，“義”是將“利”由書面教義轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)的重要手段。值得說明的是，墨家所言之“利”，乃“天下之利”。*《墨子·兼愛上》。一旦某種行為被判斷符合“義”之標(biāo)準(zhǔn)，那么便不會再受到刑法的苛責(zé)。

墨家的“義利并重”觀在我國傳統(tǒng)思想史關(guān)于二者關(guān)系的爭論中可謂獨(dú)樹一幟，他們改變了先人弘義輕利、壓抑人性的枯燥說教，并在辨正“交相利”與“兼相愛”的關(guān)系方面極其富有洞察力。在墨家的思想體系中，要想實(shí)現(xiàn)真正的義，唯有兼利他人，兼濟(jì)天下。

與墨家同時肯定“義”與“利”不同，儒家素來主張“正名”，亦即通過“禮”之標(biāo)準(zhǔn)來判評是非。譬如，儒家出于維護(hù)統(tǒng)治階級的秩序而提出“親親相隱”“刑不上大夫”等著名的命題，但在墨家看來，“愛無差等”*《墨子·非儒下》。必然衍生出判斷犯罪的標(biāo)尺應(yīng)當(dāng)公平的結(jié)論，而非屈服于尊卑長幼的等級秩序。據(jù)《論語》記載，葉公偷羊，其兒子出庭指證、大義滅親，最終使得葉公被依法處理，但孔子認(rèn)為該子觸犯不孝之罪，因為這違反了“親親”之禮。*參見《論語·子路》。然而，墨子對這樣的入罪標(biāo)準(zhǔn)十分反對，在他看來，森嚴(yán)的等級制度不應(yīng)當(dāng)滲透到法令的施行中，否則是“賊天下之人者也”。*《墨子·非儒下》。

同時，墨家還主張“興天下之利，除天下之害”，*《墨子·天志中》。質(zhì)言之，通過提倡人民在追求自己利益的同時尊重他人利益，來消除頻繁的犯罪。毫不夸張地說，這種將“利”作為衡量行為是否符合“義”，亦即是否不侵害他人合法權(quán)益的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，是對傳統(tǒng)理念中以“禮”作為違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的徹底顛覆，動搖了西周以降周禮在犯罪體系中的主宰地位，不啻于一種理論上的偉大革故鼎新。

總而言之，墨家在“天下一準(zhǔn)乎禮”的主流聲外發(fā)出了“天下莫貴于義”*《墨子·貴義》。這樣擲地有聲的號召，使得違法性判斷的依據(jù)更加趨于科學(xué)合理。

(三) 賞善罰惡： 刑事處罰之目的

伴隨著擺脫野蠻與走向文明，刑罰目的論經(jīng)歷從等量報應(yīng)、等價報應(yīng)，再到預(yù)防論的嬗變，這是近代以來刑罰觀發(fā)展的一大鮮明特征?，F(xiàn)代對刑罰根據(jù)予以探討的法哲學(xué)理論認(rèn)為，刑罰的目的主要在于預(yù)防犯罪，具體而言，包括“一般預(yù)防”與“特殊預(yù)防”。*通過對犯罪行為施以刑事處罰，使尚未犯罪的社會大眾受到震懾而不至于誤入犯罪之歧途，是為一般預(yù)防；而通過教育改造來避免犯罪人再次施行犯罪行為的，為特殊預(yù)防?！案静豢赡艽嬖谶@樣的情況，即立法者將特定行為規(guī)定為犯罪，卻并未表現(xiàn)出預(yù)防此類犯罪行為的意愿與目的。因此，預(yù)防似乎成為了首要且唯一普遍的刑罰目的?！?[美] 霍姆斯： 《法律的生命在于經(jīng)驗——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第122頁。一般預(yù)防往往依靠威懾來實(shí)現(xiàn)，“通過威懾進(jìn)行一般預(yù)防，意味著不是因為犯罪受到處罰，而是為了他人不犯罪才受到處罰，犯罪人成為預(yù)防他人犯罪的工具”。*[德] Claus Roxin： 《刑法中的責(zé)任與預(yù)防》，宮澤浩一監(jiān)譯，成文堂1984年版，第16頁。詳細(xì)而言，特殊預(yù)防“通過刑罰的保安、威懾與再社會化功能實(shí)現(xiàn)”，*[日] 城下裕二： 《量刑基準(zhǔn)的研究》，成文堂1995年版，第133頁。也就是通過懲罰犯罪來預(yù)防潛在的“危險人”，避免其走上犯罪的道路。

墨家認(rèn)為，“古之圣王發(fā)憲出令，設(shè)以為賞罰，以勸賢詛賞”。*《墨子·非命上》。同時，“賞必當(dāng)賢，罰必當(dāng)暴”，*《墨子·尚同中》。是所謂賞罰分明且恰當(dāng)。君主在封賞處罰時必須審慎，既不能濫用獎賞，也不能濫用刑罰，充分發(fā)揮賞與罰對人性的引導(dǎo)功能，使趨利避害之人性與賞善罰惡有機(jī)地匹配起來，最終達(dá)到“勸之以賞眷，威之以刑罰”*《墨子·兼愛下》。的效果。此外，賞罰的法律規(guī)則必須與時下的社會主流道德觀相輔相成，這也就是所謂的“上之所賞百姓之所譽(yù)”。

最重要的是，賞罰規(guī)則必須滲透著公平正義之理念，“賞善罰暴勿有親戚弟兄之所阿”。*《墨子·尚賢上》。當(dāng)然，這種理念主要是針對統(tǒng)治階級而言，同時又飽含著勞動人民樸素的政治理想，將“天之愛百姓”體現(xiàn)得淋漓盡致。

那么，賞與罰的最終目的劍指何處呢？這需要我們從墨家的一貫主張——“尚同”中尋找答案。為了實(shí)現(xiàn)“兼相愛，交相利”的大同格局，有必要倚重某種公權(quán)強(qiáng)制力作為保障與后盾?！疤熳又?，皆是之；天子之所非之，皆非之?！熳游芤纪煜轮x，是以天下治也。”*《墨子·尚同上》。遺憾的是，“尚同”所追求的“壹同天下之義”，僅靠民眾的自覺自律當(dāng)然很難達(dá)致這一政治目標(biāo)，于是刑罰工具便應(yīng)運(yùn)而生?！疤煜聫氖抡?，不可以無法儀，無法儀而其事能成者，無有也。雖至士之為獎項者，皆有法”，*《墨子·法儀》。這也是刑法的社會防衛(wèi)功能在墨家思想中的一大體現(xiàn)。

與同時代的法家相比，亦可發(fā)現(xiàn)墨家思想對于刑罰目的論證之全面與深刻。固然法家也有“賞善罰惡”的相似論述，但法家對刑罰尤其是重刑的倚重有劍走偏鋒之虞。《法經(jīng)》開宗明義道，“王者之政，莫急于盜賊”*《法經(jīng)》。，如何破解犯罪難題？“刑生力，力生強(qiáng)，強(qiáng)必王”*《商君書·說民》。，刑罰目的之實(shí)現(xiàn)全然依靠懲罰與震懾。在此基礎(chǔ)上，法家徹底否定道義教化的社會治理功能，“嚴(yán)家無悍婦，慈母有敗子，故法威可以禁暴，而德厚不足以智亂也”*《韓非子·顯學(xué)》。，由此可見，在法家的視野中，法律的勸善作用被消解，而禁惡的功能卻被格外夸大。

最后，刑法輕重與國家治理的辯證關(guān)系也在墨家思想體系中得以進(jìn)一步厘清，亦即“刑罰深則國亂”，“國家治則刑法正”。*《墨子·辭過》。反對刑法的觸角過分地延伸至生活的每一個角落，保證罰當(dāng)其罪，這其中蘊(yùn)含的刑法謙抑性理念在中國古代法律思想的史冊中熠熠生輝。

(四) 罪不在禁，惟害無罪： 罪刑法定原則之確立

“沒有罪刑法定，何談法治。”*參見[英] 戴雪： 《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第232頁以下。現(xiàn)代刑法理論普遍認(rèn)為，罪刑法定原則濫觴于英王約翰在1215年頒行的《大憲章》，意在防止封建君主的罪刑擅斷。洛克(John Locke)和盧梭(Jean-Jacques Rousseau)在社會契約論的立論根基上將這一理論發(fā)揚(yáng)光大，之后，貝卡利亞(Beccaria, Marchese di)在其扛鼎之作《論犯罪與刑罰》中將這項原則予以明確化表述與論證——“任何超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰”。*[意] 切薩雷·貝卡利亞： 《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第11頁?，F(xiàn)代刑法學(xué)之父費(fèi)爾巴哈(P. J. v. Feuerbach)獨(dú)具匠心地描繪出“法治國”之藍(lán)圖，并將這一原則的含義具體闡明——法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。經(jīng)過學(xué)界的不斷揚(yáng)棄與修正，罪刑法定原則已成為各國刑法典中業(yè)已成熟的“黃金法則”，彰顯著刑法“既是善良人的大憲章，亦是犯罪人的大憲章”之人權(quán)保障機(jī)制。

然而，筆者在整理文獻(xiàn)時驚喜地發(fā)現(xiàn)，早在春秋時期，墨家的法律思想便悄然蘊(yùn)含了這一充滿理性色彩的刑罰原則——“罪，不在禁，惟害無罪，殆姑”。*《墨子·經(jīng)上》。學(xué)界對此句的注釋固然有所爭議，但更為權(quán)威的通說將之譯為，“某人的行為如果不在被刑法禁止的事項之內(nèi)，則其行為即使有害，也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪”。*前注〔11〕，譚家健、孫中原書，第246頁。馬作武教授則進(jìn)一步認(rèn)為，“這是主張犯罪必須是觸犯禁條的行為，如果行為雖然有社會危害性，但法無明文規(guī)定，也不能以犯罪論之。這個觀點(diǎn)其實(shí)是提出了罪刑法定的原則”。*馬作武： 《中國法律思想史綱》，中山大學(xué)出版社2007年版，第76頁。

眾所周知，罪刑法定主義素來被奉為西方法律流派——主要是刑事古典學(xué)派獨(dú)樹一幟的先進(jìn)理念。那么，是否就此認(rèn)為可以修改教科書的表述，將罪刑法定主義的發(fā)源地改為中國而使墨子彪炳史冊呢？

筆者認(rèn)為，分析某種法律原則或制度時，必須要根植于該國家或地區(qū)的法律文化土壤。事實(shí)而言，中國封閉的農(nóng)耕文化決定了商品交換業(yè)很難繁榮，自給自足的生活方式更是導(dǎo)致一切以權(quán)利與個人為本位的法律思想都被扼殺在萌芽之際。這種極其交錯復(fù)雜的歷史人文環(huán)境下孵化出的中國墨家“罪不在禁，惟害無罪”不可與西方的“罪刑法定”相提并論?！半S意把異域文化中因特殊的背景和問題成長起來的事物奉為本土的權(quán)威，這不可避免地忽略了實(shí)質(zhì)上的兼容性而陷入了形式主義的泥潭。”*馬小紅： 《中國法律思想史研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第35頁。在啟蒙主義思潮中，自由與民主語境下的罪刑法定主義有著極為豐富的派生原則，譬如，禁止事后法、禁止類推解釋、禁止絕對的不定期刑等，處處飽含了西方公民對自由、民主、公正、法治等價值理念生生不息的渴望與追求。而如前所述，中國的傳統(tǒng)文化土壤孕育而生的罪刑法定更多地被賦予形式意義，故在實(shí)質(zhì)內(nèi)容與功能上與西方的“罪刑法定”不可同日而語。盡管如此，“罪不在禁，惟害無罪”仍然不失為彼時陰翳的文化天空中一道理性的閃電，雖然如曇花般轉(zhuǎn)瞬即逝，但亦足以劃破蒼穹，留下震古爍今的驚鴻一瞥。

那么，墨家“罪不在禁，惟害無罪”的闡述對現(xiàn)代法治有何啟發(fā)意義呢？我國《刑法》第3條旗幟鮮明地宣告了罪刑法定原則，然而，罪刑法定主義在我國當(dāng)下的司法實(shí)踐中仍然難以完全貫徹，最常見的現(xiàn)象就是對空白罪狀和兜底條款的任意解釋而導(dǎo)致刑罰權(quán)力的恣意發(fā)動。以不久之前的熱點(diǎn)法治事件內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍非法經(jīng)營罪為例，王力軍與妻子以收購玉米為業(yè)以謀求生計，卻因為缺乏“玉米收購許可證”而被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。絕對的罪刑法定主義早已被時代所摒棄，適當(dāng)設(shè)置空白罪狀有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，及時應(yīng)對層出不窮的危害社會經(jīng)濟(jì)秩序的新型違法行為。然而，空白罪狀必須時刻佩戴“緊箍咒”，這就要求我們必須從刑法教義學(xué)的解釋路徑出發(fā)，對《刑法》第225條第四項“其他嚴(yán)重擾亂秩序的非法經(jīng)營行為”之規(guī)定做出恰當(dāng)解釋，這是現(xiàn)代法治意義上罪刑法定主義的必要內(nèi)涵。司法者在對這一條款進(jìn)行解釋時必須遵守“并列條款同類解釋規(guī)則”，但是，無論如何，農(nóng)民走街串巷收購玉米且月盈利不過幾百元的行為都不可能與《刑法》第225條前三項囊括的非法買賣外匯、出售彩票、從事電信業(yè)務(wù)等行為外延在法益侵害程度上相提并論。概言之，司法工作者妥善利用解釋技巧便會使罪刑法定主義的約束機(jī)制充分發(fā)揮。

(五) 主客觀相統(tǒng)一： 犯罪認(rèn)定之標(biāo)尺

早在遠(yuǎn)古唐虞時期，“眚災(zāi)肆赦，怙眾賊刑”*《尚書·舜典》，中華書局2016年版。(以下只列篇目)的刑罰適用原則已經(jīng)初具雛形，亦即因過失而導(dǎo)致的危害行為可以在法律后果上得到或減或免的處遇。與之相應(yīng)，故意犯罪則被予以從重處罰。迨至西周，犯罪的主觀方面構(gòu)成要素受到進(jìn)一步重視，故意與累犯從重處罰，過失與偶犯獲得寬宥處理。*史料記載：“人有小罪，非眚，乃為終自作不典；式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃為眚災(zāi)；適爾，既道極厥暈，時乃不可殺。”參見《尚書·康誥》。由此可見，早在遠(yuǎn)古時期，刑事法律中便綻放著“刑罰個別化”的人性光輝。

墨家則將這種刑罰處理原則進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)。巫馬子歷來聲稱“不愛天下，獨(dú)愛自己”，這與墨子心系天下、愛無差等的廣闊胸襟大相異趣。巫馬子認(rèn)為不愛天下與兼愛天下雖然是兩種相左的動機(jī)，但產(chǎn)生的結(jié)果卻幾乎一致，于是他便質(zhì)問墨子。墨子做出了回應(yīng)?！白幽釉唬?今有燎者于此，一人奉水將灌之，一人操火將益之，功皆未至，子何貴于二人？巫馬子曰： 我是彼奉水者之意，而非夫操火者之意。子墨子曰： 吾亦是吾意而非子之意也?！痹谶@段對話中，墨子舉失火之例意在表明——盡管行為結(jié)果可能相同，但支配結(jié)果的主觀方面若有差異，亦即或善或惡，則因此受到的非難與苛責(zé)便不可同日而語。

其實(shí)，孟子的上述理念與他的治國方略息息相關(guān)。巫馬子希望獨(dú)善其身，墨子則主張兼濟(jì)天下，人各有志，無可厚非。盡管從短期的視角來看，相同結(jié)果的外衣會暫時蒙蔽是非善惡的判斷；但長遠(yuǎn)來看，二者的效果高下立判。獨(dú)善一身源于自私自利的行為動機(jī)，勢必釀就顧影自憐、各人自掃門前雪的社會環(huán)境，則天下大亂；兼濟(jì)蒼生的情懷則肇始于利他的主觀動機(jī)，終將產(chǎn)生“兼相愛”的大同社會，則天下大治。

從西方刑法發(fā)展史的視角來看，刑罰的目的共存在兩種理念的分野： 其一是將犯罪行為視為刑法規(guī)制的中心，其背后的法哲學(xué)價值蘊(yùn)含是報應(yīng)刑理論；其二是側(cè)重于懲罰犯罪行為人之“惡”，這是以預(yù)防刑(尤其是特殊預(yù)防)理論為根基建構(gòu)起的主觀主義思路。啟蒙主義思潮澎湃而來后，偉大的思想家們勇敢地鞭撻片面歸罪的封建刑法，孟德斯鳩聽聞有人因為做夢割斷皇帝咽喉而被處死的真實(shí)慘劇后，義正詞嚴(yán)地對此批判道：“這是大暴政！即使他有過這樣的想法，但從未付諸實(shí)踐，法律責(zé)任的正當(dāng)根據(jù)應(yīng)當(dāng)是外部行為。”*[法] 孟德斯鳩： 《論法的精神(下卷)》，商務(wù)印書館2012年版，第197頁。

經(jīng)比較可見，18世紀(jì)中葉以來，關(guān)于“行為刑法”與“行為人刑法”的爭論素來聚訟不休。如何將兩者有機(jī)地融合起來？不論是刑事古典學(xué)派(舊派)的客觀主義，抑或是刑事實(shí)證學(xué)派(新派)的主觀主義，都未能如愿解決。而兩千多年前的中國先秦時代刑法思想中便可以尋覓到“主客觀相統(tǒng)一”的理念，由此可見，我國古代先哲的刑事法思想具有時代的超越性，至今看來仍然閃耀著理性的光芒。

那么，在當(dāng)下司法實(shí)踐中，如何通過借鑒吸收墨家思想中關(guān)于主客觀相統(tǒng)一的智慧結(jié)晶，消弭主觀主義與客觀主義之間的巨大鴻溝，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)二者的融會貫通呢？以我國刑法典為例，《刑法》第14條、第15條分別規(guī)定了故意犯罪與過失犯罪的法律內(nèi)涵，第16條則將缺乏主觀罪過的不可抗力與意外事件排除在犯罪圈之外，第18條明確規(guī)定了不同程度的精神病人如何承擔(dān)刑事責(zé)任?！缎谭ā贩謩t各罪名不論是敘明罪狀抑或空白罪狀，皆表明或至少暗合了行為人實(shí)施危害行為是犯罪的必備構(gòu)成要件要素之一。以共同犯罪為例，倘若某行為人超出共同犯罪故意而出現(xiàn)同伙無法預(yù)料的實(shí)行過限，那么其他行為人對實(shí)行過限部分引起的刑事責(zé)任不予承擔(dān)。又如單位犯罪問題中，被告單位的罪責(zé)應(yīng)當(dāng)與主要責(zé)任人以及單位內(nèi)部其他人員的刑事責(zé)任區(qū)分開來，切不可混為一談。此外，還要注重發(fā)揮這一原則在區(qū)分不同犯罪的罪質(zhì)時的辨析功能，如集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪以是否具有“非法占有”之目的為界限。概言之，司法工作者應(yīng)當(dāng)時刻心懷正義，目光穿梭于主觀罪過與客觀行為之間，警惕陷入主觀歸罪或者客觀歸罪的片面泥潭。

(六) 不殺無辜，不失有罪： 罪刑相適應(yīng)之明確

除了使罪刑法定原則初具雛形外，墨家還對司法工作者提出了殷殷的勸勉——“不殺不辜，不失有罪”。*《墨子·尚同中》。罰當(dāng)其罪才能夠保證“貴賢罰暴”。*《墨子·兼愛下》。慎刑固然值得提倡，但這并不表明刑罰的功能可以被道德感化或理論說教所替代，更不能代表刑法的適用一律從輕，適度的刑事處罰才可以實(shí)現(xiàn)“賞人善而罰人暴，則國必治矣”。*《墨子·尚同中》。這種思想凸顯出的價值追求是公平與正義，其背后蘊(yùn)藏的理論根基實(shí)為墨家“兼相愛”之“兼”的生動呈現(xiàn)。

自人類誕生以來，樸素的公平觀念便支配著一切人的言行。而后，犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)在人們的視野，刑罰也因此應(yīng)運(yùn)而生，法學(xué)家們便思索著如何協(xié)調(diào)二者的關(guān)系。具體映射在刑法中，便是犯罪與刑罰的互相對應(yīng)，刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡利亞別出心裁地創(chuàng)立了罪刑階梯模型，自此，罪刑相適應(yīng)原則得以明確。該原則要求：“重罪當(dāng)重罰，輕罪當(dāng)輕罰，罪刑當(dāng)相稱，刑罰當(dāng)其罪?！?趙秉志： 《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第45頁。在貝式的影響下，邊沁更是別出心裁地提出計算罪行相稱的五大規(guī)則： 刑罰之苦必須超越犯罪之利；刑法的確定程度與其嚴(yán)厲程度負(fù)相關(guān)；若兩個罪行相聯(lián)系，嚴(yán)重之罪應(yīng)當(dāng)被科處嚴(yán)厲之刑罰，從而盡量使犯罪停止于罪行較輕階段；罪行越嚴(yán)重，越具備充分的理由對其實(shí)行較重之刑以實(shí)現(xiàn)以儆效尤；充分考慮某些個別化因素，不能對相同之罪一律不加區(qū)分而適用相同之刑罰。*參見[英] 邊沁： 《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2012年版，第68～70頁。

在啟蒙思想家的大力宣揚(yáng)下，該原則被進(jìn)一步提倡并繼承。正如孟德斯鳩言，“刑罰應(yīng)有之尺度，依照所犯罪行大小，規(guī)定相應(yīng)輕重的懲罰”。*[法] 孟德斯鳩： 《波斯人信札》，人民文學(xué)出版社1958年版，第141頁。貝卡利亞的論述則更為深刻，“犯罪行為對公共法益的危害愈大，促使實(shí)施犯罪的力量亦會愈強(qiáng)，與之相應(yīng)，制止犯罪的方法或手段就應(yīng)該愈加有力”。*[意] 切薩雷·貝卡利亞： 《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第11頁。同時，不均衡的刑罰“所要求的并不是某一犯罪行為和對這種犯罪的懲罰兩者之間呈現(xiàn)完美的一一對應(yīng)之關(guān)系，而是對不同犯罪的懲罰須在罪與罰的標(biāo)度或標(biāo)準(zhǔn)上大體相當(dāng)于相應(yīng)犯罪的嚴(yán)重性”。*[英] 哈特： 《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第155頁。值得指出的是，爾后西方刑法學(xué)理論中盡管出現(xiàn)了刑罰個別化原則，譬如保安處分、緩刑、減刑與假釋，但這與罪刑相適應(yīng)并無抵牾之處，反而是對前者的有機(jī)補(bǔ)充。

由上可見，墨家所主張的“不殺不辜，不失有罪”與西方刑事法領(lǐng)域中的“罪刑相適應(yīng)”在思想上存在著高度相似相通之處，墨家法律思想的價值由此可窺得一二。

(七) 不黨父兄，不偏富貴： 人人平等原則之提倡

與上文所論述的正義一樣，平等也是人類素來孜孜不倦以追求的普世價值目標(biāo)，自陳涉在壟畝之上振臂高呼出“王侯將相寧有種乎”這石破天驚的吶喊后，人類對平等的期待與實(shí)際上并不平等的階級社會相伴相隨，貫穿整個中國封建社會的始終。

現(xiàn)代意義上的平等思想發(fā)軔于歐洲思想啟蒙時代，從洛克的“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的”，*[英] 洛克： 《政府論》(下篇)，商務(wù)印書館1980年版，第59頁。到盧梭的“任何個人都生而自由平等”，*[法] 盧梭： 《社會契約論》，商務(wù)印書館1980年版，第9頁。人道主義的光輝在法學(xué)家精深的思想中炫麗閃爍著。從1776年美國的《獨(dú)立宣言》到1789年法國的《人權(quán)宣言》，一部又一部的憲法性文件相繼問世，“平等”被各國視為“不可剝奪之人權(quán)”，發(fā)展為各國憲政原則的重要組成部分，并進(jìn)而升華為國際人權(quán)公約體系中的核心部分。

與儒家的“刑不上大夫”思想不同，墨家對平等的堅守讓人印象深刻，甚至演繹出大義滅親的佳話。墨家的另一位代表人物巨子秉公執(zhí)法，鐵面無私，他唯一的兒子在秦國殺人，秦惠王主張放其一條生路，但巨子為了維護(hù)法律的權(quán)威，“王雖為之賜，而令吏弗誅，腹子不可不行墨者之法”，毅然決然地下令處死兒子，而為后世所交相稱贊。

值得指出的是，墨家所主張的“不黨父兄，不偏富貴”對法家的“法不阿貴”思想產(chǎn)生了深刻的影響。商鞅素來提倡“壹刑”，恪守法律適用的平等，用法必專，絕不可因為私議就動搖立場。在文化交流頻繁的春秋戰(zhàn)國時代，墨者身體力行地踐行并傳播著墨家的思想，墨者入秦后，“尚同”思想得到秦獻(xiàn)公的極大認(rèn)同。*鄭杰文： 《中國墨學(xué)通史》，人民出版社2006年版，第69頁。毫不夸張地說，墨、法兩家在平等觀上確實(shí)在超越儒家刑分等級上有著某種高度的默契與傳承。

按照墨家關(guān)于“不黨父兄，不偏富貴”的表述，法律——尤其是關(guān)涉著自由與生命的刑事法律更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守這一準(zhǔn)則?！疤煜聼o大小國，皆天之邑也，人無幼長賤貴，皆天之臣也”，*《墨子·法儀》。這對儒家竭力鼓吹的“親親、尊尊、君君、臣臣”的禮治思想無疑是翻天覆地式的沖擊，但正是這種思想的交鋒與碰撞，馥郁了百花齊放的文化盛世。具體而言，在立法層面要做到“愛無差等”，使刑法能夠保障每一位公民——包括犯罪人的法益；在司法層面，要做到一視同仁，上至大夫，下達(dá)庶人，只要侵犯法律的權(quán)威，就應(yīng)當(dāng)受到公正的懲處；在執(zhí)行層面，不能因為犯罪者曾經(jīng)的特殊身份或者功績就隨意給予寬宥的處罰甚至放棄處罰。

(八) 殺盜非殺人： 自助行為正當(dāng)化之萌芽

在今天看來，倘若對“殺盜非殺人”做單純的文義解釋，解釋結(jié)論無疑違反刑法面前人人平等之原則。其實(shí)，這種解讀方式已經(jīng)陷入“以今律古”之泥潭。遺憾的是，這在法律思想史研究中似乎不是個例——譬如人們運(yùn)用階級劃分法，常把墨家學(xué)派納入“小生產(chǎn)者”的范疇，再充滿偏見地貼以“落后”的標(biāo)簽，以此來達(dá)致某種論證目的——這著實(shí)是一種求全責(zé)備。在筆者看來，“殺盜非殺人”這一闡述在某種程度上可以覓得現(xiàn)代法治制度與思想的蹤影。

首先，針對荀子“惑于用名以亂名者也”的指摘，筆者為墨子做出辯護(hù)。從邏輯學(xué)的角度層面而言，“盜”是此命題的種概念，而“人”便是將其涵攝的屬概念?！叭恕钡募蠠o外乎“盜”與“非盜”。如若只是望文生義，很容易滑向這樣一種誤區(qū)： 墨家把“盜”從“人”的集合中剝離出來，并使兩者成為平行的并列關(guān)系。但如果堅持恪守兩者的種屬關(guān)系而進(jìn)行深入剖解的話，“殺盜非殺人”這一命題之中的“人”乃“非盜之人”，亦即——“殺盜人，非殺非盜之人”。如此看來，這個命題合情合理，并非詭辯。值得特別強(qiáng)調(diào)的是，筆者之所以做出這種解釋，完全基于墨子的“以兼易別”——這一邏輯指引貫穿于整個墨家思想體系的始終——在屬概念的集合里，特別注重對子概念沖突時的調(diào)和。筆者相信，盡管墨家學(xué)派在名辯的領(lǐng)域卓有建樹，但放眼《墨經(jīng)》，墨家素來以悲天憫人為基調(diào)，以兼愛非攻為圭臬，以兼濟(jì)天下為情懷，而不是把邏輯起勢作為論證義務(wù)。

其次，跳出單純的邏輯圈，我們不妨進(jìn)行一番價值判斷。眾所周知，在遍布生存危機(jī)的遠(yuǎn)古時期，既沒有完全自給自足的能力，又缺乏平等交換的權(quán)利意識，因而以掠奪資源為目標(biāo)的沖突與戰(zhàn)亂不可避免。此后，財產(chǎn)私有制度便使得你爭我奪的情況變得愈加頻繁。這使得“御寇”成為通行公認(rèn)的防衛(wèi)方式?！皣摇边@一實(shí)體初具雛形后，同態(tài)復(fù)仇與私刑色彩便被國家法所認(rèn)可。譬如，《周禮·秋宮》明確宣布了“反盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無罪”。“父之仇也，弗與共戴天，兄弟之仇，不反兵，交游之仇，不同國”的原則在《禮記》中得以進(jìn)一步深化，私人救濟(jì)制度下的血親復(fù)仇觀念被賦予合法性。把視角投向西方，社會契約理論下的國家構(gòu)建決定了私刑需要被收斂與克制，因為“過度的私人之間的懲罰導(dǎo)致的結(jié)果必然是同態(tài)復(fù)仇的死灰復(fù)燃，進(jìn)而引發(fā)豪強(qiáng)利用優(yōu)勢地位與資源，藉此公然橫行霸道，魚肉人民”。*桑東輝： 《“殺盜非殺人”命題的法文化詮釋》，載《哈爾濱學(xué)院學(xué)報》2008年第2期，第52頁。

發(fā)展迄今，為了彌補(bǔ)特殊狀況下國家公權(quán)救濟(jì)不可避免的滯后性，各國普遍把正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等自助行為當(dāng)作正當(dāng)化事由，以此來阻卻違法。可以說，現(xiàn)代意義上的違法阻卻事由正是公力救濟(jì)與私人懲罰妥協(xié)中和的產(chǎn)物。在這個意義上，蘊(yùn)含著私力救濟(jì)價值的“殺盜非殺人”不失為對當(dāng)時社會運(yùn)作中公力救濟(jì)不足的一種及時補(bǔ)充。盡管在今天看來確實(shí)存在一定的不合理之處，但如前所述，“以今律古”是對古代法律制度的過分苛責(zé)，在私力救濟(jì)還未融入官方懲罰機(jī)制的彼時，“殺盜非殺人”確實(shí)在某種程度上反映了墨家超前的社會治理視野。

然而，毫不諱言地說，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等自助行為在我國當(dāng)代法治進(jìn)程中常常處于尷尬的困境。近年來的司法實(shí)踐中，“小偷入戶盜竊滑倒摔傷，戶主被判承擔(dān)民事賠償責(zé)任”，“劉某追捕盜賊，盜賊不慎落入水塘淹死，劉某被控訴過失致人死亡罪”*參見李吉華等： 《為抓小偷男子拼命追捕 卻致小偷跳河不幸淹死》，載中國江蘇網(wǎng)(http： //jsnews2.jschina.com.cn/system/2013/01/16/015958508.shtml，最后訪問時間2017-10-02)。等事件屢見報端?；蛟S是對國家刑罰權(quán)的過度依賴而使民間私立救助的合法空間被大大擠壓，正當(dāng)行為阻卻刑事違法性的機(jī)能被逐漸侵蝕，刑法的法益保護(hù)功能得以強(qiáng)調(diào)但人權(quán)保障功能卻被擱置偏廢，司法實(shí)務(wù)者對正當(dāng)防衛(wèi)等行為的認(rèn)定過于小心翼翼。筆者認(rèn)為，如前所述，“殺盜非殺人”的正確解讀應(yīng)當(dāng)是“不能將殺死盜賊與殺死無辜者同罪同罰”，其根基蘊(yùn)含的自主行為正當(dāng)化原理在今天應(yīng)當(dāng)被格外提倡。

三、沉與?。?墨家刑事法思想式微與啟蒙主義思想興盛之原因?qū)?/h2>

(一) 墨家刑事法思想沒落原因述略

長期以來，學(xué)界在論及墨家思想衰落的原因時，往往以教科書式的“過于理想化，小生產(chǎn)者階級的軟弱妥協(xié)”為結(jié)論*更遺憾的是，許多關(guān)于墨學(xué)中衰原因的論述甚至并未碰觸問題的核心，譬如，孫貽讓認(rèn)為，“獷秦隱儒，墨學(xué)亦微，至西漢儒復(fù)興而墨學(xué)絕”，他主張用儒家的“仁”來解讀墨家的“兼愛”，甚至認(rèn)為二者沒有任何區(qū)別。在其觀點(diǎn)中，墨家已經(jīng)融為與其別無二致的儒家之主流。一筆帶過而缺乏論證。即使是胡適等國學(xué)大師，也僅將墨家塵埋的原因歸咎于三點(diǎn)： 儒家的反對；民本學(xué)說招致統(tǒng)治者不滿；墨家后世傳人太過于“精妙”的詭辯，*參見蔡尚思主編： 《十家論墨》，上海人民出版社2004年版，第174頁。而尚未在邏輯與實(shí)體內(nèi)容上展開精細(xì)的說理。

首先，就社會結(jié)構(gòu)而言，彼時中國的文化土壤尚無能使墨家思想深入扎根并持續(xù)繁榮的容身之地。正如費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中對傳統(tǒng)社會演變進(jìn)程的真知灼見，鄉(xiāng)土社會的邏輯起點(diǎn)是以每一個“自己”為核而刻下的圓心，就像把小石頭擲入水里，由此衍生出一輪又一輪的圈狀波紋，隨著水圈的延擴(kuò)而愈加稀薄，最終呈現(xiàn)一種差序格局。*參見費(fèi)孝通： 《鄉(xiāng)土中國》，上海人民出版社2006年版。在那一系列同心圓中，人與人之間就此形成了或大或小的鴻溝——親疏貴賤。素來主張長幼有序、君臣有別的儒家思想更能迎合當(dāng)權(quán)者的胃口，“兼相愛”的呼吁自然會被歷代統(tǒng)治階級輕視甚至打壓。具體到刑事法領(lǐng)域，將法律作為階級統(tǒng)治工具的法家思想自然會受到強(qiáng)烈推崇，“以德配天”的儒家思想恰好能為專斷的統(tǒng)治者披上美化皇權(quán)的外衣，而真正蘊(yùn)含民本、自由思想，甚至大膽提出“君，臣民通約也”*《墨子·經(jīng)上》。的墨家刑事法主張便只能在狹小的夾縫中勉強(qiáng)維持奄奄之息。

其次，墨家在理論的自我更新、承繼與完善方面付之闕如，進(jìn)而陷入了固步自封的泥潭。以儒家為例，從先秦到兩漢的過渡期，經(jīng)荀子等繼承者的起承轉(zhuǎn)合，儒家思想經(jīng)歷了從子學(xué)至經(jīng)學(xué)的嬗變。尤其是集百家之大成者董仲舒，為儒學(xué)之宗注入以法、陰陽等諸子學(xué)說的新鮮血液，進(jìn)而使得儒家思想博采眾長，始終保持著鮮活的生命力。而墨家的視野則不夠開闊，曾經(jīng)“徒屬彌眾，弟子彌豐，充滿天下”*《呂氏春秋·尊師》。的支配地位讓墨家有些自大而不屑甚至排斥其他學(xué)說。另外，“墨子服役者百八十人，皆可使赴火蹈刃，死不旋踵”，*《淮南子·泰族訓(xùn)》。動輒集體以身殉國的墨家子弟事跡*孟勝作為墨家之“巨子”，承諾助陽城君守城，陽城君身陷楚國政變，孟勝堅持死守，弟子徐弱則建議撤退，保存實(shí)力，以免“絕墨者于世”。孟勝大義凜然地說，今天墨者若不死，則違背墨者之義，我的人雖然活了，墨者之義卻死了；而我今天選擇死守，我人雖然死了，墨者之義還會繼續(xù)活下去。而后自盡。數(shù)以千計的其他墨者聽說巨子殉國的消息后，集體殉難，慷慨就義。固然是人們口耳相傳的關(guān)于舍生取義的佳話，但這也直接導(dǎo)致墨家的后繼無人，試想，倘若沒有繼承者舉起墨家大旗，又如何使墨家思想薪火相傳？皮之不存，毛將焉附，墨家思想的刑事法價值觀自然不會被時代所采納。

最后，在嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)“兵伐自天子出”的專制君主治下，一個內(nèi)部有著嚴(yán)明紀(jì)律的世俗化軍事組織勢必引起中央統(tǒng)治者的猜忌與警惕。墨家組織森嚴(yán)且穩(wěn)固，“以巨子為圣人，皆愿為之尸，翼得為其后世”，*《莊子·天下》。固然可以由此欽佩巨子的人格魅力，但長此以往，效忠于巨子而無視國君的民間組織自然會使統(tǒng)治者頓感顏面盡失。此外，墨家內(nèi)部還有著具備強(qiáng)大約束力的法律，甚至無視帝王之赦令而對巨子的親生兒子執(zhí)行死刑。這種游離于統(tǒng)治秩序之外的“法外之法”自然會使君主十分忌憚。易言之，在墨家的刑事法思想中，如今看來熠熠生輝的平淡、正義等理念在當(dāng)時并不受寵，反而因為與封建法制相悖而遭受棄用。

總之，墨家的刑事法思想始終缺乏能與其相匹配的經(jīng)濟(jì)、政治等基礎(chǔ)，在兩漢之經(jīng)學(xué)、魏晉之玄學(xué)、隋唐之佛學(xué)、宋明之理學(xué)的思想洪潮中逐漸沉入河床，從“顯學(xué)”一落千丈為“絕學(xué)”。

(二) 啟蒙主義刑事法思想昌盛原因述略

與墨家最為不同的是，啟蒙主義刑法思想誕生在工業(yè)革命的溫床之上，無論是經(jīng)濟(jì)條件，抑或是民眾輿論，都具備了接受民主自由思想的成熟條件。

就18世紀(jì)歐洲大陸尤其是法國的社會背景而言，盡管封建君主專制國家和天主教會一度鉗制著民眾的思想，但文藝復(fù)興的推波助瀾使得自然科學(xué)取得長足發(fā)展，日心說等自然規(guī)律被科學(xué)家們揭示并傳播，天主教會在時下的許多故弄玄虛的統(tǒng)治權(quán)自我論證不攻自破。于是，逐漸擺脫愚昧的人們開始覺醒，他們勇敢地擎起“人權(quán)”之大旗，一道道理性的閃電在黑暗的夜空中呼嘯而來，向?qū)Ｖ平y(tǒng)治發(fā)起了一場轟轟烈烈的思想解放的猛攻。

隨后，啟蒙思想家接過旗幟，竭力倡導(dǎo)構(gòu)建“理性”的社會，用“天賦人權(quán)”對抗“君權(quán)神授”，用“社會契約”抨擊專制暴政，用信仰自由攻陷思想壓迫。接著，飽含自由、人權(quán)等普世價值與罪刑法定、罪刑適應(yīng)等制度設(shè)計的刑事法思想噴薄而出。

這些閃耀著智慧與理性光芒的深邃思想像萬束光芒般直射在中世紀(jì)歐洲上空，驅(qū)散了專制主義與宗教神學(xué)的陰霾，并澤被至亞歐大陸乃至整個人類社會。

于是，從霍布斯的“利維坦”到貝卡利亞的“論犯罪與刑罰”，從洛克的“政府論”到盧梭的“社會契約論”，從孟德斯鳩的“論法的精神”到狄德羅的“百科全書”，啟蒙主義的刑事法思想就此潛移默化地持續(xù)影響著現(xiàn)代刑法學(xué)，“潤物細(xì)無聲”。

四、 結(jié)　　語

墨家學(xué)派在先秦時期素有“天下之言,不歸楊則歸墨”的支配地位，一度占據(jù)著彼時思想王國的半壁江山。爾后之所以日漸式微，其實(shí)是儒法合流的必然結(jié)果，儒家渲染仁義道德，法家講究陰謀、陽謀與控制術(shù)，這些都與墨家的“兼愛”思想大相徑庭，因此決定了封建統(tǒng)治者絕不會將墨家法律思想作為施政的理念與工具。但是，正是由于墨家思想在當(dāng)時頗為“異端”，才能從側(cè)面映襯出墨學(xué)在罪刑法定、人人平等、罪刑適應(yīng)等理念上的登高望遠(yuǎn)，而這一切都在本文中以西方刑事法思想為坐標(biāo)系而展開了論證。

在法學(xué)界，曾經(jīng)存在一種普遍的誤解： 幅員遼闊的華夏大地上從來沒有誕生過啟蒙主義思潮，因而中國古、近代史的發(fā)展長軸上缺乏民主、自由等法治思想的點(diǎn)綴。筆者認(rèn)為，對待文化傳統(tǒng)，既不可夜郎自大而以“天朝上國”自居，亦不能妄自菲薄而缺乏文化自信。

事實(shí)上，墨子曾被高度評價為中國的“赫拉克利特”，*參見1939年2月1日毛澤東關(guān)于《墨子哲學(xué)思想》一文的信。著名歷史學(xué)家湯因比更是如此肯定墨家思想的現(xiàn)代價值：“把普遍的愛作為義務(wù)的墨子學(xué)說，對現(xiàn)代世界來說，更是恰當(dāng)?shù)闹鲝垼驗楝F(xiàn)代世界在技術(shù)上已經(jīng)統(tǒng)一，但在感情方面還沒有統(tǒng)一起來?！?《展望二十一世紀(jì)——湯因比與池田大作對話錄》，中譯本，國際文化出版公司1985年版，第425頁。秦漢更替之交，墨家倏忽頹落，門下學(xué)派幾經(jīng)肢解分離，并最終在歷史舞臺上黯然失色，以至于《墨子》一書幾度散失，至今仍有多篇失佚。隨著歷史的發(fā)展，儒家如日中天，道家后來居上，“儒道互補(bǔ)”構(gòu)成中華文化的基本結(jié)構(gòu)，法家“以法治國”更是成為歷代統(tǒng)治者的馭民思想核心，中華文化之河的主航道上卻再無墨家的風(fēng)帆。墨家倡導(dǎo)兼愛，奈何生于一個弱肉強(qiáng)食的版圖吞并時代。墨家暢談科學(xué)，奈何君王寧可追求虛無縹緲的龜甲蓍草。墨家力主“節(jié)葬”與“節(jié)用”，但這與貴族階層搜刮民膏以厚葬的奢靡之風(fēng)格格不入。墨家推崇科學(xué)，可是在王侯將相的紙上談兵中，這些不過是“匠人之作，奇技淫巧”罷了。

近代中國的命途篳路藍(lán)縷，在帝國列強(qiáng)的鐵蹄蹂躪下滿目瘡痍。情系社稷的文人，譬如梁啟超，胸懷巨大的愛國熱情，博覽文獻(xiàn)，研精覃思，期冀找出能與儒家分庭抗禮的學(xué)術(shù)標(biāo)桿，以此“中體西用”，貫通西方之民主自由與彼時中國之間的鴻溝。“墨學(xué)可以起中國只衰者”，*梁啟超： 《子墨子學(xué)說》，載嚴(yán)靈峰編： 《無求備齋墨子集成》，18冊，臺灣成文出版社1975年版，第42頁。“觀墨學(xué)實(shí)行之大綱，其最要者莫如輕生死，次則隱忍苦痛。欲救今日之中國，舍墨學(xué)之忍苦痛則何以哉”。*前注〔78〕，梁啟超書，第48頁。屈辱的近代史已然翻頁，但對墨家思想的探析不可以停下步伐，如前文所述，墨家思想的發(fā)掘在當(dāng)今仍然具有重要價值，除了對刑事法理念的確立有著先進(jìn)的闡述外，“兼愛非攻”之提倡更成為當(dāng)今國際法上各國和平相處的思想淵源。

總而言之，墨家刑事法思想絕不應(yīng)當(dāng)在歷史的滾滾紅塵中銷聲匿跡湮沒無聞，相反，其飽含道義與大愛的經(jīng)世濟(jì)民的思想精髓在法治中國的語境下必須被重視，是謂“法安天下，德潤人心”。