肖 姍 姍

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院， 湖北 武漢 430064)

“國家親權(quán)(parens patriae)”一詞源自拉丁文，根據(jù)布萊克法律辭典的釋義，它是指國家對兒童和其他法律上無行為能力人享有一般的監(jiān)護(hù)權(quán)[1]。國家親權(quán)具有3個層面的內(nèi)涵：其一，國家是少年的最終監(jiān)護(hù)人，國家應(yīng)當(dāng)積極履行保護(hù)少年的職責(zé)(本文的“少年”與“未成年人”同義,指18周歲以下的公民)；其二，國家親權(quán)應(yīng)當(dāng)超越父母親權(quán)，在父母無能力履行、不積極履行或者不適當(dāng)履行其對子女的監(jiān)護(hù)職責(zé)時，父母親權(quán)應(yīng)當(dāng)讓位于國家親權(quán)；其三，國家在履行“父母”責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)將少年的利益置于首位[2]。國家親權(quán)的起源與發(fā)展經(jīng)歷了一個比較漫長的過程，我國學(xué)者姚建龍?zhí)岢鰢矣H權(quán)的發(fā)展經(jīng)歷了3個階段：第一階段為絕對親權(quán)時期，這一時期少年子女的權(quán)利完全歸屬于父母，父母對子女擁有絕對支配權(quán)，國家對父母的親權(quán)行為并不實施干預(yù)；第二階段為國家親權(quán)輔助時期，這一時期父母親權(quán)仍占主導(dǎo)地位，國家親權(quán)可以對父母親權(quán)行為予以部分干涉；第三階段為國家親權(quán)時期，這一時期，當(dāng)父母親權(quán)不當(dāng)時，國家有權(quán)力取代父母，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)少年的合法利益[3]。這種階段的劃分能夠比較直觀地了解國家親權(quán)的大致發(fā)展歷程，但國家親權(quán)在不同的歷史時期有著不同的具體的發(fā)展特點。

一、國家親權(quán)的起源

國家親權(quán)可謂是英美法系的一大創(chuàng)舉，這一原則發(fā)源于英格蘭。為了鞏固封建王朝的統(tǒng)治，君主運用這一權(quán)力保護(hù)不能自我保護(hù)的公民，國家親權(quán)最開始的主要對象是精神病患者和少年等無行為能力人或限制行為能力人[4]。中世紀(jì)的英格蘭，君主對于精神病患者的監(jiān)護(hù)是一種人性的體現(xiàn)，而對于少年的監(jiān)護(hù)主要是基于階級利益的驅(qū)使[5]。由于本文主要從少年法的角度探討國家親權(quán)，因此本文主要講述國家對少年的親權(quán)。

1.與封建土地制度密切相聯(lián)的國家親權(quán)

中世紀(jì)，英格蘭的土地使用權(quán)主要有兩種形式，即以服兵役為條件獲得的土地所有權(quán)(也稱為“兵役土地保有權(quán)”)(military tenure)和農(nóng)役租佃(socage tenure)[6]。士兵從大警官手中租賃土地，在兵役期滿后以獲得土地保有權(quán)作為回報。13世紀(jì)，隨著君主戰(zhàn)爭的停止，這種土地所有權(quán)獲得的方式也不再繼續(xù)，但是這種兵役土地保有權(quán)在封建土地所有制中仍占一席之地。因為它能給土地所有權(quán)人帶來一系列的利益，這種制度保留至17世紀(jì)。在封建土地所有制中，租戶能獲得土地的終身使用權(quán)。這就意味著在租戶過世后，土地所有權(quán)人并不一定要將土地的使用權(quán)繼承給租戶的子女。如果租戶的成年子女想要繼續(xù)租賃這一土地，其必須支付一定的“領(lǐng)地承繼貢金”(reliefs)。倘若租戶過世后只留下未成年子女，則土地領(lǐng)主繼續(xù)控制土地的使用權(quán)，同時對租戶的子女予以監(jiān)護(hù)。若繼承人為男性，領(lǐng)主對其的監(jiān)護(hù)權(quán)直到該繼承人年滿21周歲；若繼承人為女性，法律規(guī)定并不明確，該繼承人年滿21周歲或者14周歲時，領(lǐng)主對土地的控制權(quán)停止。在監(jiān)護(hù)期間，領(lǐng)主獲得土地的租金并為己所用。領(lǐng)主同時獲得對租戶未成年子女的人身監(jiān)護(hù)，這種人身監(jiān)護(hù)甚至體現(xiàn)在租戶子女的婚姻問題上，如果繼承人沒用通過領(lǐng)主的同意而結(jié)婚，那么他們就極有可能喪失繼承權(quán)。領(lǐng)主在獲得監(jiān)護(hù)權(quán)的同時，也應(yīng)當(dāng)履行一定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)為租戶的未成年子女提供生活費，并撫養(yǎng)其成人，但這些開支都應(yīng)當(dāng)在土地的租金范圍內(nèi)。同時，這種土地保有權(quán)也可以出售和轉(zhuǎn)讓，出售和轉(zhuǎn)讓的資金用來支付繼承人成長期的費用和結(jié)婚時的費用。

另外一種土地使用權(quán)的方式為農(nóng)役租佃。對于這種土地使用權(quán)并無確切的定義，有學(xué)者提出農(nóng)役租佃有多種形式，但除去前文所描述的兵役土地保有權(quán)形式[7]。當(dāng)這種土地使用權(quán)的租戶過世后，他的繼承人交由對其土地使用權(quán)無繼承權(quán)的近親屬監(jiān)護(hù)。一般而言，這種近親屬監(jiān)護(hù)一直到繼承人年滿15周歲，后來規(guī)定為男性繼承人、女性繼承人年滿14周歲即可。這種監(jiān)護(hù)包括對財產(chǎn)和人身兩個方面的監(jiān)護(hù)。近親屬監(jiān)護(hù)人對土地的開發(fā)最初目的是否基于自身利益的考量還有待考察。但是，到13世紀(jì)，法律規(guī)定監(jiān)護(hù)人對土地使用權(quán)的既得利益不得歸自身所有，必須計入被監(jiān)護(hù)人的個人財產(chǎn)。顯然，這一點正是兵役土地保有權(quán)與農(nóng)役租佃土地使用權(quán)的差異所在。前者主要屬于封建財政收入的來源，領(lǐng)主基于自身的利益對租戶的繼承人予以監(jiān)護(hù)，而后者與封建等級關(guān)系并無多大關(guān)聯(lián)，最主要的是后者是基于繼承人的利益而予以監(jiān)護(hù)[8]。

基于利益的考量，兵役土地保有權(quán)形式的領(lǐng)主想盡各種辦法避免土地使用權(quán)繼承給原租戶的繼承人。為了權(quán)衡繼承人與土地所有權(quán)領(lǐng)主的權(quán)益，君主采取折中的方法，其中最為著名的是《1535年土地使用法案》(the Statute of Ous of 1535)[9]。這一法案的影響在于土地的使用收益都應(yīng)當(dāng)歸于受益人，因此，未成年繼承人有權(quán)主張土地使用權(quán)，國家最大的領(lǐng)主即君主對其擁有監(jiān)護(hù)權(quán)，并可主張領(lǐng)地承繼貢金。隨著《1660年保有權(quán)廢除法案》(the Tenures Abolition Act of 1660)的頒布，兵役土地保有權(quán)形式得以廢止，此后，農(nóng)役租佃成為了英格蘭最主要的土地使用權(quán)方式。在該土地保有權(quán)形式廢止之前，君主對少年繼承人的親權(quán)是基于君主對臣民的義務(wù)還是基于經(jīng)濟(jì)利益的考量并沒有統(tǒng)一認(rèn)識，有學(xué)者認(rèn)為，君主之對于有財產(chǎn)繼承的少年予以親權(quán)，是以封建君主的利益為基礎(chǔ)的，并非以兒童的利益為出發(fā)點[10]。

2.國家親權(quán)在衡平法院的發(fā)展

法院介入國家親權(quán)可以追溯到1540年的監(jiān)護(hù)法院(Court of Wards), 之后發(fā)展為監(jiān)護(hù)與繼承法院(Court of Wards and Liveries)。 這一特殊法院的主要任務(wù)是處理封建租賃的相關(guān)事宜，其中包括領(lǐng)主對租戶未成年子女的監(jiān)護(hù)問題，雖然它隨著《1660年保有權(quán)廢除法案》的頒布而廢除，但是它為國家侵權(quán)在衡平法院的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。此后，衡平法院開始介入國家親權(quán)案件，并成為了君主親權(quán)的代理機構(gòu)[11]。但是，關(guān)于衡平法院對少年監(jiān)護(hù)事宜的管轄權(quán)學(xué)界存在不同的說法。其中，有一種觀點提出這種管轄權(quán)是法院對土地使用權(quán)管轄發(fā)展的自然結(jié)果。同時，衡平法院對監(jiān)護(hù)權(quán)的介入也為信托法的發(fā)展打下了基礎(chǔ)[12]。另外一種觀點對將信托法與國家親權(quán)同等看待的做法予以批判。他們認(rèn)為雖然容易將兒童監(jiān)護(hù)看作是一種信托，但這種對兒童監(jiān)護(hù)權(quán)的管轄與衡平法院律師們所指的信托制度截然不同，因為律師所持的“信托”概念是一種狹義層面、專業(yè)性的術(shù)語。衡平法院對信托的管轄權(quán)旨在財產(chǎn)，而非人身。即使信托與這種監(jiān)護(hù)存在一定的關(guān)聯(lián)性，但也不能對廣義的親權(quán)管轄的出現(xiàn)做出解釋[7]312。本文尚不討論“親權(quán)”與“信托”的具體區(qū)別，但筆者認(rèn)為，親權(quán)既包含對少年的人身與財產(chǎn)保護(hù)，注重強調(diào)對少年的教養(yǎng)，而信托更強調(diào)的是少年的財產(chǎn)性保護(hù)，因此，兩者存在本質(zhì)區(qū)別。

那么，衡平法院具體是何時將其管轄權(quán)涉及到兒童的人身監(jiān)護(hù)這一領(lǐng)域的呢？學(xué)界較為認(rèn)可的是，17世紀(jì)晚期衡平法院開始處理親權(quán)事宜。在1820年的“韋爾斯利訴韋爾斯利”(Wellesley v. Wellesley)一案中，法官雷德斯戴爾提出法院對此類案件的管轄權(quán)已有150年，另外一位法官曼勒斯提出法院對此類案件的管轄權(quán)至少已經(jīng)有了一個世紀(jì)[13]。雖然這兩種說法都有待考察，但是能夠確定的是衡平法院對監(jiān)護(hù)問題的介入是從監(jiān)護(hù)法院的廢除開始的。在此時期，衡平法院已經(jīng)開始對監(jiān)護(hù)事宜予以處理。比如，一位丈夫已亡的母親，她對其女兒擁有監(jiān)護(hù)權(quán)，同時法院對其女兒也擁有監(jiān)護(hù)權(quán)。若該母親試圖阻止其未成年女兒的婚姻，那么衡平法院可以毫無困難地表示“在監(jiān)護(hù)法院廢除后，政府對于少年的監(jiān)護(hù)移交到本法院。對于精神病患者和少年等無責(zé)任能力的人，君主有義務(wù)對其予以保護(hù)。這不是君主基于自身利益的管轄，而是基于少年利益的管轄，對他們而言，君主就是他們共同的父母。”因此，君主對少年擁有優(yōu)位于母親的親權(quán)。

在19世紀(jì)早期，衡平法院為了促進(jìn)兒童的道德福利，開始進(jìn)一步擴展其國家親權(quán)的范圍，起始事件為1804年的“曼德維爾訴曼德維爾一案”(De Manneville v. De Mannevile)[14]。在該案件中，英國籍的母親試圖阻止法國籍的醉漢父親將他們的未成年孩子帶出英國，衡平法院對此案予以干涉，認(rèn)為醉漢父親可能對孩子的身心造成不良影響，雖然憲法并未授予該法院管轄權(quán)，但是君主享有國家親權(quán)，而該法院作為君主的代理機構(gòu)，對此案件擁有管轄權(quán)[6]206。

從英國的國家親權(quán)的產(chǎn)生來看，它是封建統(tǒng)治的產(chǎn)物，是對父權(quán)角色的一種補充，是為了鞏固階級秩序的一種干預(yù)。雖然英國的國家親權(quán)存在一定的弊端，但它為世界上其他國家親權(quán)制度的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

二、國家親權(quán)在美國少年司法中的延伸

一般而言，美國少年法院的管轄對象一般包括犯罪少年、被虐待或被疏忽的兒童與(輕微違法未構(gòu)成犯罪的)少年犯(也稱為“少年身份犯”)。“犯罪少年”是指實施了形式犯罪行為，但是基于他們未成年的身份而接受較為緩和的懲罰?！氨皇韬龌虮慌按膬和蓖ǔＪ侵副蛔约旱母改富蛘咂渌O(jiān)護(hù)人虐待、疏忽，因此需要少年司法當(dāng)局給予保護(hù)?！吧倌晟矸莘浮笔侵高@類行為本身不構(gòu)成刑事犯罪，但是國家需要對這種行為予以干預(yù)，主要基于少年犯的年齡特征，即他(或她)的特殊身份。這種身份犯一般是指逃學(xué)、曠課、父母無法管教的少年。在美國一些司法管轄區(qū)，少年身份犯被歸于不同的類型，在有些司法管轄區(qū)被歸類于“需要監(jiān)督的人”(person in need of “supervision”)，在有些司法管轄區(qū)則歸類于“犯罪少年”(delinquent)[15]。顯然，相對于英國的君主親權(quán)而言，美國的國家親權(quán)在繼承前者的基礎(chǔ)上，擴大了介入與管轄范圍，這一準(zhǔn)則允許政府在特定情況下可以剝奪父母的撫養(yǎng)權(quán)。

1.國家親權(quán)在美國的起步

美國在早期的殖民地時期，孩子的管教問題都是由家庭、社區(qū)和教會負(fù)責(zé)的。當(dāng)時對孩子的管教比較嚴(yán)格，懲罰也比較嚴(yán)厲。法律規(guī)定父母必須管教自己的孩子，因此，他們可以采取一切必要的方式對孩子予以管教。如果父母不能對孩子予以管教，那么孩子會被送至其他有能力管教他們的家里去，但孩子需要為這些家庭工作。國家親權(quán)納入美國法律系統(tǒng)是從19世紀(jì)30年代末美國賓夕法尼亞州高院審理的“克勞斯案”(Ex Parte Crouse)開始的。在此案中，法院基于國際親權(quán)的基本理念，決定《權(quán)利法案》不得適用于未成年人[16]。通過此案，法院得出結(jié)論“當(dāng)親生父母不能履行對子女的教育任務(wù)，或者履行不當(dāng)時，可由國家親權(quán)取代，或者由社區(qū)的一般監(jiān)護(hù)權(quán)取代”[17]。這一案件的判定為國家對少年的干預(yù)奠定了基礎(chǔ)。自此，國家親權(quán)成為了美國聯(lián)邦制國家的一項基本特征，也成為了指導(dǎo)美國少年司法的基本準(zhǔn)則。1825年至1899年期間，隨著移民的大量涌進(jìn)，兒童問題不斷涌現(xiàn)，從而加速了美國在國家親權(quán)基礎(chǔ)上的一系列少年改革運動。19世紀(jì)初，“孤兒列車運動”(Orphan Train Movement)開始盛行，將美國東部、北部的一些大城市如芝加哥、紐約等城市的失控、失管的孤兒、兒童送往美國西部農(nóng)村，交由美國西部的家庭領(lǐng)養(yǎng)[18]。1824年，貴格教會改革者們支持紐約州議會通過法律創(chuàng)設(shè)避難所(house of refuge)，這一機構(gòu)為貧困兒童提供了場所，將貧困少年、犯罪少年與成年犯罪人隔離開來，但它的性質(zhì)不屬于監(jiān)獄，而是學(xué)校[17]27。

2.國家親權(quán)與憲法性權(quán)利的權(quán)衡

美國的第一個少年法院，即1899年伊利諾伊州少年法院，其法律與道德基礎(chǔ)都是國家親權(quán)。國家親權(quán)被描述為“國家是少年最后的監(jiān)護(hù)人”[19]。美國少年法院成立之初，基于國家親權(quán)的基本要求，少年法院認(rèn)為懲罰和打擊犯罪、定罪與量刑并不是其目的所在，他們的主要目標(biāo)是基于“兒童利益”(the interest of child)的立場，矯治和改善少年犯。因此，在少年法院成立之初，一般采取“家長主義”(paternalism)處理相關(guān)問題，正當(dāng)性程序(due process)在美國少年司法的前期并未適用。

國家親權(quán)在于保護(hù)少年的合法利益，但在一定程度上影響了少年基本正當(dāng)權(quán)利的享有，這成為了該準(zhǔn)則和少年法院備受爭議的關(guān)鍵所在。20世紀(jì)60年代至70年代的“肯特案”(Kent v. United States)、“高爾特案”(In re Gault)和“溫希普案”(In re Winship)等案件促進(jìn)了國家親權(quán)在美國的進(jìn)一步完善與發(fā)展。在“肯特案”中，法院對國家親權(quán)在少年司法中的適用提出了批判。他們指出，少年法院工作人員、設(shè)施、專業(yè)技能等方面的缺乏導(dǎo)致法院無法有效地發(fā)揮其國家親權(quán)的職能。同時，該案也否定了國家親權(quán)在少年案件中的無限制適用。在此案中，法院的首要考量不是國家親權(quán)準(zhǔn)則本身，而是在于國家親權(quán)準(zhǔn)則指導(dǎo)下的少年犯處于兩個極端的世界：他們既不能像成年人一樣得到保護(hù)，也不能享有為孩子們設(shè)定的關(guān)愛與矯治?！翱咸匕浮奔ぐl(fā)了人們對國家親權(quán)的思考與評估，同時也加劇了少年正當(dāng)程序權(quán)利的擴大。在1967年的“高爾特案”中，被告少年在其父母并未收到緝捕通知的情況下被逮捕，同時法院審理時并未制作筆錄，審判結(jié)果被認(rèn)為不符合憲法所規(guī)定的正當(dāng)程序要求而被撤銷。該案被認(rèn)為是首次明確主張兒童是獨立的個體并應(yīng)當(dāng)享有自身權(quán)利的案件。不管《權(quán)利法案》和《第十四修正案》有什么精確的影響，但這兩個法案都不應(yīng)當(dāng)為成年人所獨享。然而，正當(dāng)程序在少年案件中的介入，致使有些學(xué)者提出成人刑事法院和少年法院之間的一些差異開始消除，這顯然也不符合憲法規(guī)定。但是，也有學(xué)者提出，少年司法系統(tǒng)既不是獨立的也并不是隸屬于成人刑事法院[20]?！皽叵Ｆ瞻浮边M(jìn)一步推動了兒童權(quán)利的發(fā)展，通過此案，要求少年犯罪案件中的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)要符合成人案件中“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)。同時，首席大法官伯格認(rèn)為“不應(yīng)當(dāng)考慮少年犯憲法性權(quán)利保護(hù)，而需重申少年司法的重要性，國家親權(quán)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)延續(xù)下去”、“少年案件不應(yīng)當(dāng)陷入條條框框的法律程序”。從此案可以看出，美國的少年司法需在對少年的國家親權(quán)保護(hù)與少年犯的基本憲法權(quán)利之中做出有效的權(quán)衡。在1971年的“麥克維爾訴賓夕法尼亞州”(McKeiver v. Pennsylvania)一案中，法院停止了對少年犯憲法權(quán)利的進(jìn)一步擴張，否認(rèn)少年犯享有陪審團(tuán)審理的權(quán)利。此案被視為國家親權(quán)準(zhǔn)則在少年司法系統(tǒng)中的再次明確。在接下來的“紹爾訴馬丁案”(Schall v. Martin)、“桑托斯基訴克萊米案”(Santosky v. Krame)等案件中，國家親權(quán)在少年司法系統(tǒng)中得以進(jìn)一步發(fā)展。

3.國家親權(quán)在美國少年司法中曲折前進(jìn)

數(shù)年之后，在“戴莎尼訴溫尼貝格爾縣社會服務(wù)局”(Deshaney v.Winnebago County Department of Social Services )一案中，法院對政府在國家親權(quán)中的作用的傳統(tǒng)理解做出了不一樣的解釋。在本案中，4歲的戴莎尼在排除其父具有兒童虐待嫌疑并將撫養(yǎng)權(quán)歸還其父之后，被虐待至死。法院認(rèn)為國家沒有憲法性義務(wù)保護(hù)兒童免受第三人暴力行為的侵害。隨著少年犯罪率的上升，一些州在立法過程中否認(rèn)了國家親權(quán)準(zhǔn)則的適用。華盛頓州于1977年廢除了國家親權(quán)在少年司法中的適用，將以“兒童利益”為基礎(chǔ)的“矯治模式”修改為以“犯罪為基礎(chǔ)”的“處罰模式”，同時規(guī)定少年法院應(yīng)當(dāng)以打擊犯罪為目的，社會利益優(yōu)位于兒童利益[20]702。少年法院將特定的少年犯罪案件移送到成人刑事法院也成為了一種趨勢，這些犯罪類型一般包括謀殺、過失殺人、強奸等。少年犯向成人刑事法院轉(zhuǎn)移的優(yōu)點之一在于少年犯能夠和成年犯罪人一樣享有正當(dāng)程序的權(quán)利，但一些對少年犯的保護(hù)也不復(fù)存在，他們在實施嚴(yán)重犯罪之后也必須和成年犯罪人一樣接受懲處，如終身監(jiān)禁、死刑等。20世紀(jì)伊始，少年犯罪率降低，國家親權(quán)重新回到人們的視野。少年犯向成人刑事法院移送的案件減少、少年犯死刑制度的廢除為其具體體現(xiàn)。但是，這種國家親權(quán)與20世紀(jì)60、70年代的國家親權(quán)有著明顯的差異，少年司法既強調(diào)少年利益，也注重社會利益的保護(hù)，同時還確保少年的基本憲法性權(quán)利。

顯然，美國的國家親權(quán)相對英國的君主親權(quán)而言，更具人性化、普遍化。國家親權(quán)作為美國少年法的準(zhǔn)則，一步一步地推進(jìn)美國少年司法制度的發(fā)展。近年來，美國的國家親權(quán)準(zhǔn)則為其他法律規(guī)定的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)，涉及領(lǐng)域較為廣泛，如兒童虐待與疏忽、家庭寄養(yǎng)、領(lǐng)養(yǎng)、醫(yī)療決策、保護(hù)性立法、集體訴訟、環(huán)境訴訟等[21]。除保護(hù)公民的人身利益之外，美國的國家親權(quán)延伸到公民的財產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域。從1945年的“喬治亞州訴賓夕法尼亞鐵路公司案”開始，國家親權(quán)開始涉入反壟斷領(lǐng)域。在該案中，被告為賓夕法尼亞州的幾家鐵路公司為謀取高額利潤，共謀將費率固定；原告喬治亞州認(rèn)為這幾家鐵路公司的行為有損商業(yè)領(lǐng)域的正當(dāng)競爭，于是援引《克萊頓法》的規(guī)定，要求法院頒發(fā)禁制令。這一案件促進(jìn)了1976年《克萊頓法》中的州檢察長可代表受害者提起國家親權(quán)訴訟的規(guī)定[22]。

三、國家親權(quán)的基礎(chǔ)：家長主義(Paternalism)

1.家長主義的定義及分類

對于什么是“家長主義”，什么行為構(gòu)成“家長主義”，學(xué)界尚無統(tǒng)一的規(guī)定。談及“家長主義”，一般認(rèn)為它是精英們基于行為對象利益的考量而對其行為或選擇作出的干預(yù)[23]。家長主義的前提條件在于，由于受主客觀條件的影響與制約，并非每一法律主體都能根據(jù)自我意志和事實認(rèn)知做出對自身利益最佳的選擇。因此，精英的集大成者——國家將根據(jù)整體社會利益與行為對象的個人利益權(quán)衡而做出適當(dāng)?shù)母缮媾c限制。根據(jù)英國學(xué)者密爾的觀點，家長主義的對象僅為兒童和精神錯亂者[24]。哈特在《法律、自由和道德》一書中，將家長主義的對象擴大到成年人領(lǐng)域[25]。

我國有學(xué)者按照不同的標(biāo)準(zhǔn)對家長主義做了多種劃分，如私法領(lǐng)域和公法領(lǐng)域的家長主義、個人利益和公共利益的家長主義、理性能力完整和理性能力不完整的家長主義等。在美國的家長主義研究中，最具代表性的家長主義分類為“緩和的家長主義”(soft paternalism)和“強硬的家長主義”(hard paternalism)[26]。緩和的家長主義，指采取規(guī)制措施試圖改善個人利益，通過改變環(huán)境做出的決策從而引領(lǐng)他人做出更佳的選擇，但這種措施并不能完全避免他人做出不好的選擇，換言之，這種家長主義措施在提高決策做出的同時，也保留他人的個人意志與自治。緩和的家長主義又可以由低到高劃分為3個層次。最低層次的緩和家長主義，即國家為公民個人提供一些初步的信息，比如食物和藥品管理局會在食品的包裝袋上標(biāo)明其營養(yǎng)成分。國家的這種干預(yù)會為消費者提供信息并影響其決定的做出。中間層次的緩和家長主義，即國家提供一些真實信息，用以表示選擇的風(fēng)險。這些信息一般會引發(fā)人們內(nèi)心的觸動，如肥胖廣告。最高層次的緩和家長主義，即國家要求采取某些特定的隔離措施。這種干涉一般采取附加條件的措施限制人們的行為，如交通法規(guī)定汽車行駛中系安全帶的規(guī)定、騎行中帶頭盔的規(guī)定等[27]。與緩和的家長主義不同的是，強硬的家長主義要求的是“絕對禁止”，旨在提高個人利益。在這種家長主義下，個人無自由決定權(quán)。如何區(qū)分某種家長主義的干預(yù)措施是緩和的還是強硬的，最具代表性的例子為國家對香煙和大麻的規(guī)定。國家對吸煙行為的干預(yù)一般表現(xiàn)為在香煙廣告或者香煙包裝盒上標(biāo)明“吸煙有害健康”，而是否抽煙的決定權(quán)取決于行為個體。但是，對于大麻而言，采取絕對禁止的規(guī)定[28]。

2.家長主義在國家親權(quán)中的合理論證

談及家長主義，人們首先會聯(lián)想到“父系社會”“強制規(guī)定”，因此，從主觀意識上對此持否決態(tài)度。然而，這是對家長主義的一種曲解，他們將“父母主義(parentalism)”與“家長主義(paternalism)”相混淆。從前文家長主義的分類來看，它并非一種絕對的強制性命令，而是基于行為對象的利益考量而做出的不同程度的干預(yù)。但是，父母主義代表的是一種絕對性的服從，是對行為人意志自由和選擇自由的完全否決。因此，兩者存在本質(zhì)性的區(qū)別。雖然古典自由學(xué)派對家長主義的干預(yù)提出了嚴(yán)厲批判，認(rèn)為這種干預(yù)措施并不能使公民個人從錯誤失敗中吸取教訓(xùn)，同時這種干預(yù)不僅侵害到了他人的自治權(quán)也影響到了他人的選擇權(quán)[29]。隨著家長主義給社會、公民個人帶來的利益彰顯，諸多國家將其延伸到消費、交通、勞動、婚姻、家庭、文化、教育、視頻、醫(yī)療、食品藥品等諸多領(lǐng)域[30]。在以家庭關(guān)系為主導(dǎo)的家事法中，父母與子女的關(guān)系是最傳統(tǒng)的家長主義。父母可以基于未成年子女的利益考量而對其行為予以監(jiān)督、管制和訓(xùn)導(dǎo)。雖然這種父母式的家長主義與國家親權(quán)中的家長主義有所區(qū)別，但這種家長主義為國家對少年的親權(quán)奠定了基礎(chǔ)。那么，家長主義在國家親權(quán)中有何合理性呢？

首先，少年符合“有限理性人”這一前提條件。隨著法律理論與制度的進(jìn)一步發(fā)展，相應(yīng)的許多法律概念也發(fā)生了變化。其中，法律人的概念也發(fā)生了遷移。與傳統(tǒng)的法律理念中法律主體都為完全的理性人不同，家長主義認(rèn)為人們的理性是有限的，因此，國家必須予以必要的補充與修正，對個人的行為予以干涉和限制。對于一般的公民是否屬于完全的理性人這是個極為復(fù)雜的難題。根據(jù)未成年人身心發(fā)展的特點，其屬于并不完全的理性人，這一點也體現(xiàn)在諸多國家對少年刑事責(zé)任、少年刑罰規(guī)定的法律條文中。國家或政府對少年實施家長主義完全符合其“非理性人”的預(yù)設(shè)，因此，基于對少年的個人長遠(yuǎn)利益和社會整體利益考量，國家應(yīng)當(dāng)對少年的相關(guān)行為予以干涉和限制。

其次，符合“保障人權(quán)”的主旨要求。人權(quán)的基本特征與人權(quán)的基本保障是家長主義的重要理論基礎(chǔ)。人的基本權(quán)利具有兩面性的要求，對于權(quán)利所有人而言，他的這種權(quán)利具有不可轉(zhuǎn)讓性和不可放棄性，也就是說這種基本權(quán)利不得變賣于他人，也不因權(quán)利所有人的放棄而消失。就未成年人這一群體而言，除去一般公民所享有的大部分權(quán)利之外，他們也享有法律為其設(shè)立的一系列特殊性權(quán)利，如我國《未成年人保護(hù)法》所規(guī)定的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)、受教育權(quán)等?，F(xiàn)實生活中，未成年人的一些基本性權(quán)利并不能落實，父母虐待未成年子女導(dǎo)致未成年人身心受損、少年失教、失管導(dǎo)致違法犯罪的事件屢屢發(fā)生，少年犯罪人一些基本權(quán)利也并不能落到實處。據(jù)美國兒童保護(hù)局的不完全統(tǒng)計，2012年接收兒童虐待疏忽案件數(shù)量為340萬件[31]。因此，國家作為少年基本權(quán)利的最終保護(hù)者，應(yīng)當(dāng)基于家長主義對少年的行為、父母的子女教養(yǎng)等活動予以干涉和限制。

再次，符合“社會整體利益和個人長遠(yuǎn)利益”的目的。社會整體利益和個人的長遠(yuǎn)利益是國家基于家長主義對他人的行為予以干涉和限制的基本出發(fā)點。就國家親權(quán)的起源與發(fā)展來看，其基本理念之一是保護(hù)少年的基本利益。雖然在不同的歷史階段，不同的國家采取不同的少年政策，并在社會利益優(yōu)位和兒童利益優(yōu)位之間做出調(diào)整。就少年的個人利益而言，由于未成年人的主觀能動性和客觀判斷能力并未發(fā)展完全，他們不能在復(fù)雜的社會化活動中做出最優(yōu)選擇，因此，需要國家基于未成年人的利益考量，以家長主義形式替其作出抉擇。一定程度上而言，少年從這種家長主義形式的國家親權(quán)中所受的利益是終身性的，如國家規(guī)定的義務(wù)教育。就社會整體利益而言，最明顯的是社會秩序的穩(wěn)定。少年這個群體代表著一個國家的未來，少年的身心發(fā)展代表著一個社會未來人才的發(fā)展趨向。國家對少年自身和相關(guān)行為采取家長主義予以干涉和限制，在打擊違法犯罪、保護(hù)少年合法權(quán)益的同時，能從短期和長期保護(hù)社會的長治久安。

四、國家親權(quán)對我國少年法的啟示

英美法系以家長主義為基礎(chǔ)的國家親權(quán)與中國的傳統(tǒng)文化在一定程度上存在耦合。與英國封建制君主親權(quán)相似的是，中國古代的帝王為國家的最高統(tǒng)治者，擁有著最高權(quán)力，其中當(dāng)然包括少年管教；與“兒童利益最大化”相似的是，中國古代社會在儒家文化的影響下，倡導(dǎo)“恤幼”的理念，國家、社會和家庭應(yīng)當(dāng)對少年的行為予以監(jiān)督與指導(dǎo)，對少年犯罪也采取較為寬緩的刑罰措施。英美國家的國家親權(quán)在家長主義的基礎(chǔ)上，不斷地做出調(diào)整，推動兒童保護(hù)和少年司法的發(fā)展，他們的少年法律也不再局限于刑事法領(lǐng)域，而是民事、刑事、行政等諸領(lǐng)域的結(jié)合，成為了一支綜合獨立的少年法學(xué)科。中華人民共和國成立以來的少年刑事法在“教育為主、懲罰為輔”的基本理念下發(fā)展緩慢，由于理論支撐的缺乏，也導(dǎo)致學(xué)界對少年刑事立法這一議題并未高度重視?，F(xiàn)存法律規(guī)定中，國家親權(quán)在我國監(jiān)護(hù)制度中有所體現(xiàn)，如《民法通則》第16條和第17條分別規(guī)定了對于無民事行為能力或限制民事行為能力的未成年人和精神病人的監(jiān)護(hù)問題。其中，第16條第3款體現(xiàn)了國家親權(quán)在少年監(jiān)護(hù)中的作用，規(guī)定我國國家親權(quán)的代表機構(gòu)，即居民委員會、村民委員會及民政部門在指定監(jiān)護(hù)中的作用，并在特定情況下須履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。然而，單純就我國現(xiàn)有的少年法律規(guī)定而言，無論是保護(hù)法還是處罰法，實體法還是程序法，這些法律規(guī)定的操作性、實用性都大有欠缺。對現(xiàn)有的法律規(guī)定簡單修改并不能彌補我國少年法制度化的缺陷。此時，國家可以結(jié)合國家親權(quán)與寬宥理念，充分發(fā)揮其在少年法中的功能與作用。

1.國家的少年立法責(zé)任

國家對少年的親權(quán)既是行使權(quán)力的體現(xiàn)，也是履行保護(hù)公民責(zé)任的體現(xiàn)。在少年法律中，國家對父母管教子女的自由和對少年行為自由的干涉與限制，是父母、少年自身自由權(quán)和選擇權(quán)的讓與，這是一種政治行為。要想他們對這種國家親權(quán)予以認(rèn)可，國家必須作為家長代表他們的利益，履行相應(yīng)的責(zé)任。雖然中國并不是以社會契約論為基礎(chǔ)而建立的國家，但是“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”一直為我國法律所明確規(guī)定。

從我國現(xiàn)行的少年立法例來看，專門的少年法律也可以分為中央和地方的立法。中央層面頒布的少年法主要為1991年通過、2006年修訂的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》和1999年通過、2012年修訂的《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》。地方少年立法最為代表性的為湖北省、廣東省、天津市等地制定的《預(yù)防未成年人犯罪條例》和上海市、重慶市等地頒布的《未成年人保護(hù)條例》。而關(guān)于兒童撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、虐待問題一般見于相關(guān)的民事法中，少年犯罪的相關(guān)刑事法律法規(guī)也隸屬于《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》中。以國家親權(quán)為基礎(chǔ)的國家已經(jīng)制定了專門的少年法，對比之下，我國的少年刑事體例卻顯得薄弱，需要國家行使立法這一權(quán)力，制定專門化的少年法。一般而言，有兩種途徑：第一，借鑒德國、日本等成文法國家的經(jīng)驗，制定少年刑法，專門規(guī)定和處理少年違法犯罪行為；第二，借鑒英國、美國等判例法國家的經(jīng)驗，將父母虐待、疏忽等相關(guān)的監(jiān)護(hù)事宜和少年犯罪、少年違法行為都納入少年法范圍。

2.少年司法程序的銜接性

從世界上少年司法制度較為健全的國家來看，其少年司法體系都是與一般成人司法體系相脫離的。除有專門的審判機構(gòu)外，這些國家也注重少年案件在立案、偵查、起訴、審判到執(zhí)行各個關(guān)鍵的程序性環(huán)節(jié)的銜接性。如德國的警察局設(shè)置了專職承辦少年案件并負(fù)責(zé)偵查的警察。檢察院也配備專門負(fù)責(zé)進(jìn)行偵察已送少年案件的檢查人員。到審判環(huán)節(jié)，除了專門的少年專職法官外，還有社會工作者承擔(dān)的少年法官部分職責(zé)，在訴訟過程中提出對少年的處置方案。在注重程序法的美國，對少年案件從立案、偵查、起訴、審判到執(zhí)行，注重承接性與連貫性。從立案到執(zhí)行，除專門機構(gòu)負(fù)責(zé)外，還設(shè)置多層聽證程序，環(huán)環(huán)相扣，注重少年司法各程序之間的融合與貫通。

我國少年司法的程序性構(gòu)建僅體現(xiàn)在審判環(huán)節(jié)，除了法院系統(tǒng)內(nèi)部有少年法庭審理少年案件以外，立案、偵查、起訴、執(zhí)行等階段顯得空白無力。對此，國家應(yīng)該發(fā)揮其機構(gòu)之間的銜接機能。根據(jù)我國中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、共青團(tuán)中央頒發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》，未成年人案件的處理在強調(diào)機構(gòu)專門化的同時，應(yīng)當(dāng)注重各程序、各部門之間的連接性。從公安局的立案開始，應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門負(fù)責(zé)少年案件的部門。在檢察系統(tǒng)中，也應(yīng)當(dāng)成立未成年人案件檢察處，主要負(fù)責(zé)檢察機關(guān)未成年人犯罪案件的審查批捕、審查起訴、訴訟監(jiān)督、犯罪預(yù)防等工作的指導(dǎo)及案件督辦，同時負(fù)責(zé)對未成年人刑事檢察工作開展調(diào)研、參與未成年人犯罪社會管理。就法院系統(tǒng)而言，最佳選擇在于將少年司法從傳統(tǒng)的司法體系中脫離出來，組建專門的少年法院，并選拔專門處理少年案件的法官。就執(zhí)行而言，應(yīng)當(dāng)建立一套獨特的少年保護(hù)和矯正系統(tǒng)，切實落實好對少年犯的矯治措施，并加強與公安機關(guān)、檢察機關(guān)、少年法院之間的聯(lián)系。

3.少年司法社會服務(wù)體系的構(gòu)建

少年司法社會服務(wù)體系是司法制度體系中不可或缺的一部分，同時也是社會結(jié)構(gòu)體系的一部分，它與社會組織的聯(lián)系甚為密切。少年司法社會服務(wù)體系，是少年司法體系在社會中的延續(xù)，在少年司法體系一體化的同時，也應(yīng)當(dāng)注重吸引社會力量積極參與。當(dāng)然，這種司法社會服務(wù)體系與傳統(tǒng)的少年犯罪的綜合治理模式是有本質(zhì)上的區(qū)別的。兩者雖然都強調(diào)社會組織、社會力量在少年工作中的作用，前者更加注重國家在社會體系中的組織功能。同時，這種社會司法服務(wù)也與傳統(tǒng)的社會工作有所差異，前者更加強調(diào)理論基礎(chǔ)、系統(tǒng)方法、人才評估等方面的作用。

少年司法服務(wù)體系的構(gòu)建，離不開政府的購買服務(wù)職能。2013年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》。其中，承接政府購買服務(wù)的主體包括依法在民政部門登記成立或經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)免予登記的社會組織，以及依法在工商管理或行業(yè)主管部門登記成立的企業(yè)、機構(gòu)等社會力量，承接服務(wù)的主要內(nèi)容包括教育、就業(yè)、社保、醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障、文化體育及殘疾人服務(wù)等基本公共服務(wù)領(lǐng)域，該《指導(dǎo)意見》中沒有明確提出政府購買少年司法服務(wù)。當(dāng)前，我國已經(jīng)具備了相關(guān)的政策條件，社會組織也具備了多樣化、專業(yè)化的特點，國家應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其社會服務(wù)體系的構(gòu)建機能，在加大專業(yè)人才隊伍的建設(shè)和培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，培育壯大少年司法社會工作者隊伍，強化少年司法社會工作者的配備使用，推進(jìn)少年司法工作的社會化、現(xiàn)代化。