文/劉曄

司法解釋重新劃分舉證責(zé)任，或間接影響醫(yī)患關(guān)系和醫(yī)療規(guī)范。

在醫(yī)患關(guān)系緊張的當(dāng)下，對(duì)于醫(yī)療損失案件，有科學(xué)、合理的法律規(guī)定至關(guān)重要。醫(yī)療損害案件的牛鼻子在舉證責(zé)任，而舉證責(zé)任的分配歷來(lái)最受醫(yī)患雙方詬病。

2017年年底，最高人民法院發(fā)布實(shí)施了《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任案件適用法律若干問(wèn)題的司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》），打破了以往16年間舉證責(zé)任蹺蹺板式的變化，重塑了平衡科學(xué)的舉證規(guī)定。

以往蹺蹺板式舉證責(zé)任分配

歷史是現(xiàn)實(shí)的根源，今天來(lái)自昨天。了解以往舉證責(zé)任的形式更利于我們看清當(dāng)下與未來(lái)。

2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任?！倍胺Q醫(yī)療事故或醫(yī)療損害憲法性規(guī)定的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》恰好也頒布于2002年，是年9月1日施行。

自此，在中國(guó)醫(yī)務(wù)工作者心里留下了根深蒂固的印象，即醫(yī)生在醫(yī)療訴訟中是舉證倒置的，如果醫(yī)生不能證明醫(yī)療行為無(wú)過(guò)錯(cuò)及與損害后果無(wú)因果關(guān)系，則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。醫(yī)生為了應(yīng)付法律上的舉證，只好過(guò)度檢查、過(guò)度治療，所謂寧可錯(cuò)殺一千不可漏掉一人。

而且在司法實(shí)踐中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療訴訟中有申請(qǐng)司法鑒定并承擔(dān)鑒定費(fèi)的義務(wù)。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)不申請(qǐng)鑒定，或不交納鑒定費(fèi)，或非因患方原因無(wú)法完成鑒定，則法院將依舉證倒置之原則判定醫(yī)療機(jī)構(gòu)因舉證不能而敗訴。

但舉證倒置這一司法解釋并未實(shí)施多久，8年之后即2010年7月1日，國(guó)家立法機(jī)關(guān)頒布實(shí)施了《侵權(quán)責(zé)任法》。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于“醫(yī)療損害責(zé)任”的舉證責(zé)任的規(guī)定，在醫(yī)療訴訟中，患方承擔(dān)起了對(duì)醫(yī)療行為有過(guò)錯(cuò)和醫(yī)療行為與損害后果之間存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任；同樣，患者在醫(yī)療訴訟中有義務(wù)申請(qǐng)鑒定和交納鑒定費(fèi)。如果患者不申請(qǐng)鑒定，不交納鑒定費(fèi)，或者非因醫(yī)方原因?qū)е聼o(wú)法鑒定，則法院將依據(jù)舉證責(zé)任規(guī)則判定患方因舉證不能而敗訴。

總之，從2002年到2010年的8年里，醫(yī)療訴訟的舉證責(zé)任對(duì)醫(yī)方是倒置的；從2010年到司法解釋出臺(tái)的近8年里，舉證責(zé)任又全盤(pán)轉(zhuǎn)移到了患方。

筆者認(rèn)為，上述法律上的變化確實(shí)有問(wèn)題。如果說(shuō)2002-2010年的醫(yī)方舉證倒置是翹翹板的一極，2010-2018年將舉證責(zé)任全部給患方則倒向了另一極。而法律貴在平衡，短短數(shù)年間，從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，翹翹板始終處于失衡狀態(tài)，難免招醫(yī)患雙方責(zé)罵。

還有一個(gè)需要考慮的因素，即患者客觀上本就難以舉證。試問(wèn)，患者一不掌握醫(yī)學(xué)知識(shí)，二不控制第一手病歷，三不知曉“密室”中的手術(shù)操作，除了申請(qǐng)鑒定，如何舉證證明醫(yī)療行為存在過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系？在因各種原因?qū)е妈b定不能時(shí)，又如何僅憑法律上的舉證責(zé)任而判患方敗訴？

醫(yī)方將承擔(dān)哪些舉證責(zé)任？

《司法解釋》中提及，“在緊急情況下，不需等患方書(shū)面同意，醫(yī)生可以自行決定采取救治措施搶救生命垂危的患者，包括近親屬不明的，不能及時(shí)聯(lián)系到近親屬的，近親屬拒絕發(fā)表意見(jiàn)的，近親屬達(dá)不成一致意見(jiàn)的，法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/p>

“不能取得患者近親屬意見(jiàn)”的5種情形受法律保護(hù)，引起了醫(yī)界的廣泛關(guān)注，筆者認(rèn)為最重要的是厘清了糾紛發(fā)生時(shí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者的舉證責(zé)任，改變了以往要么患者舉證、要么醫(yī)方舉證的極端規(guī)定，而是采取混合舉證責(zé)任。

以絕大多數(shù)醫(yī)療損害責(zé)任案件涉及最多的醫(yī)療技術(shù)過(guò)錯(cuò)性的舉證責(zé)任為例，司法解釋規(guī)患者應(yīng)當(dāng)對(duì)就診事實(shí)和損害后果承擔(dān)法律上的舉證責(zé)任，但患者對(duì)醫(yī)療過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系不再承擔(dān)法律上的舉證責(zé)任。

同樣，醫(yī)方亦無(wú)需對(duì)不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，但醫(yī)方應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張無(wú)責(zé)的法定抗辯理由承擔(dān)舉證責(zé)任。

如《侵權(quán)責(zé)任法》第60條第一款，即“一、患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；二、醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；三、限于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平難以診療。”為醫(yī)方法定的抗辯理由。

如果醫(yī)方有證據(jù)證明其存在上述法定抗辯理由的任意一條，則醫(yī)方不承擔(dān)責(zé)任；如果不能證明，則患者的主張成立，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者分析三項(xiàng)抗辯理由發(fā)現(xiàn)，除第一項(xiàng)即“患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療”醫(yī)方可直接舉證證明外，其余二項(xiàng)，醫(yī)方一般仍得通過(guò)申請(qǐng)醫(yī)療損害鑒定而達(dá)成舉證責(zé)任。

因此，在患方不申請(qǐng)醫(yī)療過(guò)錯(cuò)與因果關(guān)系鑒定或鑒定不能時(shí)，醫(yī)方為欲免責(zé)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)鑒定，其鑒定內(nèi)容并非無(wú)醫(yī)療過(guò)錯(cuò)及診療行為與損害后果無(wú)因果關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是“患者存在生命垂危等緊急狀況，醫(yī)方已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)”或“限于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平難以診療”。

雖然醫(yī)方對(duì)免責(zé)的抗辯理由承擔(dān)舉證責(zé)任，但比起2002年《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中的無(wú)過(guò)錯(cuò)、無(wú)因果關(guān)系舉證倒置，其舉證難度下降了，舉證范圍縮小了；而患方亦免掉了2010年《侵權(quán)責(zé)任法》以來(lái)的對(duì)醫(yī)療過(guò)錯(cuò)、因果關(guān)系的無(wú)限舉證責(zé)任。

尤為重要的亮點(diǎn)是，最高法的《司法解釋》明確將“合理診療義務(wù)”“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”等法律術(shù)語(yǔ)，用于臨床診療行為的證明標(biāo)準(zhǔn)和司法裁判，如果運(yùn)用得當(dāng)，無(wú)疑會(huì)通過(guò)司法手段正確引導(dǎo)醫(yī)療規(guī)范的發(fā)展。

筆者認(rèn)為，總體來(lái)講，最高法的這次舉證責(zé)任規(guī)定，更科學(xué)、更平衡，將引導(dǎo)醫(yī)患關(guān)系和醫(yī)療規(guī)范向良性發(fā)展。

也許將來(lái)某一天，最高法院公布的一份份醫(yī)療損害判例，將成為醫(yī)生案頭上的醫(yī)療規(guī)范來(lái)源，而不是如現(xiàn)在，醫(yī)生對(duì)法官的專業(yè)水平嗤之以鼻。而且，以法律引導(dǎo)醫(yī)療規(guī)范，亦是世界發(fā)達(dá)國(guó)家的主流。