陳 洪 兵

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

一、制售“瘦肉精”“蛋白粉”等非食品原料行為的定性

在2009年“三鹿奶粉案”中，大量生產(chǎn)、銷售專供往原奶中添加三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”的張玉軍，被石家莊市中級人民法院以以危險方法危害公共安全罪判處死刑。無獨有偶，2011年，研發(fā)、生產(chǎn)、銷售可用于飼喂生豬等牲畜以提高瘦肉率的鹽酸克倫特羅(俗稱“瘦肉精”)的劉襄，也被焦作市中級人民法院以以危險方法危害公共安全罪判處死刑，緩期二年執(zhí)行①。對此定性，雖有部分學者表示肯定②，但更多學者提出質(zhì)疑：制售非食品原料的行為不會獨自對公共安全構(gòu)成威脅，尚需后續(xù)的添加行為，從危害效果看，不具有危險的瞬時性、爆發(fā)性和難以控制性，與放火、決水和爆炸等行為相比較，不具有危險方法的相當性，因而在客觀行為上并不契合以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件③-⑦。司法實踐中，對于直接向生豬養(yǎng)殖戶銷售“瘦肉精”的行為，通常認定成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯⑧。

應(yīng)該說，對于制售“瘦肉精”和三聚氰胺等非食品原料的行為，由于行為本身不會直接威脅到公共安全，而必須介入生豬養(yǎng)殖戶、奶農(nóng)和奶廠等的添加行為，所以將其定性為以危險方法危害公共安全罪是錯誤的。鹽酸克倫特羅作為一種治療哮喘的藥品，三聚氰胺作為一種化工原料，它們都不屬于國家專營專賣或限制買賣的產(chǎn)品，故制售這類非食品原料的行為，不宜評價為非法經(jīng)營罪。此外，由于“瘦肉精”與“含三聚氰胺的蛋白粉”并非食品，故制售這類產(chǎn)品的行為也不符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪正犯的構(gòu)成要件。當然，明知購買者將使用這類原料添加到食品中而生產(chǎn)銷售，可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯(不考慮中立幫助行為)，但問題在于，實踐中往往難以證明行為人“明知”或者與食品生產(chǎn)者之間存在犯意溝通③，根據(jù)共犯從屬性原理，當正犯行為因情節(jié)顯著輕微而不構(gòu)成犯罪時，通常也無法單獨處罰制售非食品原料的行為③。

可以說，從《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)的現(xiàn)有罪名來看，并無直接規(guī)制制售非食品原料的行為④，為此，有學者建議《刑法》應(yīng)增設(shè)研發(fā)、生產(chǎn)、銷售危害人體健康的食品添加劑罪，以規(guī)制研發(fā)、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”“含三聚氰胺的蛋白粉”等非食品原料的行為⑤-⑥。

針對制售有毒、有害的非食品原料的行為增設(shè)專門的罪名，或許不失為一種解決方案，但問題是，由于鹽酸克倫特羅與三聚氰胺本身具有正當?shù)挠猛?，并非國家禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，不能因為被他人用于非法的用途而禁止生產(chǎn)、銷售，正如不能因為菜刀可能被他人用于殺人而禁止生產(chǎn)、銷售一樣。目前可行的方案是，對于實踐中作為非食品原料添加到食品中概率較高的一些原料，可以先由政府進行管制，只有在行政手段難以奏效的情況下，才可以考慮增設(shè)類似非法生產(chǎn)、銷售危害人體健康的食品添加劑罪，以規(guī)制制售“瘦肉精”“含三聚氰胺的蛋白粉”等非食品原料的行為。

二、相關(guān)犯罪之間的界限與競合

應(yīng)該說，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪相關(guān)罪名之間存在普遍的競合關(guān)系。例如，藥品、食品等特殊偽劣商品也屬于偽劣產(chǎn)品，因此，《刑法》第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與《刑法》第141～148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品犯罪之間存在競合關(guān)系，按照《刑法》第149條第2款的規(guī)定，應(yīng)當從一重罪處罰。又如，有毒、有害的食品也可謂不符合安全標準的食品，因而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪之間存在競合關(guān)系?？紤]到各罪名在法定刑、成立條件和具體法益等方面一定存在差異，在看清楚競合關(guān)系的同時，還應(yīng)當盡量厘清相關(guān)犯罪之間的界限。

(一)生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪之間的界限

一般認為，二者的主要區(qū)別在于對象不同。對于生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，行為人在食品中摻入的是食品原料，只不過由于受到污染、變質(zhì)或者過量添加而使其具有毒害性，而在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪中，行為人摻入的就是具有毒害性的非食品原料⑨。實踐中爭議較大的兩個問題：一是過量使用食品添加劑導(dǎo)致多人中毒甚至死亡的，是成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪還是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪？二是作為食品的物質(zhì)本身具有一定的毒害性，沒有另外的“摻入”行為，能否成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪呢？

關(guān)于過量添加食品添加劑的問題，例如過量添加亞硝酸鹽(主要成分系亞硝酸鈉)等添加劑的案件，雖有個別案件是以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪起訴，但法院最終都定性為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪⑩。如果添加物是允許添加的食品添加劑，的確不能認為行為人所添加的是有毒、有害的非食品原料，但是，即便允許添加，通常也有添加量和添加方法的要求，倘若因為過量添加或是不按照規(guī)定方法添加，導(dǎo)致原本無害的食品添加劑變成嚴重危害人體健康的毒害性物質(zhì)，而行為人對此也存在認識的，則不應(yīng)排除生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪成立的可能。食品行業(yè)通常都有準入條件要求，食品從業(yè)者對于食品添加劑的用量與用法，理應(yīng)具備相應(yīng)的專業(yè)知識，如果為了某種目的而故意過量添加，或者不按照規(guī)定的方法添加，而使食品具有毒害性的，通常可以推定行為人對于毒害性的認知，即具備生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“明知”，故而，不能絕對認為只要是允許添加的食品添加劑，就沒有成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的可能。

實踐中雖有判例查明行為人無“摻入”有毒、有害的非食品原料的行為，例如將工業(yè)酒精冒充食品酒精進行銷售的行為，但也被認定為銷售有毒、有害食品罪。應(yīng)該說，《刑法》第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“摻入”“摻有”，旨在強調(diào)所生產(chǎn)、銷售的食品中“含有”有毒、有害的非食品原料，即強調(diào)作為食品銷售的物質(zhì)成分的毒害性。將工業(yè)酒精冒充食用酒精、工業(yè)用鹽冒充食用鹽、工業(yè)用豬油冒充食用豬油、“地溝油”冒充食用油以及其他因含有毒害性成分而不能食用的物質(zhì)冒充人用食品進行銷售的，均可直接認定為銷售有毒、有害食品罪，而不必受“摻入”“摻有”等表述的束縛。

(二)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全罪的區(qū)別

筆者認為，以危險方法危害公共安全罪只是《刑法》第114條的兜底性罪名，而非《刑法》分則第二章危害公共安全罪的兜底性罪名，更不是整個刑法分則的兜底性罪名，不應(yīng)人為擴大其適用范圍。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪具有危害公共安全的屬性，其侵害的是公共安全中的食品安全，且法定最高刑為死刑，因而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪進行評價更為準確、全面。當然，倘若行為人在生產(chǎn)、銷售“食品”過程中，直接加入砒霜之類的劇毒物質(zhì)，亦有成立投放危險物質(zhì)罪之可能。

三、既遂與未遂認定

我國《刑法》生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)的所有罪名均為選擇性罪名，例如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪可拆分成立生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但是，由于《刑法》第140條、第142條、第146條、第147條以及第148條規(guī)定的罪名分別以“銷售金額5萬元以上”“對人體健康造成嚴重危害”“造成嚴重后果”“使生產(chǎn)遭受較大損失”等為犯罪成立條件，故生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪以及生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪，屬于以實際法益侵害結(jié)果的發(fā)生為犯罪成立條件的實害犯，不存在犯罪未遂，也就是說，上述5個罪名并非選擇性罪名，生產(chǎn)行為不是實行行為，沒有單獨成立生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪等罪的余地，只有銷售行為才是實行行為，故而，生產(chǎn)而未銷售的，不成立犯罪(預(yù)備犯通常不值得處罰)，為銷售而購入但尚未銷售的，不成立上述5個罪名的既遂。

理論通說認為生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于行為犯，但準確地講，二罪應(yīng)屬于抽象危險犯，系選擇性罪名。此外，由于只要所生產(chǎn)、銷售的食品和醫(yī)用器材具有“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”“足以嚴重危害人體健康”的屬性，就成立犯罪，因而生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，可謂準抽象危險犯，系選擇性罪名。既然生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪以及生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪均系選擇性罪名，則生產(chǎn)行為和銷售行為同為實行行為，可單獨成立生產(chǎn)假藥罪和銷售假藥罪，生產(chǎn)而未銷售的，成立生產(chǎn)假藥罪既遂；購入后尚未著手銷售的，成立銷售假藥罪的預(yù)備；著手銷售而未實際售出的，成立銷售假藥罪的未遂。有觀點認為“當行為人將買入的假藥置于隨時可以出售的狀態(tài)時，其已對作為法益的國家藥品管理制度造成侵害，同時，對侵害他人生命、健康的危險也已相對緊迫，故應(yīng)認定犯罪既遂”[1]。筆者認為，即便“將買入的假藥置于隨時可以出售的狀態(tài)”，為了與《刑法》分則中其他出售型犯罪的既遂標準相協(xié)調(diào)，只要沒有實際售出，藥品沒有轉(zhuǎn)移到對方的控制之下，就不能認為銷售行為已經(jīng)完成，也就不值得以銷售假藥罪既遂進行處罰。

司法實踐中，對于生產(chǎn)而未銷售以及購入而未及銷售的，通常認定為相應(yīng)犯罪的未遂，但也有個別判例認為，未銷售的，也能成立犯罪既遂。例如，被告人明知是假冒注冊商標且偽劣的卷煙而非法運輸出口，后被查獲，法院認為，“本案被查獲的假冒偽劣卷煙系已生產(chǎn)成品的香煙，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為已完成，屬犯罪既遂，生產(chǎn)卷煙的目的是為了銷售，運輸是生產(chǎn)、銷售的環(huán)節(jié)之一，不論卷煙最終是否銷售，均不影響既遂形態(tài)的認定”，故被告人的行為成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂。又如，被告人以銷售為目的，購進假藥，部分未及銷售即被查獲，該案件在審理過程中的爭論焦點在于，對于起獲的尚未銷售的部分，是否認定為銷售假藥罪的既遂，法院認為，“銷售假藥罪應(yīng)以假藥進入交易的環(huán)節(jié)為既遂的標準，而不論是否已經(jīng)成交或已經(jīng)付款。如果因行為人意志以外的原因未進行實質(zhì)性的假藥交易行為，則構(gòu)成銷售未遂。銷售假藥罪不僅包括出售行為，還包括以出售為目的低價購買或制作假藥的行為，這兩種行為均侵犯了本罪的客體即國家的藥品管理制度和人民群眾的生命、健康權(quán)利，同樣具有社會危害性。因為購買的行為一經(jīng)實現(xiàn)，也間接成就了另一樁假藥交易行為，且為進一步從事出售行為創(chuàng)造了條件，其危害性不言而喻，因此，被告人為銷售而購進假藥，雖尚未銷售亦應(yīng)構(gòu)成犯罪既遂”。

應(yīng)該說，上述判決的觀點恐存疑問。倘若生產(chǎn)行為是單獨的實行行為，如生產(chǎn)假藥罪，則生產(chǎn)行為完成，完全可能成立生產(chǎn)假藥罪的既遂，但生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是以“銷售金額5萬元以上”為犯罪成立的條件，只要尚未實際售出，就不存在銷售金額，而且只要偽劣產(chǎn)品未實際轉(zhuǎn)移到對方控制之下，也不值得以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂科處刑罰。故在前述銷售假煙案中，對于查獲的未銷售部分，不應(yīng)認定為犯罪既遂，而且，由于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于實害犯，本身也沒有未遂成立的余地，故應(yīng)認為未及銷售的部分不成立犯罪。此外，認為“銷售假藥罪應(yīng)以假藥進入交易的環(huán)節(jié)為既遂的標準，而不論是否已經(jīng)成交或已經(jīng)付款”的觀點，也存在疑問，因為銷售行為才是銷售假藥罪的實行行為，只有完成銷售行為，即將假藥實際轉(zhuǎn)移到對方的控制之下，才能認為完成了銷售假藥的犯罪行為，才值得以銷售假藥罪既遂進行評價。認為銷售假藥罪不僅包括出售行為，還包括以出售為目的低價購買或制作假藥的行為，這兩種行為均侵犯了本罪的客體即國家的藥品管理制度和人民群眾的生命、健康權(quán)利，同樣具有社會危害性，這種觀點是沒有道理的。銷售假藥罪的實行行為只有出售，無法包括購入或制作假藥的行為，否則，《刑法》分則中出售型犯罪的實行行為，都可以解釋為包括為出售而購入以及制作的行為，導(dǎo)致刑法中的實行行為缺乏定型性，混淆了預(yù)備行為與實行行為，不當擴大既遂犯的處罰范圍。再者，認為出售行為與為出售而購入的行為具有同樣的法益侵害性，也不符合事實，“因為購買的行為一經(jīng)實現(xiàn)，也間接成就了另一樁假藥交易行為，且為進一步從事出售行為創(chuàng)造了條件，其危害性不言而喻”，更有強詞奪理之嫌。如果此種邏輯成立，那么吸毒者購買毒品，不具有出賣目的而收買被拐賣的婦女、兒童以及為自開而購買增值稅專用發(fā)票等行為，均因為間接成就了另一樁交易行為，而應(yīng)成立販賣毒品罪、拐賣婦女、兒童罪和非法出售增值稅專用發(fā)票罪的既遂。

總之，只有銷售行為的完成，即偽劣商品實際轉(zhuǎn)移到他人的控制之下，才能成立銷售假藥罪等罪的既遂，生產(chǎn)而未銷售以及為銷售而購入的，均不能成立銷售假藥罪等罪的既遂。

四、“嚴重情節(jié)”的認定

《刑法修正案(八)》將1997年《刑法》第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪的第二、三檔次的法定刑適用條件分別由“對人體健康造成嚴重危害”修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”，由“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害”修改為“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)”。如此修改的理由是，“除對人體健康造成嚴重危害和致人死亡的情節(jié)外，司法實踐中還存在其他嚴重情節(jié)和特別嚴重情節(jié)，如生產(chǎn)、銷售假藥數(shù)量巨大，對人體健康具有嚴重的潛在危害等，也需予以考慮”[2]。此外，《刑法修正案(八)》將1997年《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪的第二檔次法定刑的適用條件——“對人體健康造成嚴重危害”，修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”?！缎谭ㄐ拚?八)》將1997年《刑法》第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的第二檔次法定刑適用要件——“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害”，修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”，將第三檔次法定刑適用條件——“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害”，修改為“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)”。近年來，相關(guān)司法解釋往往將銷售金額巨大、特別巨大，解釋為相應(yīng)犯罪的“其他嚴重情節(jié)”與“其他特別嚴重情節(jié)”。在隨之而來司法實踐中紛紛出現(xiàn)將銷售金額巨大、特別巨大，直接認定為相關(guān)犯罪的“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”進而升格適用法定刑的判例。

注釋：

①參見中國裁判文書網(wǎng)(http://wenshu.court.gov.cn/)。

②參見趙秉志：《危害食品安全犯罪定性問題研究——以河南特大“瘦肉精”案件為主要樣本》(載《河南大學學報(社會科學版)》，2014年第1期)；夏勇，江澍：《刑法第一百四十四條中“有毒、有害”之含義：兼論危害食品安全犯罪案件的定性》(載《人民檢察》，2012年第11期)；孟慶華：《河南首起“瘦肉精”案件定性的理論根據(jù)評析》(載《法治研究》，2011年第12期)。

③參見劉科：《制售有毒有害非食品原料案件的罪名適用問題》(載《法治研究》，2013年第9期)。

④參見江澍：《食品犯罪中非食品原料制售行為定罪新論——兼論刑法中幫助犯理論的拓展》(載《廣西民族大學學報(哲學社會科學版)》，2015年第6期)。

⑤參見鄭明瑋：《食品安全犯罪定罪論》(載《中國刑事法雜志》，2013年第11期)。

⑥參見吳仁碧：《我國刑法應(yīng)增設(shè)研發(fā)、生產(chǎn)、銷售危害人體健康添加劑罪》(載《西南政法大學學報》，2012年第4期)。

⑦參見孫萬懷：《有毒有害食品犯罪的量刑反制思維應(yīng)摒棄》(載《人民檢察》，2012年第19期)。

⑧參見上海市南匯區(qū)人民法院(2003)匯刑初字第234號刑事判決書；最高人民檢察院第四批指導(dǎo)性案例：孫建亮等人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案(檢例第14號)(http://www.spp.gov.cn/jczdal/201608/t20160811_162641.shtml)。

⑨參見劉鵬，馮衛(wèi)國：《食品安全犯罪刑法規(guī)制：法律歸屬與要件擴容》(載《東南學術(shù)》，2014年第5期)。

⑩參見上海市第一中級人民法院(2011)滬一中刑終字第760號刑事裁定書；貴州省遵義市紅花崗區(qū)人民法院(2015)紅刑初字第387號刑事判決書。

[1]楊新京，葉萍，黃成.危害藥品安全犯罪問題研究[J].中國檢察官，2016(6)：12-15.

[2]郎勝.中華人民共和國刑法釋義[M].北京：法律出版社，2015：186.