屈振輝

(湖南女子學(xué)院，湖南 長沙 410004)

·女性與法律研究·

女性就業(yè)比例制度法制化的思考

屈振輝

(湖南女子學(xué)院，湖南 長沙 410004)

針對現(xiàn)實中存在的對女性就業(yè)的歧視，可借鑒已有的按比例安排殘疾人就業(yè)的制度，通過立法確立按比例安排女性就業(yè)的制度，這將成為一項具有中國特色的反就業(yè)歧視制度。它既符合自然規(guī)律和男女平等基本國策，又能有效糾正用人單位在某些人力資源利用方面的誤區(qū)，還有利于實現(xiàn)用人單位之間在負擔(dān)上的公平。當(dāng)然這項制度仍存在某些局限，例如無法規(guī)制對女性就業(yè)的個別歧視、女性就業(yè)的比例難以測定和確定，以及需要相應(yīng)細則細化等，這需要在實踐當(dāng)中不斷探索、不斷完善。

女性就業(yè)歧視；按比例安排女性就業(yè)；立法

對女性的就業(yè)歧視是世界普遍存在的現(xiàn)象。為此，聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》第十一條規(guī)定：“締約各國應(yīng)采取一切適當(dāng)措施，消除在就業(yè)方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎(chǔ)上享有相同的權(quán)利?！毙轮袊闪⒑螅覈铝τ谙龑ε缘木蜆I(yè)歧視，經(jīng)過多年努力取得一定成效，但仍未完全消除。對此，我國很多學(xué)者在研究后提出很多解決對策，其在解決問題上的實效性還有待實踐檢驗。在我國保障殘疾人就業(yè)權(quán)益的現(xiàn)行立法中，有按比例安排殘疾人就業(yè)和保障金制度。女性和殘疾人同樣都屬于社會的弱勢群體，目前國內(nèi)法律在規(guī)制對女性的就業(yè)歧視上，盡管可以依據(jù)就業(yè)促進法以起訴方式進行，但是這種個案式的救濟方式似乎效果甚微，可否借鑒《殘疾人保障法》和《殘疾人就業(yè)條例》，在今后我國制定和修改相關(guān)法律、法規(guī)時，增設(shè)按比例安排女性就業(yè)以及保障金制度(以下簡稱“制度”)？本文僅作一初步設(shè)想。

一、制度設(shè)計

“女性就業(yè)歧視損害了人與人之間的機會平等和待遇平等，使人類的發(fā)展?jié)撃?、選擇和從事的職業(yè)、實現(xiàn)個人抱負的自由受到限制，由此造成了人的才能和人力資源的極大浪費，嚴(yán)重地影響到社會公正、社會穩(wěn)定和社會經(jīng)濟發(fā)展?！盵1]因而世界各國都反對對于女性的就業(yè)歧視。我國以《憲法》中男女平等的原則規(guī)定為基礎(chǔ)，已構(gòu)建起由《婦女權(quán)益保障法》《就業(yè)促進法》，及《勞動法》組成的反女性就業(yè)歧視法律體系。例如，我國《勞動法》第十三條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”。《就業(yè)促進法》《婦女權(quán)益保障法》重申了這點。此外，我國《就業(yè)促進法》六十二條還規(guī)定，“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”。據(jù)此女性自己可對就業(yè)性別歧視提起訴訟。賦予受歧視者以訴權(quán)的個案救濟途徑雖好，但由于規(guī)定較為籠統(tǒng)，實際上對規(guī)制女性就業(yè)歧視行為收效甚微。所以必須設(shè)計總體性的制度對此進行規(guī)制，與個案救濟方式形成宏觀、微觀相結(jié)合的整體。

2007年，我國頒布的《殘疾人就業(yè)條例》第八條規(guī)定：“用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5%。具體比例由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)本地區(qū)的實際情況規(guī)定。”第九條則規(guī)定：“用人單位安排殘疾人就業(yè)達不到其所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定比例的，應(yīng)當(dāng)繳納殘疾人就業(yè)保障金。”我國修訂后的《殘疾人保障法》三十三條規(guī)定：“國家實行按比例安排殘疾人就業(yè)制度。國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)?shù)墓しN和崗位。達不到規(guī)定比例的，按照國家有關(guān)規(guī)定履行保障殘疾人就業(yè)義務(wù)。國家鼓勵用人單位超過規(guī)定比例安排殘疾人就業(yè)。殘疾人就業(yè)的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！卑幢壤才艢埣踩司蜆I(yè)制度有利于“單位均衡地承擔(dān)社會義務(wù)，有利于殘疾人就近就業(yè)，有利于殘疾人融合社會，有利于他們參與社會競爭”，也“有利于促進社會文明的進步，有利于社會安定團結(jié)，有利于減輕國家財政負擔(dān)”[2]。女性和殘疾人同樣都屬于社會的弱勢群體，因此可借鑒此類做法，設(shè)立按比例安排女性就業(yè)及其保障金制度。具體而言，我們設(shè)想今后修改《婦女權(quán)益保障法》時，可增設(shè)這樣的條款：“國家實行按比例安排女性就業(yè)制度。國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的比例安排女性就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)?shù)墓しN和崗位。用人單位安排女性就業(yè)的比例由市級人民政府根據(jù)本地區(qū)的實際情況規(guī)定，并報省級人民政府備案。用人單位安排女性就業(yè)達不到其所在地人民政府規(guī)定比例的，應(yīng)當(dāng)繳納女性就業(yè)保障金?！?還可以進一步規(guī)定：“對超過規(guī)定比例安排女性就業(yè)的用人單位，應(yīng)從女性就業(yè)保障金中抽取一定比例予以獎勵?！?/p>

二、制度分析

設(shè)立按比例安排女性就業(yè)及其保障金制度，從多個層面上看都具有合理性及重要意義：

首先，這項制度符合自然規(guī)律和男女平等基本國策。男女平等是現(xiàn)代社會的標(biāo)志，是人類文明發(fā)展進步的結(jié)果。其包括男女在一切方面的平等，自然也包括就業(yè)方面的平等。某些用人單位在招錄員工時，對于女性采取歧視性的態(tài)度，甚至故設(shè)障礙讓其知難而退，造成女性就業(yè)比例偏低?！爸袊信蜆I(yè)比例即便在文明程度比較高的北京、上海，女性就業(yè)比例也只在40%左右，遠遠低于男女性別的實際比例?！盵3]換言之，現(xiàn)在社會女性就業(yè)比例偏低，是人為所致而不是自然現(xiàn)象。通過立法設(shè)定女性就業(yè)比例，并將比例落實到各用人單位，按比例安排女性就業(yè)成為各單位法定必須履行的義務(wù)，提高整個社會的女性就業(yè)比例。自然法學(xué)派主張立法必須符合自然規(guī)律。按比例安排女性就業(yè)的規(guī)定，符合自然規(guī)律以及男女平等基本國策，因而其具有合理性。

其次，這項制度有利于糾正現(xiàn)有的人力資源誤區(qū)。女性就業(yè)歧視現(xiàn)象成因很多，涵蓋政治、傳統(tǒng)文化等方面，但其中最主要的是經(jīng)濟因素，即人力資源成本的考慮。工作分析是用人單位人力資源工作的起點。有些“用人單位在進行工作分析時缺乏性別視角，在利益驅(qū)使下將很多崗位有意設(shè)計成男性化的，因為他們認(rèn)為按男性模式進行崗位設(shè)計產(chǎn)生的效益大，而沒有意識到，有些工作崗位安排女性來做要比男性來做會產(chǎn)生更大的效益?！盵4](P50)造成了整個社會女性人力資源的開發(fā)利用不足。毛澤東同志說：“中國的婦女是一種偉大的人力資源?！盵5]社會女性人力資源開發(fā)利用不足，構(gòu)成了經(jīng)濟上的負外部性，最終將影響經(jīng)濟和社會發(fā)展。經(jīng)濟上的負外部性只能依靠外部工具克服，其中之一便是法律。在法律上增設(shè)按比例安排女性就業(yè)的制度，強制要求用人單位接收一定比例女性就業(yè)，將促進社會女性人力資源的充分開發(fā)利用，從而促進經(jīng)濟和社會的發(fā)展。這最終也將對用人單位產(chǎn)生益處：用人單位反正要安排一定比例的女性就業(yè)，肯定要為這些女性安排適當(dāng)?shù)墓しN和崗位(需以不違法為其前提)；本單位女性員工的“人盡其用”，也將使用人單位的整體人力資源實現(xiàn)最優(yōu)?，F(xiàn)有法律缺乏按比例安排女性就業(yè)的規(guī)定，是“現(xiàn)有社會人力資源系統(tǒng)缺乏對女性的考慮”[4](P49)的表現(xiàn)；按比例安排女性就業(yè)的規(guī)定，是從社會人力資源系統(tǒng)出發(fā)的整體考慮。

再次，這項制度有利于實現(xiàn)用人單位之間的公平。市場經(jīng)濟中所有用人單位都是平等的，既享有同等權(quán)利也承擔(dān)同等義務(wù)。事實上由于社會上各用人單位的行業(yè)性質(zhì)不同，某些單位女性員工的比例遠遠超過了一半(如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院及傳統(tǒng)紡織企業(yè)等)，即使同類用人單位雇傭女員工也有多有少。女性具有經(jīng)期、孕期、哺乳期等特殊時期。這些時期女性員工工作效率較低甚至無法工作，但用人單位仍需支付薪酬、承擔(dān)人力成本，雇傭女員工較多的單位人力成本往往較高，在商業(yè)競爭中處于不利地位。在立法上增設(shè)按比例安排女性就業(yè)的制度，有助于實現(xiàn)不同單位人力成本負擔(dān)的公平，也能使同類單位在同一起跑線上展開競爭，從而在整體上符合社會公平與正義的要求。特別是女性就業(yè)保障金制度，更能體現(xiàn)社會的公平與正義。在安排女性就業(yè)上，未達到規(guī)定比例的用人單位人力成本負擔(dān)較輕，而超過規(guī)定比例的用人單位人力成本負擔(dān)較重。向前者收取女性就業(yè)保障金用于獎勵后者，有利于各單位在安排女性就業(yè)上實現(xiàn)公平，是按比例安排女性就業(yè)制度很重要的補充。

三、制度完善

首先，這項制度只能規(guī)制對女性就業(yè)的總體歧視，無法規(guī)制對女性就業(yè)的個別歧視，因此需與其他反女性就業(yè)歧視制度相配合。現(xiàn)有《勞動法》《就業(yè)促進法》以及《婦女權(quán)益保障法》，在反對女性的就業(yè)歧視上基本是原則性的規(guī)制。即使有“不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，但依現(xiàn)行法只能以當(dāng)事人起訴用人單位上述行為方式進行事后救濟，而當(dāng)事人對用人單位上述行為往往也存在舉證難等困境，最后常是不了了之。以立法方式規(guī)定按比例安排女性就業(yè)，使得用人單位不能拒絕招錄女性；用人單位必須安排達到一定比例的女性就業(yè)，其在招聘時如果想提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)，也要考慮比例問題。但這項制度也存在局限——它作為總體性制度安排，只能從宏觀上規(guī)制用人單位對女性的總體就業(yè)歧視，無法規(guī)制用人單位對女性的個體就業(yè)歧視。在現(xiàn)實中，有些用人單位招聘時只招錄已婚已育女性，而歧視未婚未育女性就屬于后者；有些用人單位招聘時只招錄形象氣質(zhì)佳的女性，歧視形象氣質(zhì)平平的女性也屬于后者……這項制度還需要與從個體層面反對女性就業(yè)歧視的制度相互配合，形成體系。

其次，這項制度的核心內(nèi)容是女性就業(yè)的比例，而這個比例在測定及規(guī)定上都有較大困難。不能因為女性也頂半邊天，就簡單規(guī)定為50%。我們設(shè)想的按比例安排女性就業(yè)制度，是從按比例安排殘疾人就業(yè)制度借鑒而來。盡管《殘疾人就業(yè)條例》將這個比例全國統(tǒng)一規(guī)定為1.5%，但仍有專家學(xué)者認(rèn)為“統(tǒng)一比例欠妥”，“這種作法沒有考慮單位是否有適合的崗位以及殘疾人是否能勝任工作崗位，而且，也沒有考慮不同行業(yè)崗位的特點和雇主的具體情況，似乎缺乏公平，在實踐中容易遭受抵觸?！盵6]這些問題也必然存在于按比例安排女性就業(yè)制度中。所以我們可以設(shè)想將這個比例的制定權(quán)交由市級人民政府，這樣更能貼近其本地區(qū)的實際情況。通常而言，女性在人口總數(shù)中雖然多于男性，但其享有孕期、哺乳期等法定可休假期，因此在設(shè)定安排女性就業(yè)比例時，肯定要低于50%。特別是在我國全面開放二胎政策的背景下，這個比例還可定得更低些，以符合上述背景。筆者認(rèn)為可以定在40%左右；當(dāng)然也可以設(shè)置彈性比例，例如35%至45%之間。但這個比例的測定及規(guī)定仍需后續(xù)的深入調(diào)查研究和科學(xué)論證。

再次，作為反對女性就業(yè)歧視的一種總體性安排，這項制度規(guī)定可能過于粗疏，還需制定細則細化。其一在細則中應(yīng)規(guī)定計算的時間節(jié)點。流動性是人力資源最重要的特點之一，用人單位的雇員數(shù)量與其中女性的數(shù)量也在不斷變化中，唯有規(guī)定時間節(jié)點才能將該制度落實到位。這個節(jié)點最好以月而不應(yīng)以年為單位，以防用人單位在節(jié)點前突擊招錄女性臨時雇員。在實踐中可以參照殘疾人就業(yè)保障的做法，與地稅部門聯(lián)動在用人單位每個月報稅時上報，達不到比例的當(dāng)月即扣繳女性就業(yè)保障金。其二女性雇員合同期長短也應(yīng)被考慮。合同的長期化無疑有利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定。因此可以在前述細則中規(guī)定，女性就業(yè)保障金中的一部分用于獎勵雖僅按規(guī)定比例安排女性就業(yè)但與女性員工簽訂較長期勞動合同(如3年以上)的用人單位，當(dāng)然前提是女性有簽訂長期勞動合同的意愿。

四、結(jié)語

綜上所述，在法律中規(guī)定按比例安排女性就業(yè)的制度，宏觀上對反對女性的就業(yè)歧視能起到一定的作用。但該制度最終能否進入立法還有很多困難，有些用人單位認(rèn)為這將增加其成本而反對。按比例安排殘疾人就業(yè)制度能通過并施行，是因為社會中殘疾人在總數(shù)上并不多，法律法規(guī)規(guī)定的比例也僅有1.5%；而女性則是社會中的“半邊天”，在實施按比例安排女性就業(yè)制度時，就算比例設(shè)定在35%～45%之間，對此廣大的用人單位能否接受還是個問題。當(dāng)然這也取決于我國反對女性就業(yè)歧視的決心。因此本文僅作初步設(shè)想，以期能拋磚引玉，引起學(xué)術(shù)界的探討。

[ 1 ] 趙友寶.女性就業(yè)歧視的經(jīng)濟學(xué)分析[J].山東科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2015,(1):70.

[ 2 ] 康普華.按比例安排殘疾人就業(yè)的幾個問題[J].中國社會工作,1996,(6):54-55.

[ 3 ] 中國國際經(jīng)濟交流中心課題組.抉擇:中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型之路[M].北京：中國經(jīng)濟出版社,2016.426.

[ 4 ] 屈振輝.從人力資源的性別視角看女大學(xué)生就業(yè)問題[J].中華女子學(xué)院學(xué)報,2011，(2).

[ 5 ] 毛澤東.毛澤東選集(第五卷)[M].北京：人民出版社,1977.252-253.

[ 6 ] 尚珂，梁土坤.按比例安排殘疾人就業(yè)問題分析與思考[J].殘疾人研究,2012，(2):67.

ThinkingabouttheLegalizationofFemaleEmploymentProportionSystem

QU Zhenhui

(Hunan Women’s University，Changsha 410004, China)

In view of the reality of the employment discrimination against women, drawing on the existing system of employment for the disabled in proportion, we should establish a system of female employment in proportion through legislation. This will be an employment anti-discrimination system with Chinese characteristics that supports female employment. It not only conforms to the natural law and the policy of equality between men and women, but also can effectively correct the misunderstanding of employers in human resources, and help to realize the fairness of burden distribution among employers. Of course, this system still has limits, such as difficulty in regulating individual discrimination against females and determining the appropriate proportion. It is necessary to work on details about such legislation and explore further in practice to improve it.

female employment discrimination; proportional arrangement of female employment; legislation

D669.2

A

1008-6838(2018)01-0093-04

2017-11-12

湖南女子學(xué)院教學(xué)改革項目“女性學(xué)專業(yè)‘法理學(xué)’課程教學(xué)綜合改革研究”(項目編號:HNNYJGYB2016021)

屈振輝(1977—)，男，湖南女子學(xué)院教育與法學(xué)系副教授，主要從事法社會學(xué)、社會法學(xué)研究。

(責(zé)任編輯 王 靈)