(四川大學(xué) 法學(xué)院,成都 610207)

中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出：“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！?015年12月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》也要求：“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，健全公民、法人和其他組織對規(guī)范性文件的建議審查制度，加大備案審查力度，做到有件必備、有錯必糾?！崩钸m時先生指出：“規(guī)范性文件備案審查制度是一項憲法性制度，是具有中國特色的憲法監(jiān)督制度?！盵1]黨的十九大報告提出：“加強(qiáng)憲法實施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威?！焙蠎椥詫彶?，一方面它意味著“合憲”是行政規(guī)范性文件要達(dá)到的基本要求，另一方面也意味著是否合憲的審查是對行政規(guī)范性文件立法備案審查的一個重要方面。就行政規(guī)范性文件而言，存在三種形式的審查，即由制定行政規(guī)范性文件的上級人民政府和上級主管部門進(jìn)行的備案審查(下文簡稱行政備案審查)、由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行的備案審查(下文簡稱立法備案審查)和由法院根據(jù)2014年修訂的新行政訴訟法規(guī)定進(jìn)行的審查(下文簡稱司法附帶審查)。三種審查形式中，立法備案審查最重要、最權(quán)威，是中國特色憲法監(jiān)督制度的集中體現(xiàn)。自黨的十八屆四中全會提出將所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍以來，各級人大建立健全行政規(guī)范性文件立法備案審查制度已經(jīng)成為推進(jìn)依法行政和法治政府建設(shè)的一項迫切任務(wù)。但學(xué)界早前的研究主要集中在規(guī)范性文件的法律內(nèi)涵、制定程序、審查原則與標(biāo)準(zhǔn)等方面，2014年行政訴訟法修訂后又主要圍繞行政規(guī)范性文件的司法附帶審查進(jìn)行了較為深入的分析，對行政規(guī)范性文件的立法備案審查方面的探討還不夠深入、全面。本文擬對須經(jīng)立法備案審查的行政規(guī)范性文件范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)及審查程序等問題進(jìn)行研究，探究行政規(guī)范性文件立法備案審查制度的完善路徑。

一 須經(jīng)立法備案審查的行政規(guī)范性文件范圍問題

確定行政規(guī)范性文件立法備案審查范圍的一個前提性問題是，什么樣的文件可以稱作行政規(guī)范性文件，或者，如何判定某一文件是行政規(guī)范性文件？與此相聯(lián)系的一個問題是，如何正確理解監(jiān)督法第二十九條規(guī)定的授權(quán)范圍，到底哪些主體制定的規(guī)范性文件需立法備案審查？這些問題在理論上還沒有得到解決，實踐中各地人大做法不一，導(dǎo)致了立法備案審查某種程度的混亂。如有的地方人大將本級政府制定的文件全部納入備案審查范圍，如上海市人大常委會2017年對“滬府發(fā)”規(guī)范性文件從全部納入報備范圍推向有備必審[2]；有的地方人大將市政府辦公廳制定的文件納入審查，如重慶市人大[3]、杭州市人大[4]。

(一)行政規(guī)范性文件的判定：確定備案審查范圍的邏輯前提

確立判定某個文件是否行政規(guī)范性文件的標(biāo)準(zhǔn)，是建立行政規(guī)范性文件備案審查制度的前提。某個文件，只有在被確認(rèn)是行政規(guī)范性文件之后才能談由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行備案審查的問題。目前學(xué)界和實務(wù)界對什么是行政規(guī)范性文件已經(jīng)有了大體一致的認(rèn)識，即所謂行政規(guī)范性文件是指各級人民政府及其辦公廳(室)制定的涉及行政相對人權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定時期內(nèi)可以反復(fù)適用的文件①。行政規(guī)范性文件實際上就是各級人民政府制定的部分(當(dāng)然不是全部)“紅頭文件”②。值得注意的是，行政規(guī)范性文件并不是一個確定的法律概念或者法律術(shù)語，而只是對各級人民政府及其辦公廳(室)制定的規(guī)范性文件的統(tǒng)稱。

根據(jù)這一對行政規(guī)范性文件的界定，我們認(rèn)為，判定某一文件是否行政規(guī)范性文件，或者說某一文件是否需要由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行備案審查，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)同時包括以下三個方面。(1)該文件是否影響到行政相對人的權(quán)利義務(wù)。行政規(guī)范性文件立法備案審查制度的首要目的是保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，如果一個行政規(guī)范性文件不影響行政相對人權(quán)利的享受和義務(wù)的履行，如公務(wù)員管理、機(jī)關(guān)日常事務(wù)等內(nèi)部文件，則無需報請立法機(jī)關(guān)備案審查。十八屆四中全會提出的將“所有規(guī)范性文件”納入備案審查的范圍，此處的“規(guī)范性文件”是指會影響到行政相對人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，不包括各級人民政府制定的、完全不涉及行政相對人的權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)部文件。(2)該文件是否可以在一定時期內(nèi)反復(fù)適用?！胺磸?fù)適用”指在一個確定的時期內(nèi)，行政規(guī)范性文件涉及的行政相對人是不特定多數(shù)，對法律地位等同、法律關(guān)系相同的行政相對人都同樣地適用這一文件。“一定時期內(nèi)”是“反復(fù)適用”這一文件的時限要求。當(dāng)然，具體到某一規(guī)范性文件的準(zhǔn)確適用時限，不可能、也無需作統(tǒng)一規(guī)定。(3)該文件是否具普遍約束力。普遍約束力意味著行政主體與行政相對人應(yīng)遵守并執(zhí)行文件。依據(jù)該文件形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系受法律的保護(hù)，特別是其義務(wù)必須得到履行，否則義務(wù)主體要承擔(dān)不利的法律后果。如果一個規(guī)范性文件只具有行政指導(dǎo)或事務(wù)咨詢、政策引導(dǎo)等非強(qiáng)制性效力，行政相對人則沒有遵守的義務(wù)，這樣的文件無需報請立法備案審查。

上述標(biāo)準(zhǔn)是判定一個文件是否應(yīng)報請備案審查的一般概括和最低限度的要求。實踐中，仍需要制定機(jī)關(guān)綜合文件的內(nèi)容、目的、可能發(fā)揮的作用等因素而作出判斷。

(二)修改《監(jiān)督法》：將所有行政規(guī)范性文件納入備案審查范圍

《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》(下面簡稱《監(jiān)督法》)對規(guī)范性文件的備案審查作了專門規(guī)定?！侗O(jiān)督法》第二十九條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會審查、撤銷下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的不適當(dāng)?shù)臎Q議、決定和本級人民政府發(fā)布的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令的程序，由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會參照立法法的有關(guān)規(guī)定，作出具體規(guī)定?！庇纱?，《監(jiān)督法》賦予了地方人大常委會對本級政府發(fā)布的決定、命令進(jìn)行備案審查的權(quán)力?！侗O(jiān)督法》第三十條還對地方人大常委會對本級人民政府的決定、命令進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定③。從落實將所有規(guī)范性文件都納入備案審查范圍的要求看，《監(jiān)督法》關(guān)于行政規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定存在兩方面的問題：其一，在發(fā)布行政規(guī)范性文件的主體上只限于人民政府而不包括政府部門及其他國家機(jī)關(guān)；其二，在備案審查的對象上只限于“決定”和“命令”。

1.關(guān)于關(guān)于備案審查的對象問題

實踐中，各級政府制定的規(guī)范性文件中決定和命令只占極少數(shù)，絕大多數(shù)以辦法、公告、通告、意見、通知、批復(fù)、函、紀(jì)要等形式存在④。監(jiān)督法未將這些規(guī)范性文件納入同級人大常委會備案審查的范圍。監(jiān)督法出臺時間較早，當(dāng)時只將決定、命令納入到備案審查，并無不妥。但由于形勢的發(fā)展，特別是《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》和《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》均提出將所有規(guī)范性文件納入備案審查的要求后，監(jiān)督法的這個規(guī)定就顯得不合時宜甚至成為落實將所有規(guī)范性文件納入備案審查的障礙。

為落實《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》和《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》中關(guān)于將所有規(guī)范性文件納入備案審查的要求，一些地方人大常委會已制定立法備案審查規(guī)定，大大擴(kuò)展了審查的范圍，完全無視監(jiān)督法的規(guī)定。各地做法不一，在審查對象上存在差異。有些地方采用規(guī)范性文件定義加列舉的方式規(guī)定。如《廣東省各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查工作程序規(guī)定》中規(guī)定(行政機(jī)關(guān))報備的規(guī)范性文件，是指本市人民政府發(fā)布的涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的，具有普遍約束力的決定、命令、通告等。有的地方采用列舉方式，規(guī)定的范圍比較狹窄。如《湖北省各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查工作條例》中規(guī)定縣級以上人民政府發(fā)布的決定、命令、規(guī)定、細(xì)則、辦法等應(yīng)報同級人大常委會備案。也有個別地方人大常委會將所有行政規(guī)范性文件納入了備案范圍。如《鞍山市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查條例》和《山西省各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查條例》均規(guī)定，備案審查的規(guī)范性文件包括規(guī)章、決定、命令，以政府辦公廳(室)文件發(fā)布的人民政府作出的辦法、規(guī)定等。因各地對備案審查范圍規(guī)定不一，各地立法備案審查工作開展情況也呈現(xiàn)較大的差異。如2013年江西省人民政府報備的規(guī)范性文件只有7件，而福建省人民政府2014年度報備的規(guī)范性文件目錄達(dá)83件⑤。

地方人大常委會大大擴(kuò)展備案審查的對象范圍，雖然是為了落實對所有規(guī)范性文件都進(jìn)行備案審查的要求，其目的是正當(dāng)?shù)模渥龇ㄈ圆灰丝隙?，因為它們畢竟突破了監(jiān)督法的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，《監(jiān)督法》第二十九條的規(guī)定，不能限于文種概念來理解，否則，將使與決議、決定、命令有著實質(zhì)內(nèi)容的指示、公告、通告、通知、批復(fù)、函、會議紀(jì)要等文件“逍遙法外”[5]。這種觀點也是值得商榷的。決定、命令、指示、公告、通告、批復(fù)、函、會議紀(jì)要等概念，在中文語境中，其含義十分明確、穩(wěn)定，如果對這些概念都采取“不限于文種概念來理解”，必將帶來概念甚至理論上的混亂。

為落實全面推進(jìn)依法治國及“有案必備、有備必審、有錯必糾”⑥的要求，應(yīng)對《監(jiān)督法》中關(guān)于地方人大常委會對人民政府發(fā)布的決定、命令進(jìn)行審查的規(guī)定作出修改。建議將《監(jiān)督法》第二十九條中“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會審查、撤銷……本級人民政府發(fā)布的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令……”和第三十條中“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對……本級人民政府發(fā)布的決定、命令”的“決定、命令”改為“規(guī)范性文件”。同時，在《監(jiān)督法》中對“規(guī)范性文件”作出界定，明確規(guī)定判定是否規(guī)范性文件的標(biāo)準(zhǔn)。這樣就可以將無論是實質(zhì)意義上的還是形式意義上的規(guī)范性文件全部納入到備案審查的范圍。

2.關(guān)于行政規(guī)范性文件的制定主體問題

依《監(jiān)督法》第二十九、三十條的規(guī)定，地方各級人大常委會備案審查的行政規(guī)范性文件的發(fā)布主體限于“本級人民政府”。行政規(guī)范性文件的發(fā)布主體即制定主體。顯然，這一規(guī)定太過狹窄。將大量發(fā)布規(guī)范性文件的主體排除在外，也將大量的行政規(guī)范性文件排除在各級人大常委會備案審查的范圍之外，不符合將所有規(guī)范性文件納入備案審查的要求。

筆者認(rèn)為，以下規(guī)范性文件也應(yīng)納入立法備案審查的范圍。

(1)國務(wù)院制定的規(guī)范性文件。目前，國務(wù)院制定的規(guī)范性文件未納入全國人大常委會備案審查的范圍。檢索中國政府網(wǎng)，自1985年1月至2017年2月28日，以國務(wù)院名義下發(fā)(“國發(fā)”)的文件976件，以國務(wù)院辦公廳名義下發(fā)(“國辦發(fā)”)的文件達(dá)1537件?！皣l(fā)”、“國辦發(fā)”文件的效力低于行政法規(guī)和規(guī)章，但這些文件具有較強(qiáng)的拘束力和執(zhí)行力，其效力甚至被認(rèn)為高于地方政府規(guī)章⑦。國務(wù)院制定的規(guī)范性文件是否需要報全國人大常委會備案審查，法律并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，將國務(wù)院制定的規(guī)范性文件納入全國人大常委會備案審查范圍，符合我國憲制設(shè)計和現(xiàn)行備案審查制度的基本精神。首先，全國人大常委會對國務(wù)院有監(jiān)督權(quán)，全國人大常委會對國務(wù)院作出的決定、命令通過備案審查程序進(jìn)行監(jiān)督是我國人大制度的應(yīng)有之義。其次，從對行政法規(guī)的備案審查規(guī)定中可以推導(dǎo)出國務(wù)院發(fā)布的行政規(guī)范性文件應(yīng)由全國人大常委會進(jìn)行備案審查?！稇椃ā返诹邨l第七款規(guī)定：全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。2015年修訂后的《立法法》第九十八條規(guī)定，行政法規(guī)“在公布后的三十日內(nèi)報全國人大常委會備案”；第九十七條第二款規(guī)定“全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)”。但對國務(wù)院發(fā)布的決定、命令，《憲法》雖然規(guī)定由全國人大常委會撤銷，卻沒有規(guī)定需由全國人大常委會進(jìn)行備案審查。筆者認(rèn)為，全國人大常委會在對國務(wù)院發(fā)布的決定、命令進(jìn)行撤銷之前也必須進(jìn)行審查，而且也只能通過備案審查程序進(jìn)行。最后，國務(wù)院的決定、命令由全國人大常委會進(jìn)行備案審查是全面推進(jìn)依法治國、落實對所有規(guī)范性文件都進(jìn)行備案審查的內(nèi)在要求。此外，由國務(wù)院發(fā)布的決定、命令以外的其他規(guī)范性文件，也應(yīng)納入全國人大常委會備案審查的范圍。

(2)國務(wù)院辦公廳制定的規(guī)范性文件。國務(wù)院辦公廳是國務(wù)院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，對外不能承擔(dān)法律責(zé)任，但其制定和發(fā)布的規(guī)范性文件(“國辦發(fā)”)，體現(xiàn)的是國務(wù)院的意志。實踐中，以“國辦發(fā)”發(fā)布的規(guī)范性文件和國務(wù)院以“國發(fā)”發(fā)布的規(guī)范性文件，其法律地位和法律效力是相同的。如果國務(wù)院辦公廳發(fā)布的規(guī)范性文件的法律地位低于國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的規(guī)范性文件對國務(wù)院各部委就不再具有拘束力。因此，國務(wù)院辦公廳制定的規(guī)范性文件也應(yīng)納入全國人大常委會備案審查范圍。

(3)地方各級人民政府辦公廳(室)制定的規(guī)范性文件。各級人民政府辦公廳(室)是各級人民政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，但我們認(rèn)為，政府辦公廳(室)發(fā)布的行政規(guī)范性文件也應(yīng)納入到同級人大常委會備案審查的范圍。理由是：各級人民政府辦公廳(室)制定規(guī)范性文件的目的，是為了使本級政府能夠更好地行使行政管理職權(quán)，體現(xiàn)的是本級人民政府的意志，與政府以自身名義制定的行政規(guī)范性文件具有同等效力[6-7]。各級人民政府辦公廳(室)制定的規(guī)范性文件，具有對外法律效力，而非僅僅具有內(nèi)部約束力。具有對外法律效力，是各級人民政府辦公廳(室)發(fā)布的規(guī)范性文件應(yīng)納入立法備案審查的根本原因⑧。

(4)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定的規(guī)范性文件。根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(下稱《地方組織法》)第八條規(guī)定，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會有權(quán)“改變或撤銷鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q議、命令”，但《地方組織法》并未規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大主席團(tuán)有此權(quán)力。這意味著，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大可以對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。那么，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大不屬于我國的立法機(jī)關(guān)，這不能算是立法備案審查。但鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府發(fā)布的行政規(guī)范性文件是否應(yīng)由縣級人大常委會進(jìn)行備案審查呢？一些學(xué)者認(rèn)為，這類規(guī)范性文件無需報縣級人大常委會備案[8]，也有人持相反觀點[9]。近年為落實十八屆三中全會決定關(guān)于將所有規(guī)范性文件納入備案審查的要求，一些地方對此作出了規(guī)定，但規(guī)定不統(tǒng)一，有些地方的規(guī)定甚至存在矛盾沖突。如四川、湖北、陜西三省人大常委會分別在其制定的《監(jiān)督法實施辦法》中，要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定的規(guī)范性文件向縣級人大常委會備案；但在其《規(guī)范性文件備案審查條例》中，三地均未將鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)范性文件納入備案審查范圍。筆者認(rèn)為，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府發(fā)布的規(guī)范性文件應(yīng)納入縣級人大常委會備案審查范圍。理由是：首先，這符合憲法和監(jiān)督法的規(guī)定?！稇椃ā返谝话倭闼臈l規(guī)定，縣級以上地方人大常委會有權(quán)撤銷下一級人民代表大會的不適當(dāng)?shù)臎Q議。《監(jiān)督法》第三十條規(guī)定，縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的不適當(dāng)?shù)臎Q議、決定。也就是說，根據(jù)《地方組織法》的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會在作出“撤銷鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”的決議后，縣級人大常委會仍有權(quán)撤銷該決議?？h級人大常委會對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大撤銷鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行政規(guī)范性文件的決議進(jìn)行審查，其必然對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會的會期及其工作能力決定了它無法有效行使備案審查權(quán)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會閉會期間，由主席團(tuán)行使其部分職權(quán)，主席團(tuán)沒有撤銷鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令的權(quán)力⑨。這表明，只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會才有權(quán)對鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查，但鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會每年一般只召開一至二次會議，每次會議會期很短，再加之實踐中鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大及主席團(tuán)的權(quán)威不高、工作人員專業(yè)素質(zhì)較低，其結(jié)果是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大根本無法勝任這項專業(yè)化程度高、政治性極強(qiáng)、講求時效的工作。相比之下，縣級人大常委會具有權(quán)威，每兩月開一次會議，工作人員素質(zhì)與水平遠(yuǎn)高于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大及主席團(tuán)，因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)布的規(guī)范性文件應(yīng)納入縣級人大常委會備案審查范圍。

(5)黨政聯(lián)合制定的規(guī)范性文件。黨政聯(lián)合發(fā)文是各級黨委政府經(jīng)常采用的方式，現(xiàn)行法律法規(guī)均沒有規(guī)定此類文件的備案審查主體。全國人大常委會法工委的專家認(rèn)為，此類文件不宜納入同級人大常委會備案審查范圍[10]。但學(xué)界持不同觀點⑩。筆者認(rèn)為，黨政聯(lián)合發(fā)文仍應(yīng)納入同級人大常委會備案審查范圍，只是在程序方面可略作調(diào)整。理由：一方面，立法機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查有《憲法》、《監(jiān)督法》上的依據(jù)；另一方面，《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》中，沒有規(guī)定黨政聯(lián)合制發(fā)的文件報送中央或省級黨委備案。當(dāng)然，同級人大常委會對黨政聯(lián)合發(fā)文進(jìn)行審查時應(yīng)慎重對待，如發(fā)現(xiàn)相關(guān)規(guī)定不適當(dāng)時，可由人大常委會黨組向本級黨委匯報，由同級黨委作出處理。這可以作為“黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查與國家法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件備案審查銜接聯(lián)動機(jī)制”的一種制度探索。

以下類型的規(guī)范性文件無須由人大常委會進(jìn)行備案審查。(1)各級人民政府工作部門制定的規(guī)范性文件。《監(jiān)督法》第二十九條規(guī)定的“本級人民政府”，不包括各級人民政府的工作部門。目前，地方人大常委會已經(jīng)制定的規(guī)范性文件立法備案規(guī)定中，絕大多數(shù)都沒有包括同級政府工作部門制定的規(guī)范性文件。對這類規(guī)范性文件是否應(yīng)納入立法備案審查，學(xué)界存在兩種對立的觀點。一種觀點認(rèn)為，具有普遍約束力的決定、命令，不管其制發(fā)主體是誰，都應(yīng)報人大常委會備案審查[11]；另一種觀點則認(rèn)為，地方人民政府工作部門發(fā)布的決定、命令不需要報同級人大常委會備案審查[8]。筆者認(rèn)為，對各級人民政府工作部門所發(fā)布規(guī)范性文件的備案審查，可由同級人民政府和上一級政府主管部門進(jìn)行，而無需由人大常委會承擔(dān)。(2)各級人民政府工作部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范性文件。政府工作部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范性文件無需報同級人大常委會備案審查。這些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可以制定某些文件，但這些文件系內(nèi)部文件，對外沒有法律效力，也不承擔(dān)法律責(zé)任。

二 行政規(guī)范性文件立法備案審查的標(biāo)準(zhǔn)問題

我們認(rèn)為，對行政規(guī)范性文件的立法備案審查應(yīng)從適當(dāng)性(或合理性)和合法性兩個方面進(jìn)行。審查行政規(guī)范性文件的合法性，是立法備案審查的應(yīng)有之義。正因如此，對規(guī)范性文件的立法備案審查才被視作中國特色的違憲審查制度。但是不是立法備案審查就只審查規(guī)范性文件的合法性，而不需要審查其適當(dāng)性呢？我們的回答是否定的。我們認(rèn)為，對規(guī)范性文件還需要審查其適當(dāng)性。理由是：一方面，由于規(guī)則的抽象性，或者由于上位法存在的瑕疵，使得某些規(guī)范性文件看上去并不違反上位法，卻跟現(xiàn)實需要存在差距而產(chǎn)生明顯不適當(dāng)?shù)那樾?。我們把這種情形概括為“合法但不適當(dāng)”。另一方面，人大及其常委會是權(quán)力機(jī)關(guān)，其對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督是全面的，不限于合法性監(jiān)督，也應(yīng)該包括適當(dāng)性監(jiān)督。由此，對行政規(guī)范性文件的立法備案審查也就應(yīng)該存在兩方面的標(biāo)準(zhǔn)，即合法性審查標(biāo)準(zhǔn)和適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)。我國某些地方人大已開始對行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查的同時也進(jìn)行適當(dāng)性或合理性審查，如湖北省人大常委會在2015年已經(jīng)就規(guī)范性文件的合法性、合理性進(jìn)行審查。

目前，我國在對行政規(guī)范性文件立法備案審查采用的標(biāo)準(zhǔn)上主要存在兩個方面的問題。

一方面，立法機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件的備案審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。這體現(xiàn)在：(1)現(xiàn)行憲法對全國人大常委會和地方各級人大常委會對行政規(guī)范性文件的審查設(shè)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)?！稇椃ā返诹邨l規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……(七)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令?！比珖舜蟪Ｎ瘯鴦?wù)院制定的決定、命令進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)是“同憲法、法律相抵觸”。而《憲法》第一百零四條規(guī)定，“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會……撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”。可見，地方各級人大常委會對本級人民政府的決定、命令進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)是“不適當(dāng)”。(2)地方人大制定的行政規(guī)范性文件備案審查規(guī)定中對審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定相當(dāng)混亂。審查的具體標(biāo)準(zhǔn)差異較大。對于合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)地方人大常委會規(guī)定，合法性審查包括“超越法定權(quán)限”、“與上位法相抵觸”兩項標(biāo)準(zhǔn)。北京、湖北、新疆等地將“是否違反法定程序”作為合法性審查標(biāo)準(zhǔn)之一；山西、上海、云南等地增加了“是否與上級或者本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議、決定相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)；上海、四川等地規(guī)定將“是否與《憲法》相抵觸”作為審查的一項標(biāo)準(zhǔn)。對于適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)地方人大都規(guī)定了適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，但也有少數(shù)地方?jīng)]有就適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，如上海。

另一方面，合法性審查標(biāo)準(zhǔn)與適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)之間界限不清，邏輯關(guān)系模糊。這體現(xiàn)在：(1)《憲法》規(guī)定全國人大常委會與地方各級人大常委會對行政規(guī)范性文件審查的標(biāo)準(zhǔn)分別為“相抵觸”和“不適當(dāng)”，但全國人大常委會迄今未對何為“相抵觸”、何為“不適當(dāng)”作出界定，其內(nèi)涵存在不確定性，實踐中自然也就難以進(jìn)行區(qū)分。(2)《監(jiān)督法》采取了適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，但其含義太過寬泛，將是否“相抵觸”(即合法性審查標(biāo)準(zhǔn))作為適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)之一：“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對……本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏模袡?quán)予以撤銷：(一)超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；(二)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；(三)有其他不適當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)予以撤銷的。”(《監(jiān)督法》第三十條)盡管本條中“其他不適當(dāng)?shù)那樾巍逼鋬?nèi)涵不清晰，其具體內(nèi)容也難以確定，但以下結(jié)論卻是毋庸置疑的：《監(jiān)督法》規(guī)定的適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)實際上包含了合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，“同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸”是“不適當(dāng)?shù)那樾巍敝弧?3)地方人大對適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)與合法性審查標(biāo)準(zhǔn)之間邏輯關(guān)系的認(rèn)識上仍處于混亂狀態(tài)。從各地人大常委會關(guān)于行政規(guī)范性文件備案審查規(guī)定看，目前主要存在兩種體例：一種是適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)包含了合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，這種體例源自上文論及的《監(jiān)督法》第三十條的規(guī)定；另一種體例是將“是否適當(dāng)”作為獨立審查標(biāo)準(zhǔn)，與合法性審查標(biāo)準(zhǔn)并列，這種體例源自立法法的規(guī)定。2015年修訂后的《立法法》第九十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：(一)超越權(quán)限的；(二)下位法違反上位法規(guī)定的；(三)規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；(四)規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的；(五)違背法定程序的?！薄读⒎ǚā返倪@一規(guī)定并不適用于行政規(guī)范性文件的審查，但一些地方人大常委會在制定備案審查規(guī)定的時候借鑒了立法法關(guān)于對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章進(jìn)行審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

要將所有規(guī)范性文件全部納入備案審查，充分發(fā)揮規(guī)范性文件備案審查的制度功能，厘清對規(guī)范性文件立法備案審查的標(biāo)準(zhǔn)具有十分重要的意義。

(一)明確“合法性(審查)”與“適當(dāng)性(審查)”的內(nèi)涵

1.合法性審查中“合法性”內(nèi)涵的界定

此處的“合法性”，并非政治學(xué)、法哲學(xué)中使用的“合法性”概念。政治學(xué)、法哲學(xué)中“合法性”概念的基本含義是正當(dāng)性。本文中“合法性”的基本含義是合法律性，即符合法律規(guī)定或者與法律不相抵觸。對行政規(guī)范性文件的合法性審查，就是審查行政規(guī)范性文件是否符合法律規(guī)定或者是否與法律規(guī)定相抵觸。

目前，我國相關(guān)法律法規(guī)中多用“抵觸”或“不抵觸”表達(dá)合法與不合法。如《憲法》規(guī)定全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院作出的“同憲法、法律相抵觸”的行政決定、命令；《監(jiān)督法》規(guī)定地方各級人大常委會有權(quán)撤銷同級人民政府制定的“同法律、法規(guī)相抵觸”的決定、命令。如前述，憲法及相關(guān)法律并沒有界定何為“相抵觸”。實踐中，對何為“相抵觸”存在幾種意見。一種意見認(rèn)為，與上位法相抵觸的情形包括：(1)上位法有明確的規(guī)定，與上位法的規(guī)定相反的；(2)雖然不是與上位法的規(guī)定相反，但旨在抵消上位法的規(guī)定的，即搞“上有政策下有對策的”；(3)上位法沒有明確規(guī)定，與上位法的立法目的和立法精神相反的；(4)違犯了本法(立法法)關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，越權(quán)立法；(5)下位法超出上位法規(guī)定的行政處罰的種類和幅度的，下位法超越權(quán)限設(shè)定行政許可的，下位法超越權(quán)限設(shè)定行政強(qiáng)制措施的[12]303。另一種意見認(rèn)為，“相抵觸”主要包括：(1)違反法律規(guī)定；(2)越權(quán)；(3)缺少法律依據(jù)[13]301。還有一種意見認(rèn)為，對行政規(guī)范性文件的合法性審查包括：(1)是否具有制定權(quán)限；(2)是否符合法律保留原則；(3)與上位法是否抵觸；(4)是否違反法定程序[14]197-198。

綜合分析，第一種意見似更可取，但需加上“是否違反法定程序”，則顯得更合理。筆者認(rèn)為，可從以下四個方面進(jìn)行審查，即可判斷行政規(guī)范性文件是否合法：(1)是否有法律依據(jù)；(2)與上位法的規(guī)定是否相一致，包括是否與上位法的明確規(guī)定或上位法的立法精神相反、是否存在抵消上位法規(guī)定的情況、是否違反法律保留原則；(3)是否越權(quán)；(4)是否違反法定程序。

2.適當(dāng)性審查中“適當(dāng)性”內(nèi)涵的界定

對“不適當(dāng)”的含義，目前存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，“不適當(dāng)”包括：(1)要求公民、法人和其他組織執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)或遵守的措施明顯脫離實際的；(2)要求公民、法人和其他組織履行的義務(wù)與其所享有的權(quán)利明顯不平衡的；(3)賦予國家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力與要求其承擔(dān)的義務(wù)明顯不平衡的；(4)對某種行為的處罰與該行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任明顯不平衡，違反比例原則的[12]303。這一觀點通過具體列舉式解釋“不適當(dāng)”所包括的具體情形。另一種意見認(rèn)為，“不適當(dāng)”是指：“既包括違法的不適當(dāng)，也指違法以外的不適當(dāng)，也就是說，也包括不合理的情形……所謂不適當(dāng)，除越權(quán)和違法外，一般是指明顯不恰當(dāng)、不合理、不公平?！盵15]120這一觀點將“不適當(dāng)”情形作了擴(kuò)大化解釋，實質(zhì)上包含違法性、適當(dāng)性、合理性在內(nèi)的審查標(biāo)準(zhǔn)。喬曉陽認(rèn)為，“適當(dāng)性也就是合理性，即要符合客觀規(guī)律”[16]297。姜明安教授認(rèn)為：適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)需要更多地轉(zhuǎn)向“程序方面的控制”，包括建立審查公開及說明理由制度、聽證制度及案例指導(dǎo)制度[17]80。

筆者認(rèn)為，一方面，應(yīng)將適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)與合法性審查標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)分。對行政規(guī)范性文件的適當(dāng)性審查，主要是對行政規(guī)范性文件的合理性進(jìn)行審查，要審查其是否符合客觀規(guī)律、常理、常規(guī)。另一方面，應(yīng)通過立法將“不適當(dāng)”的含義作明確界定，或者將不適當(dāng)?shù)母鞣N情形加以列舉，以便實踐中具有可操作性。同時，還應(yīng)輔以姜明安教授提出的程序控制，即建立審查公開、說明理由、聽證、案例指導(dǎo)等制度。

(二)確立合法性審查與適當(dāng)性審查相結(jié)合的原則

對行政規(guī)范性文件既要進(jìn)行合法性審查也要進(jìn)行適當(dāng)性審查是人大制度的必然要求。依人大制度，行政機(jī)關(guān)由人大選舉產(chǎn)生、向人大報告工作、受人大監(jiān)督，由人大及常委會對行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行全面監(jiān)督是落實人大制度的體現(xiàn)。所謂全面監(jiān)督，包括兩個方面：既要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為是否合法，又要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為是否適當(dāng)。各級人大常委會對行政規(guī)范性文件的備案審查，是對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的重要方式之一，自然也應(yīng)包括對其進(jìn)行合法性和適當(dāng)性兩個方面的審查。堅持合法性審查與適當(dāng)性審查相結(jié)合原則，意味著各級人大常委會對行政規(guī)范性文件不能僅是合法性審查而沒有適當(dāng)性審查，也不能僅是適當(dāng)性審查而沒有合法性審查，而是兩種審查都要進(jìn)行。

對行政規(guī)范性文件既要進(jìn)行合法性審查又要進(jìn)行適當(dāng)性審查，但不意味著兩種審查同等重要，可以一視同仁；更不意味著各級人大常委會對每一個報備的行政規(guī)范性文件都必須既進(jìn)行合法性審查又進(jìn)行適當(dāng)性審查。(1)對行政規(guī)范性文件的立法備案審查應(yīng)以合法性審查為重點，對每一個行政規(guī)范性文件的立法備案審查應(yīng)首先審查其合法性。對行政機(jī)關(guān)報備的所有規(guī)范性文件全部都進(jìn)行合法性審查，并作出該行政規(guī)范性文件是否合法的結(jié)論性意見。合法性審查是對行政規(guī)范性文件是合法還是不合法的判定，是一種性質(zhì)上的判斷，結(jié)果只有兩個，即合法和不合法，二選其一，不存在裁量的空間。只要行政規(guī)范性文件不合法，就必須作出其不合法的結(jié)論并予以撤銷。(2)各級人大常委會對行政規(guī)范性文件的適當(dāng)性審查應(yīng)根據(jù)需要進(jìn)行，并非每件必審，也并非凡有不適當(dāng)就一律撤銷。并非所有行政規(guī)范性文件都要進(jìn)行適當(dāng)性審查，只有人大常委會對行政規(guī)范性文件的適當(dāng)性存有合理懷疑，才會啟動審查。雖然審查的結(jié)果仍然只有兩種，即適當(dāng)和不適當(dāng)，但這兩種結(jié)論卻并不是性質(zhì)判斷，而是定量分析的結(jié)果。換句話說，在適當(dāng)與不適當(dāng)之間并非非此即彼，二者只是程度上的差異。這意味著，只有不適當(dāng)達(dá)到一定的程度，通常是很明顯、帶來的消極影響比較大等情形下，人大常委會才會作出不適當(dāng)?shù)臎Q定并予以撤銷。在另外一些情況下，行政規(guī)范性文件中某些不那么明顯、不會帶來較大消極影響的“不適當(dāng)”可能被“容忍”，行政規(guī)范性文件不會因此被撤銷。

(三)健全行政規(guī)范性文件立法備案審查的標(biāo)準(zhǔn)體系

在全國人大常委會沒有對憲法和監(jiān)督法中的“不適當(dāng)”、“相抵觸”作出憲法解釋的情況下，地方人大常委會應(yīng)充分發(fā)揮立法監(jiān)督職能，在現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上，進(jìn)一步健全行政規(guī)范性文件備案審查標(biāo)準(zhǔn)。

1.將《憲法》作為立法備案審查的最高依據(jù)

黨的十九大報告提出：“加強(qiáng)憲法實施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威?！睂ⅰ稇椃ā纷鳛樾姓?guī)范性文件立法審查的最高依據(jù)，使行政規(guī)范性文件符合憲法或者不違反憲法，正是憲法實施和憲法監(jiān)督并實現(xiàn)憲法權(quán)威的重要方式。以憲法規(guī)定作為行政規(guī)范性文件立法備案審查制度的最高依據(jù)，具有極為重要的意義。

第一，《憲法》作為審查依據(jù)是備案審查制度不可或缺的組成部分?！皞浒笇彶橹贫戎饕▊浒浮彶橐约凹m正三方面的內(nèi)容。……審查就是接受備案的機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限對備案的規(guī)范性文件的合憲性、合法性或者適當(dāng)性進(jìn)行審查；糾正就是法定的機(jī)關(guān)依照規(guī)定的程序?qū)浒傅耐瑧椃?、法律、法?guī)相抵觸的規(guī)范性文件予以改變或者撤銷”[18]102。立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法進(jìn)行審查，也符合十八屆四中全會提出的“撤銷和糾正違憲的規(guī)范性文件”的改革要求。

第二，將《憲法》作為審查依據(jù)是保障憲法實施的具體途徑?！稇椃ā返谖鍡l明確規(guī)定，“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！薄稇椃ā返诹邨l規(guī)定，“全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，“有權(quán)撤銷同憲法相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。《立法法》第八十七條“適用與備案審查程序”中規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”《法規(guī)備案審查工作程序》第十條也明確規(guī)定了對法規(guī)、自治條例和單行條例進(jìn)行合憲性審查：“經(jīng)專門委員會會議審查，認(rèn)為法規(guī)同憲法或者法律不抵觸的……；認(rèn)為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的……”由此可知，《憲法》單獨作為法律文件的備案審查依據(jù)，符合憲法規(guī)定和法理要義。只不過，全國人大常委會在備案審查實踐中，還沒有依據(jù)《憲法》對法規(guī)及自治條例、單行條例進(jìn)行過審查。筆者建議，全國人大常委會今后審查國務(wù)院行政規(guī)范性文件，應(yīng)將《憲法》作為審查的最高依據(jù)。全國人大常委會將《憲法》作為備案審查的依據(jù)，地方人大常委會沒有理由將《憲法》排除在外?！稇椃ā访鞔_規(guī)定：“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行?！?第九十九條)《立法法》授權(quán)地方人大常委會制定備案審查制度時，要求“其他接受備案的機(jī)關(guān)”，“按照維護(hù)法制統(tǒng)一的原則，由接受備案的機(jī)關(guān)規(guī)定”(第一百零二條)。這里的“其他機(jī)關(guān)”包括地方各級人大常委會。如前所述，個別地方人大常委會的備案審查制度中已規(guī)定“是否與憲法相抵觸”，這實質(zhì)上是將《憲法》作為審查的依據(jù)；各地已公布實施但沒有該規(guī)定的立法備案審查制度，應(yīng)及時予以修改。

第三，將《憲法》作為審查行政規(guī)范性文件的依據(jù)，才可能對違憲的行政規(guī)范性文件予以糾正。如果地方人大常委會只依據(jù)法律而不依據(jù)《憲法》進(jìn)行審查，那些表面上合法但實質(zhì)上違憲的行政規(guī)范性文件(尤其是限制或侵害公民財產(chǎn)權(quán)的紅頭文件)就不能得到糾正。例如，據(jù)《法制晚報》報道，2015年8月12日，天津港特大爆炸事故發(fā)生后，根據(jù)天津市南開區(qū)政府決定，區(qū)教育局于8月18日下發(fā)通知，要求全區(qū)中小學(xué)、幼兒園教職員工捐款，所捐款項由學(xué)校先行墊付，后從個人工資中扣除。區(qū)政府事后回應(yīng)稱，募捐活動是“應(yīng)廣大黨員干部要求，廣泛發(fā)動”的。強(qiáng)制捐款是對公民財產(chǎn)權(quán)的侵害，該文件涉嫌違憲，但《南開區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會審查監(jiān)督規(guī)范性文件辦法(試行)》并沒有將《憲法》作為審查依據(jù)，因而難以依據(jù)憲法規(guī)定進(jìn)行審查并撤銷該文件。

將《憲法》作為對行政規(guī)范性文件立法備案審查的最高依據(jù)，不意味著《憲法》是立法備案審查的唯一依據(jù)。法律體系中比行政規(guī)范性文件效力高的法律、法規(guī)均可作為立法備案審查的依據(jù)。將《憲法》作為對行政規(guī)范性文件立法備案審查的最高依據(jù)，意味著《憲法》是對行政規(guī)范性文件進(jìn)行立法備案審查最后的依據(jù)。只要在效力高于行政規(guī)范性文件的上一級法律或法規(guī)中存在相關(guān)規(guī)定，就只需審查其是否符合上一級法律或法規(guī)的規(guī)定，而無需進(jìn)行是否合憲的審查。只有在所有的法律、法規(guī)中都沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，立法備案審查機(jī)關(guān)才能依據(jù)《憲法》規(guī)定對行政規(guī)范性文件進(jìn)行是否合憲的審查。

2.適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)在立法上宜采用列舉加兜底條款的方式

多數(shù)地方人大常委會已經(jīng)采用列舉加兜底方式規(guī)定適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，不應(yīng)局限于《監(jiān)督法》中明確規(guī)定的兩種情形，應(yīng)盡可能將審查標(biāo)準(zhǔn)逐一列舉，包括：(1)超越法定權(quán)限；(2)違反法定程序制定；(3)同憲法、法律法規(guī)相抵觸；(4)違反憲法、法律法規(guī)規(guī)定，減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)；(5)與上級或者本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議、決定相抵觸；(6)其他不適當(dāng)情形。至于合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，立法上無法窮盡具體情形，不宜作出明確規(guī)定。逐一列舉的適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)中，實際上已包括了合法性審查。因為從法理上講，合法性的規(guī)范內(nèi)涵比適當(dāng)性小，對審查對象的要求更為嚴(yán)苛。

部分學(xué)者認(rèn)為，適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)有重合之處，后者應(yīng)作為審查標(biāo)準(zhǔn)之一。筆者認(rèn)為，合理性不宜作為審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，合理性審查無法律的明確授權(quán)。學(xué)理上講，適當(dāng)性與合理性有交叉重疊，但兩者內(nèi)涵和外延并不一致?，F(xiàn)行法律沒有要求合理性審查，審查機(jī)關(guān)無權(quán)適用該標(biāo)準(zhǔn)。其次，合理性標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，難以認(rèn)定。行政規(guī)范性文件內(nèi)容是否合理，受審查角度、審查人員主觀意志影響較大，從不同角度、由不同人員進(jìn)行審查，其結(jié)論可能有較大差異，甚至完全相反，這與審查結(jié)論的唯一性、客觀性要求相矛盾。再次，合理性審查會妨礙政府施政積極性的發(fā)揮。當(dāng)前和今后一定時期，制定和執(zhí)行行政規(guī)范性文件仍然是政府行使職權(quán)、實現(xiàn)行政目的的重要途徑，如進(jìn)行合理性審查，行政權(quán)力容易被立法機(jī)關(guān)掣肘，地方政府主動行政的意識可能降低，最終影響行政效率。最后，審查機(jī)關(guān)無法勝任合理性審查工作。目前，地方人大常委會備案審查工作所具有的人力、物力有限，對行政規(guī)范性文件的適當(dāng)性審查都難以全部完成，遑論合理性審查。

3.立法備案審查的標(biāo)準(zhǔn)體系從重實體、輕程序轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶓w、程序并重

“違背法定程序”是《立法法》中列舉的一項單獨審查標(biāo)準(zhǔn)(2015年修訂后的《立法法》第九十六條規(guī)定)，監(jiān)督法沒有明確規(guī)定違背法定程序是否是適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)之一，有些地方的立法備案審查制度中將其作為一項審查標(biāo)準(zhǔn)。在法治國家立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)立法權(quán)的審查制度中，程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)有其獨特價值。立法機(jī)關(guān)一般通過審查行政法規(guī)的實體性規(guī)定和制定程序來控制行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)。“權(quán)力委任(立法)的理論應(yīng)從實質(zhì)和程序兩個方面去考察，實質(zhì)方面的限制和程序方面的保障同等重要”[19]233，267。例如英國上下兩院設(shè)立的法定條規(guī)聯(lián)合委員會，對行政管理法規(guī)的實體審查包括是否規(guī)定有租稅或其他負(fù)擔(dān)、是否溯及既往、是否排除法院對委任立法的監(jiān)督等；程序?qū)彶榈闹攸c是是否按時提交議會備查、是否闡明委任立法的形式和目的等[20]105。德國聯(lián)邦議會和州議會審查法規(guī)命令的標(biāo)準(zhǔn)也包括實體和程序兩方面：(1)具有充分的、符合基本法第八十條第一款規(guī)定的授權(quán)根據(jù)；(2)形式上符合規(guī)定；(3)內(nèi)容上符合授權(quán)根據(jù)；(4)與其他上位階的法律一致；(5)如果存在裁量，其無裁量瑕疵[21]340。筆者建議，今后地方人大常委會對行政規(guī)范性文件進(jìn)行實體性審查的同時，應(yīng)審查其是否經(jīng)過公眾參與、內(nèi)部合法性審查、專家咨詢、社會風(fēng)險評估等程序，是否吸收了合理的意見和評價結(jié)論；還要審查制定規(guī)范性文件的理由是否充分、預(yù)期目的是否可能實現(xiàn)。一般而言，制定機(jī)關(guān)如果能嚴(yán)格遵守這些程序，行政規(guī)范性文件被立法機(jī)關(guān)審查認(rèn)定為違法或不適當(dāng)?shù)膸茁蕰蟠蠼档汀?/p>

三 行政規(guī)范性文件立法備案審查的程序問題

立法備案審查程序是備案審查工作規(guī)范化、制度化的體現(xiàn)和保障。地方人大常委會對備案審查程序規(guī)定的主要特點是：一方面，各地的條款規(guī)定差異較大，這需要統(tǒng)一規(guī)定，以提高審查工作效率；另一方面，有的地方人大常委會就具體審查程序立法作了有益探索，值得其他地方借鑒。

(一)明確統(tǒng)一的立法備案審查機(jī)構(gòu)并設(shè)立工作機(jī)構(gòu)

目前，地方人大常委會承擔(dān)備案審查的工作機(jī)構(gòu)包括四類：一是由人大常委會法制工作委員會(即法工委)專門承擔(dān)，如新疆、寧夏等地；二是由人大專門委員會、常委會工作機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)共同承擔(dān)，如湖南、河北等地；三是由人大專門委員會承擔(dān)，如北京等地；四是由人大專門委員會、常委會工作機(jī)構(gòu)共同承擔(dān)，如福建等地。筆者建議，將人大常委會法工委作為專門的備案審查機(jī)構(gòu)，成立具體的工作機(jī)構(gòu)，可稱為備案審查處(科)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)備案審查工作。在審查過程中就專業(yè)問題可以征求人大專門委員會和其他機(jī)構(gòu)的意見。

(二)統(tǒng)一規(guī)定對行政規(guī)范性文件立法備案審查的完成時限

關(guān)于報送備案的時限，絕大多數(shù)地方參照立法法、監(jiān)督法所規(guī)定的相同時限，即自規(guī)范性文件公布之日起30日內(nèi)報備。有少數(shù)地方要求自公布之日15日內(nèi)報備，如江西、安徽、云南3省。對于審查機(jī)關(guān)完成審查的時限，只有個別地方作了規(guī)定。如新疆人大常委會要求應(yīng)當(dāng)在30內(nèi)審查終結(jié)本級備案審查機(jī)構(gòu)分送的規(guī)范性文件，湖南省人大常委要求規(guī)范性文件應(yīng)在3個月內(nèi)完成審查。筆者建議，審查工作的完成時限宜規(guī)定為收到報備文件之日起60日內(nèi)。因為大多數(shù)行政規(guī)范性文件一經(jīng)公布就開始實施，如果立法備案審查遲遲未能完成，可能導(dǎo)致違法的行政規(guī)范性文件不能得到及時糾正。審查時限過長，還將影響備案審查工作的統(tǒng)計報告。地方人民代表大會一般于每年2月底前召開，人大常委會需向本級人大報告行政規(guī)范性文件的備案審查情況。

(三)將普遍審查與重點審查相結(jié)合并明確重點審查的范圍

重點審查的行政規(guī)范性文件是指地方人大常委會對涉及改革發(fā)展穩(wěn)定和人民群眾切身利益、社會普遍關(guān)注的重大問題等方面的規(guī)范性文件，除了普遍的書面?zhèn)浒笇彶橥?，還可以通過聽取專項報告、視察調(diào)研、專項評議、召開聯(lián)合審查會議等方式進(jìn)行審查。山西省、西藏自治區(qū)人大常委會規(guī)范性文件備案審查條例中已明確規(guī)定了重點審查制度。全國人大常委會法工委對此予以認(rèn)可[22]。建議對人大重點審查的行政規(guī)范性文件的范圍作出界定，并對進(jìn)行重點審查可以采取的具體方式等內(nèi)容作出明確規(guī)定。

(四)全面建立立法備案審查復(fù)審制度

目前，大多數(shù)地方都規(guī)定備案審查一次終結(jié)，即在審查機(jī)關(guān)作出審查結(jié)論后，制定機(jī)關(guān)應(yīng)予執(zhí)行。制定機(jī)關(guān)認(rèn)為規(guī)范性文件無需修改或者廢止的，應(yīng)當(dāng)自收到書面審查意見之日起30日內(nèi)書面說明理由。如果審查機(jī)關(guān)認(rèn)為理由不成立，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行審查結(jié)論。個別地方規(guī)定了備案審查復(fù)審制，如《新疆自治區(qū)人大常委會規(guī)范性文件備案審查條例》第二十條規(guī)定：“審查要求或者審查建議提起人對審查結(jié)論有異議，再次提出書面審查要求或者審查建議的，備案審查機(jī)構(gòu)可以會同有關(guān)工作機(jī)構(gòu)聯(lián)合審查后，于三十日內(nèi)將審查結(jié)論告知審查要求或者審查建議提起人，并終結(jié)審查?！薄栋部凳腥舜蟪Ｎ瘯?guī)范性文件備案審查辦法》第九條規(guī)定：“規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)對糾正建議有異議的，可在接到糾正建議十日內(nèi)向市人大常委會提出，由常委會主任會議再次審議。”備案審查復(fù)審制度是給予制定機(jī)關(guān)一次“復(fù)議”的機(jī)會，是審查機(jī)關(guān)對審查結(jié)論的再審核，有利于提高備案審查工作質(zhì)量。因此，筆者建議，在全國范圍內(nèi)普遍建立立法備案審查復(fù)審制度，行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)對審查結(jié)論有異議的，均可向?qū)彶闄C(jī)關(guān)提出復(fù)審申請，由復(fù)審機(jī)關(guān)再次進(jìn)行審查并做出結(jié)論。對行政規(guī)范性文件進(jìn)行復(fù)審時，復(fù)審機(jī)關(guān)應(yīng)組織未參與過前一次審查的專家及相關(guān)人員進(jìn)行復(fù)審。行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)不得對復(fù)審結(jié)論再次申請審查。

(五)建立專家咨詢制度

2015年修改后的《立法法》將科學(xué)立法、民主立法作為立法原則。該法第三十六條規(guī)定，法律草案的起草和審議應(yīng)聽取、征求有關(guān)專家意見。但目前大多數(shù)地方的立法備案審查制度沒有明確規(guī)定專家咨詢制度。行政規(guī)范性文件的立法備案審查，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行立法法的這一規(guī)定。在備案審查工作中，遇到專業(yè)問題或?qū)彶橐庖娪蟹制鐣r，應(yīng)充分聽取專家的意見和建議，并作為確定審查結(jié)論的參考。目前，一些偏遠(yuǎn)地區(qū)、民族地區(qū)的縣一級人大常委會中法律、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)技術(shù)人員仍嚴(yán)重不足，建立行政規(guī)范性文件立法備案審查專家咨詢制度，顯得尤為重要。

(六)完善立法備案審查問責(zé)機(jī)制

對行政規(guī)范性文件的立法備案審查要達(dá)到預(yù)期效果，審查質(zhì)量要有保證，必須建立嚴(yán)密的問責(zé)機(jī)制。目前各地人大常委會在問責(zé)方式、寬嚴(yán)程度等方面的規(guī)定存在較大差異。如對制定機(jī)關(guān)不按規(guī)定時限和要求報送備案的處理，廣西、北京等省市人大常委會規(guī)定予以通報并限期改正；湖北省人大常委會對不按要求報備的，通知限期報送，作出說明并限期改正和批評教育，責(zé)令作出書面檢查并建議制定機(jī)關(guān)給予相關(guān)責(zé)任人行政處分。也有一些地方人大常委會規(guī)定依照其他法規(guī)進(jìn)行處理，如安徽省人大常委會規(guī)定，對不按要求報備的，按《安徽省各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督條例》有關(guān)規(guī)定處理。還一些地方?jīng)]有規(guī)定問責(zé)措施，如廣東省。對制定機(jī)關(guān)不執(zhí)行審查結(jié)論的問責(zé)方式，絕大多數(shù)地方人大常委會僅規(guī)定撤銷規(guī)范性文件而沒有規(guī)定進(jìn)一步的處理措施。

筆者建議：(1)完善對行政規(guī)范性文件制定主體的問責(zé)制度。對于制定機(jī)關(guān)不按時限和要求報送備案的，備案審查機(jī)關(guān)應(yīng)責(zé)令限期糾正；逾期未糾正的，可給予制定機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人通報批評或政紀(jì)處分；制定機(jī)關(guān)未按照書面審查意見在規(guī)定期限內(nèi)自行修改、廢止規(guī)范性文件，且沒有合理理由的，備案審查機(jī)關(guān)除撤銷該文件外，還可以給予制定機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人通報批評或要求相關(guān)部門給予其政紀(jì)處分，“必要時，人大常委會應(yīng)積極行使質(zhì)詢監(jiān)督權(quán)，以確保落實備案審查制度”[23]。(2)建立對立法備案審查機(jī)關(guān)的問責(zé)制度。目前地方立法備案審查規(guī)定中均無審查機(jī)關(guān)內(nèi)部工作機(jī)構(gòu)及工作人員相關(guān)責(zé)任的內(nèi)容。我們認(rèn)為，完整的問責(zé)機(jī)制還應(yīng)明確規(guī)定審查機(jī)關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任、審查機(jī)關(guān)內(nèi)部工作機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任及相關(guān)工作人員所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任[24]。因此，地方人大常委會對備案審查機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作出明確規(guī)定。

注釋：

①全國人大法工委在2015年9月召開的全國地方立法研討會上，與會的專家、代表對需要備案審查的規(guī)范性文件的定義理解不一致，但普遍認(rèn)可報備的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)符合以下標(biāo)準(zhǔn):國家機(jī)關(guān)制定的，規(guī)范不特定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)，在較長時間內(nèi)反復(fù)適用并具有普遍約束力的文件。全國人大法工委認(rèn)為：“這是各地在實踐中摸索總結(jié)出來的,可以沿著這個路子繼續(xù)探索實踐?！眳⒁姡豪钸m時《全面貫徹實施修改后的立法法》，《中國人大》2015年第21期。

②規(guī)范性文件不是法定概念，但學(xué)術(shù)界和社會上對“紅頭文件”概念的理解基本一致，即指行政機(jī)關(guān)為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱。參見：江必新《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第243頁。

③監(jiān)督法第三十條：“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?，有?quán)予以撤銷：(一)超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；(二)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；(三)有其他不適當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)予以撤銷的?！?/p>

④根據(jù)《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》的規(guī)定，黨政機(jī)關(guān)發(fā)布的公文種類包括決議、決定、命令、公報、公告、通告、意見、通知、通報、報告、請示、批復(fù)、議案、函、紀(jì)要等15種。在實踐中，除請示、報告、議案等外，其余各種公文均可成為行政規(guī)范性文件的載體。

⑤數(shù)據(jù)統(tǒng)計自江西省人大常委會《2013年規(guī)范性文件備案審查工作情況和2014年工作安排報告》(來源：江西省人大新聞網(wǎng)，http://www.jxrd.gov.cn/system/2014/04/25/013062958.shtml，最后訪問時間：2016年11月20日)、福建省人大常委會《2014年度備案規(guī)范性文件的審查情況報告》(來源：福建人大網(wǎng)，http://www.fjrd.gov.cn/ct/68-93646，最后訪問時間：2016年11月20日)。

⑥《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案規(guī)定》第三條規(guī)定：“黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案，應(yīng)當(dāng)做到由件必備，有備必審，有錯必糾?！钡@一要求，已經(jīng)適用于其他規(guī)范性文件的備案審查。參見：李適時《完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系》，《求是》2017年第12期。

⑦國務(wù)院制定的規(guī)范性文件與地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章之間的效力次序問題，現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界的觀點也不一致。有的地方政府認(rèn)為，國務(wù)院規(guī)范性文件的效力高于地方政府規(guī)章。如《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》第二十四條規(guī)定：“上位規(guī)范性文件與法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定不一致的，適用法律、法規(guī)、規(guī)章，但是，國務(wù)院規(guī)范性文件與規(guī)章的規(guī)定不一致的，適用國務(wù)院規(guī)范性文件；國務(wù)院規(guī)范性文件與地方性法規(guī)的規(guī)定不一致的，逐級報請國務(wù)院決定適用的依據(jù)。”

⑧個別地方人大常委會已將政府辦公廳(室)制定的規(guī)范性文件納入備案審查范圍。如《湖南省縣級以上人民代表大會常委委員會監(jiān)督條例》第三十五條第四項規(guī)定：縣級以上人民政府辦公廳(室)向社會公開發(fā)布的涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)、具有普遍約束力的文件應(yīng)報同級人大常委會備案。《江西省各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第四條第二項規(guī)定：“縣級以上人民政府制定、發(fā)布以及授權(quán)其辦公廳(室)發(fā)布的決定、命令、規(guī)定、細(xì)則、辦法、意見等規(guī)范性文件”。

⑨《地方組織法》第十五條規(guī)定：主席團(tuán)在本級人民代表大會閉會期間，每年選擇若干關(guān)系本地區(qū)群眾切身利益和社會普遍關(guān)注的問題，有計劃地安排代表聽取和討論本級人民政府的專項工作報告，對法律、法規(guī)實施情況進(jìn)行檢查，開展視察、調(diào)研等活動，聽取和反映代表和群眾對本級人民政府工作的建議、批評和意見。

⑩認(rèn)為不宜報送的，參見：王世貴《規(guī)范性文件備案審查的范圍、內(nèi)容和程序》，載《人大研究》2010年第3期；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)報送的，參見：郝永偉《人大規(guī)范性文件備案審查若干問題探析》，《人大研究》2011年第2期；朱景文《加強(qiáng)備案審查 維護(hù)法制統(tǒng)一》，載《中國人大》2014年第1期。

[1]李適時.完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系[J].求是,2017,(12).

[2]關(guān)于2016年規(guī)范性文件備案審查情況的報告[EB/OL].[2017-10-30].網(wǎng)址：http://www.spcsc.sh.cn/n1939/n1944/n1946/n2029/u1ai145666.html.

[3]關(guān)于2015年度規(guī)范性文件備案審查的報告[EB/OL].[2017-10-30].網(wǎng)址：http://www.ccpc.cq.cn/home/index/more/id/205865.html.

[4]關(guān)于2015年度杭州市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查情況的報告[EB/OL].[2017-10-30].網(wǎng)址：http://z.hangzhou.com.cn/2016/rdcwh35th/content/2016-01/12/content_6041719.htm.

[5]周松玉.地方人大規(guī)范性文件備案審查的現(xiàn)實困境與制度完善[J].人大研究,2016,(9).

[6]蔡小雪.國務(wù)院下屬部門規(guī)范性文件的法律效力判斷與適用[J].人民司法,2008,(4).

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