張慧清

（佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院法律系，廣東佛山528000）

自中華人民共和國成立至今，中國特色的社會主義法律體系已經(jīng)形成，為社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會發(fā)展構(gòu)筑了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)之后，各界既喜又憂，地方立法可為地方社會的發(fā)展保駕護(hù)航，但地方立法主體的迅速擴(kuò)容也可能會導(dǎo)致盲目立法、部門利益法制化等。如何實(shí)現(xiàn)設(shè)區(qū)的市立法的創(chuàng)新性發(fā)展，是寫作本文的初衷。筆者認(rèn)為，地方立法既包括地方人大及其常委會（以下簡稱“地方人大”）立法，也包括地方政府立法，但本文僅就地方人大立法權(quán)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行探討。

一、地方立法的發(fā)展

（一）地方立法的歷史進(jìn)程

新中國成立初期，面對國民黨六法全書被廢、百廢待興的現(xiàn)狀，規(guī)定縣級以上的地方政權(quán)機(jī)關(guān)都享有擬定暫行法令條例或單行法規(guī)的權(quán)力，自治鄉(xiāng)以上的各民族自治區(qū)自治機(jī)關(guān)均享有制定單行法規(guī)的權(quán)力。經(jīng)過初期的發(fā)展，新中國政治、經(jīng)濟(jì)、法制、社會發(fā)展卓有成效。1978年11月22日，黨的十一屆三中全會決議指出：為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。1979年7月，第五屆全國人大第二次會議通過《地方組織法》賦予省級人大及其常委會立法權(quán)。1982年12月，第五屆全國人大第五次會議召開，修改《地方組織法》，賦予省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大常委會擬訂地方性法規(guī)草案權(quán)，賦予省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府規(guī)章制定權(quán)。1986年12月，第六屆全國人大常委會第八次會議再次修改《地方組織法》，進(jìn)一步規(guī)定省、自治區(qū)人民政府所在地的市和較大市的人大及其常委會地方性法規(guī)制定權(quán)。2000年《中華人民共和國立法法》實(shí)施，賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其常委會地方性法規(guī)制定權(quán)。2013年11月，黨的十八屆三中全會強(qiáng)調(diào)：凡屬重大改革都要于法有據(jù)，要逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量。2014年10月，黨的十八屆四中全會指出：明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。2015年3月15日，修改后的《中華人民共和國立法法》將地方立法權(quán)擴(kuò)大至所有設(shè)區(qū)的市。地方立法的探索創(chuàng)新為國家立法提供了經(jīng)驗(yàn)和基礎(chǔ)，為社會主義法律體系的建設(shè)做出了重要貢獻(xiàn)。

（二）賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的意義

首先，有利于全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)中國特色社會主義法治體系和法治國家。法律乃國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依托。改革開放以來，我國一貫高度重視法治建設(shè)。黨的十一屆三中全會強(qiáng)調(diào)有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。黨的十五大強(qiáng)調(diào)依法治國是治理國家的基本方略，是國家長治久安的重要保障。黨的十六大提出，發(fā)展社會主義民主政治最根本的是要把堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主和依法治國有機(jī)統(tǒng)一起來。黨的十七大強(qiáng)調(diào)要全面落實(shí)依法治國基本方略，加快建設(shè)社會主義法治國家。黨的十八大強(qiáng)調(diào)要更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用。完善我國有中國特色的社會主義法律體系，能進(jìn)一步促進(jìn)法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

其次，從各地發(fā)展來看，轉(zhuǎn)變政府職能、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級、社會治理的改革需要進(jìn)一步創(chuàng)新。先行先試、突破體制機(jī)制障礙等一系列探索亟須法制的保障。堅(jiān)持創(chuàng)新性立法，最大限度調(diào)動一切積極因素，敢于啃硬骨頭，敢于涉險(xiǎn)灘，以更大決心沖破思想觀念的束縛、突破利益固化的藩籬，才能推動改革不斷深入。

再次，有利于解決法治建設(shè)中的不適應(yīng)、不符合問題。目前，立法工作中某些部門有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象仍然存在；部分社會成員遵法信法守法用法、依法維權(quán)意識不強(qiáng)；一些國家工作人員依法辦事觀念不強(qiáng)、能力不足，知法犯法、以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法現(xiàn)象依然存在。這些問題，違背社會主義法治原則，損害人民群眾利益，妨礙黨和國家事業(yè)發(fā)展。［1］針對本區(qū)域執(zhí)法中遇到的具體問題，有針對性地提出解決方案，并將成熟的經(jīng)驗(yàn)上升為法律，有助于避免執(zhí)法的隨意和任性，樹立法律的權(quán)威。

第四，有利于調(diào)動地方的主動性、積極性。我國是單一制國家，統(tǒng)一立法有利于維護(hù)法制統(tǒng)一、國家統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)不同區(qū)域、不同民族的均衡發(fā)展。但長期以來，我國區(qū)域之間發(fā)展不平衡，對地方特有事項(xiàng)及地方特有事務(wù)進(jìn)行規(guī)范化管理，十分必要。

首先，地方立法應(yīng)具有針對性。在地方立法的具體構(gòu)建中，地方立法人才缺乏，對地方立法的理論研究不夠深入，立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，調(diào)研范圍不夠廣泛的情況下，如果片面追求大而全，有可能既浪費(fèi)了有限的立法資源，又不能有針對性地解決地方社會切實(shí)需要立法解決的具體問題，無法真正實(shí)現(xiàn)賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的目的。切實(shí)有效的做法是針對地方存在的具體問題，結(jié)合現(xiàn)有的法律法規(guī)，從法律的基本精神出發(fā)，成熟一條立一條，成熟多條立多條，尚未成熟的就通過實(shí)踐不斷檢驗(yàn)積累經(jīng)驗(yàn)，不能為立法而立法。

針對性還體現(xiàn)具體的立法范圍，如針對本地大氣污染制定大氣污染防治條例，本地沒有歷史文物就不需要制定文物保護(hù)條例等。

其次，地方立法應(yīng)具有可操作性。在執(zhí)法過程中遇到的突出問題是很多作為執(zhí)行根據(jù)的法律法規(guī)可操作性不強(qiáng)，無法得出唯一結(jié)論，無形中產(chǎn)生很多法律風(fēng)險(xiǎn)。通過調(diào)研、座談等方式多聽實(shí)務(wù)部門的工作經(jīng)驗(yàn)和建議，深入了解和掌握相關(guān)行業(yè)、相對人的呼聲和關(guān)切，切實(shí)理順相關(guān)主題之間的關(guān)系，為解決立法可操作性的關(guān)鍵。

再次，地方立法應(yīng)具有特色。例如《佛山市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理規(guī)定》對建筑物外立面、臨街經(jīng)營、建筑工地、生活垃圾分類、餐廚垃圾等上位法未作規(guī)定或規(guī)定得不夠明確和具體的方面進(jìn)行了細(xì)化，因地制宜地解決了上位法在地方實(shí)施過程中的具體問題，在保障國家法律在本地執(zhí)行的同時(shí)，突出了地方立法特色。

因此，地方立法機(jī)關(guān)圍繞本地社會的具體情況，發(fā)揮地方立法處理特色性、差異性地方事務(wù)的能動性和主動性，將社會管理中有效成熟的政策上升為法律，改善決策的可預(yù)測性和穩(wěn)定性，有益于維護(hù)法律的權(quán)威，有利于地方社會的和諧發(fā)展。

二、地方立法內(nèi)容的收縮

法律位階，是指每一部規(guī)范性法律文本在法律體系中的縱向等級。下位階的法律必須服從上位階的法律，所有的法律必須服從最高位階的法。在我國，法律位階從高到低依次是：根本法、基本法、普通法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章。本文對地方立法內(nèi)容收縮的分析就是建立在這些法律之上。

根據(jù)《憲法》第三條和《立法法》第八條，確立了中央專屬立法權(quán)，專屬于全國人大及其常委會。特殊情況下，全國人大及其常委會可以授權(quán)國務(wù)院對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。即使專屬中央立法權(quán)的內(nèi)容，其法律用語上也可能存在模糊表述，但嚴(yán)格解釋原則可能限制了地方立法權(quán)的范圍。

根據(jù)《立法法》第七十三條，地方性立法包括：實(shí)施性立法，即根據(jù)本地的實(shí)際情況，細(xì)化、執(zhí)行、落實(shí)法律和行政法規(guī)；自主性立法，即根據(jù)地方性事務(wù)管理的需要，可以先制定有地方特色的法規(guī)。［2］盡管條文明確規(guī)定了“地方性事務(wù)”的立法權(quán)由地方立法機(jī)關(guān)行使，事權(quán)改革促使中央和地方的事權(quán)有所劃分，地方分權(quán)和地方自治已成發(fā)展趨勢，但即使某些事項(xiàng)已進(jìn)入地方立法實(shí)踐，也仍然要承認(rèn)中央立法效力更高的原則。［3］

根據(jù)《立法法》第七十二條，設(shè)區(qū)的市的人大及常委會立法范圍被限定在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面，但法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的除外。就該規(guī)定，筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)問題需要厘清：其一，對“等”字的理解。按照漢語表達(dá)的邏輯，“等”字表示在所表述內(nèi)容之外，還有需要表述但未羅列出來的內(nèi)容，沒有羅列的內(nèi)容是需要通過法律規(guī)定或授權(quán)，還是由設(shè)區(qū)的市根據(jù)本地實(shí)際需要的立法現(xiàn)狀確定無法確知。根據(jù)法律自身的特點(diǎn)，《憲法》《立法法》的規(guī)定及其基本精神，筆者認(rèn)為“等”字應(yīng)作狹義理解，也就是設(shè)區(qū)的市在沒有具體的法律規(guī)定或授權(quán)的情況下，立法內(nèi)容僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)。其二，對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”具體內(nèi)容的界定。這個(gè)內(nèi)容只是從大的方面進(jìn)行了界定，但具體內(nèi)容并不清晰，如果由設(shè)區(qū)的市自己理解，可能存在兩個(gè)問題：一是理解過窄，不能滿足立方立法的實(shí)際需要，不能完全解決地方發(fā)展過程中遇到的實(shí)際問題；二是理解過寬，導(dǎo)致有違《立法法》初衷。筆者認(rèn)為，設(shè)區(qū)的市在立法積累尚未成熟的情況下，應(yīng)統(tǒng)一界定“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”的具體內(nèi)容，避免因理解不同產(chǎn)生不同的地方立法，損害法律的權(quán)威和統(tǒng)一。

根據(jù)《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》的相關(guān)規(guī)定，對地方性法規(guī)向行政機(jī)關(guān)賦予行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)作了嚴(yán)格限制：一是將特定種類的行政權(quán)力作為法律保留，只能由法律設(shè)定；二是地方性法規(guī)對行政權(quán)運(yùn)用條件、幅度等做出具體規(guī)定時(shí)，不得超越法律、行政法規(guī)已有的規(guī)定；三是禁止地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)新形式和種類的行政權(quán)。這些規(guī)定延續(xù)了《立法法》“嚴(yán)格限制地方立法權(quán)限，確保法制統(tǒng)一”的指導(dǎo)思想。［4］

綜上，地方立法權(quán)的內(nèi)容因法律規(guī)定和嚴(yán)格解釋原則而受到嚴(yán)格限制。設(shè)區(qū)的市如何探索一條創(chuàng)新性發(fā)展的道路，考驗(yàn)著設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)的智慧和能力。

三、建立以地方人大為主導(dǎo)的地方立法機(jī)制

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出的“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機(jī)制，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用；加強(qiáng)和改進(jìn)政府立法制度建設(shè)”是完善我國立法體制的重要舉措。

（一）發(fā)揮地方政府在地方立法中的作用

影響地方政府立法創(chuàng)新的主要因素如下：一是地方政府立法價(jià)值取向缺陷。正當(dāng)?shù)膬r(jià)值取向決定地方政府立法法律規(guī)制的合目的性與有效性，并體現(xiàn)出利益在公權(quán)與私權(quán)之間的平衡。［5］地方政府立法主要是執(zhí)行性立法，大多是由政府部門起草，受此局限，價(jià)值取向上很可能導(dǎo)致行政立法重管理輕服務(wù)，如行政立法出發(fā)點(diǎn)大多是便于行政主體行使管理職權(quán)；較多地設(shè)置行政相對人的責(zé)任；行政程序優(yōu)先于行政效率等。二是地方政府立法質(zhì)量參差不齊，有可能受限于立法范圍、缺乏全局性考慮、立法技術(shù)不夠規(guī)范等。有些地方政府立法或者不越雷池模仿上位法；或者設(shè)立的原則性規(guī)定缺乏針對性和可操作性；或者越權(quán)與上位法沖突；或者部門利益法律化、地方保護(hù)主義法律化；或者與民爭利侵害行政相對人的合法權(quán)益；或者代地方人大立法，破壞立法體制的嚴(yán)肅性，嚴(yán)重?fù)p害法律體系的權(quán)威性與正義性。三是地方政府立法權(quán)能受限。地方規(guī)章從屬于地方法規(guī)，具有較強(qiáng)的依附性。

盡管地方規(guī)章在執(zhí)行中備受爭議，但由于其來源于執(zhí)法實(shí)踐，又回歸于具體執(zhí)法，一定程度上維護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)了本地政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會、生態(tài)文明的發(fā)展。地方政府在制定、修改、清理地方規(guī)章等方面積累了豐富的立法經(jīng)驗(yàn)，積累了一批經(jīng)驗(yàn)豐富的立法人員，熟知立法程序，掌握立法技術(shù)和立法語言的運(yùn)用，這些都為制定地方性法規(guī)奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。地方政府在吸取經(jīng)驗(yàn)提高地方規(guī)章立法質(zhì)量的同時(shí)，應(yīng)充分協(xié)助地方人大搞好地方法規(guī)的立法工作，如地方政府職能部門立項(xiàng)前的調(diào)研、立項(xiàng)論證、起草地方性法規(guī)、參加聽證、立法后評估等。同時(shí)政府規(guī)章作為地方性法規(guī)主要來源，在規(guī)定期限內(nèi)從政府規(guī)章上升到地方性法規(guī)，將大大提高地方性法規(guī)的及時(shí)性和有效性。

（二）建立以地方人大為主導(dǎo)的地方立法機(jī)制

地方人大是法定地方立法機(jī)關(guān)，是中立的第三方，是法定的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，有權(quán)監(jiān)督執(zhí)法部門和執(zhí)法人員的執(zhí)法行為。人大代表來源于社會各階層，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)比較豐富。在履職過程中，通過調(diào)研、走訪等方式關(guān)注本地發(fā)展過程中遇到的問題，對立法需求及立法解決的問題有其獨(dú)到的見解。人民代表大會制度的民主立法程序可以防止個(gè)別人或部門濫用地方立法權(quán)。地方人大應(yīng)激活并正確行使立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，充分發(fā)揮立法的主導(dǎo)性作用，這既是地方立法發(fā)揮功效的前提，也是地方立法的民主效果。［6］

為強(qiáng)化其立法能力，應(yīng)加大地方人大建設(shè)：一是加強(qiáng)組織機(jī)構(gòu)建設(shè)。根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)、社會等發(fā)展的實(shí)際，結(jié)合立法工作實(shí)際，完善現(xiàn)有組織機(jī)構(gòu)及其職能，增設(shè)相關(guān)的專業(yè)性委員會等，使立法具有常規(guī)性。二是加強(qiáng)人才儲備。通過培訓(xùn)、委托培養(yǎng)等方式提高現(xiàn)有工作人員的立法素養(yǎng)；通過引進(jìn)高層次的立法人才充實(shí)現(xiàn)有立法隊(duì)伍；增補(bǔ)有關(guān)法律領(lǐng)域的專家擔(dān)任常委會委員；聘請法律專家擔(dān)任法律顧問、立法顧問，參與立法事務(wù)；建立立法人才儲備庫等。三是建立健全各項(xiàng)制度、規(guī)定，健全各主體有序參與立法的途徑和方式。四是加強(qiáng)自身起草地方法規(guī)草案的能力，或者積極引導(dǎo)社會力量如與高等院校、科研院所、社會組織等合作起草法規(guī)草案。

（三）劃定地方人大與地方政府立法的邊界

前已論述，設(shè)區(qū)的市地方人大與地方政府的立法范圍都受到了相應(yīng)的限制，都包括上位法與國家政策在地方的貫徹落實(shí)，圍繞本行政區(qū)域內(nèi)的城市建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等地方事權(quán)進(jìn)行立法。二者在履行地方立法職能時(shí)，應(yīng)各司其職各負(fù)其責(zé)，實(shí)現(xiàn)地方立法資源的合理配置，促進(jìn)立法效益的最大化。

如何界定二者的立法邊界，無法繞開的是行政職權(quán)法定原則和保障公民權(quán)利原則，兩者的不同之處在于：行政權(quán)力秉承“法無明文規(guī)定即禁止”，公民權(quán)利遵循“法律無明文禁止即可行”?？偨Y(jié)深圳、西安等城市的立法條例，筆者發(fā)現(xiàn)：對具有重大、全局、長遠(yuǎn)特點(diǎn)的地方事務(wù)制定地方法規(guī)；對具有一般、局部、專項(xiàng)、臨時(shí)特點(diǎn)的地方事務(wù)制定地方規(guī)章。具體來講，下列立法權(quán)限應(yīng)為地方人大保留：一是涉及本地重大事項(xiàng)的；二是涉及人大及其常委會立法程序、法定職責(zé)和議事程序的；三是涉及行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制的；四是減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)規(guī)范的；五是需要由本市司法機(jī)關(guān)保障和執(zhí)行的事項(xiàng)。

四、設(shè)區(qū)的市立法的創(chuàng)新性發(fā)展

社會生活千變?nèi)f化，法律調(diào)整的社會關(guān)系也不是一成不變的。維護(hù)社會秩序的除了法律，還有道德、慣例、習(xí)慣等，法律不可能也沒有必要滲透到社會生活的方方面面?！巴晟坪桶l(fā)展基層民主制度，依法推進(jìn)基層民主和行業(yè)自律，實(shí)行自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督”是創(chuàng)新社會治理的重要舉措。所以，不要讓法去壓抑和窒息了豐富鮮活的社會生活，不要讓法去管不該管也管不好的東西。法對社會生活的介入和干預(yù)，應(yīng)當(dāng)是謙抑適度的，應(yīng)當(dāng)止于社會生活的自治之界，并以規(guī)范和引導(dǎo)社會生活的自治為己任。［7］

（一）恪守以民為本、立法為民的理念

地方立法創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以控制公權(quán)力、保障私權(quán)利為價(jià)值導(dǎo)向，以公民、法人和其他組織合法權(quán)益的促進(jìn)為皈依，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的和諧發(fā)展、建構(gòu)服務(wù)型政府為目的，［8］從而實(shí)現(xiàn)從“管理”向“服務(wù)”轉(zhuǎn)變，確保立法的公正和權(quán)威。［9］

（二）秉持“立改廢釋”并舉原則

清理、解釋、修改、廢止地方法規(guī)是社會發(fā)展的內(nèi)在要求，符合社會主義法制建設(shè)的需要。地方人大應(yīng)堅(jiān)持地方立法“立改廢釋”并舉原則，建立相應(yīng)機(jī)制，及時(shí)清理。對不符合地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展要求，與上位法相抵觸、不一致，或者相互之間不協(xié)調(diào)的法規(guī)，特別是對含有地方保護(hù)、行業(yè)保護(hù)內(nèi)容的法規(guī)，要及時(shí)修改或者廢止。對針對性不強(qiáng)、適應(yīng)性差的法規(guī)進(jìn)行解釋，使其適應(yīng)社會實(shí)際。對已實(shí)施的法規(guī)，地方人大、實(shí)施機(jī)關(guān)或牽頭實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行實(shí)施效果評估，并將評估意見作為修訂、廢止的重要依據(jù)。法規(guī)清理后要向社會公布繼續(xù)有效、廢止和失效的地方法規(guī)，未列入繼續(xù)有效目錄的地方法規(guī)，不得作為行政管理的依據(jù)。

（三）地方性是地方立法的核心內(nèi)容

地方的經(jīng)濟(jì)狀況、歷史發(fā)展、文化風(fēng)俗、社會發(fā)展等差異，是地方立法存在必要之所在，地方立法在適應(yīng)本地實(shí)際的同時(shí)還要確保與上位法不沖突，這著實(shí)考驗(yàn)立法者的立法能力。

地方立法不得與上位法抵觸，筆者對不抵觸理解為：一是不得與上位法的具體條文的內(nèi)容相沖突、相違背（即直接抵觸）；二是不得與上位法的精神實(shí)質(zhì)、基本原則相沖突或相違背（即間接抵觸）。［10］

于是，在中國社會發(fā)展變化日新月異的今天，上位法在保持穩(wěn)定的同時(shí)，亦應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，保持其科學(xué)性、合理性、前瞻性，為制定地方法規(guī)奠定良好的基礎(chǔ)。地方立法者在立法時(shí)，應(yīng)區(qū)分立法內(nèi)容，做到不抵觸：一是上位法有明確規(guī)定的。地方立法細(xì)化、落實(shí)上位法限制或者剝奪相對人權(quán)益事項(xiàng)的，應(yīng)嚴(yán)格按照上位法的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)或上限標(biāo)準(zhǔn)不能突破，否則即構(gòu)成抵觸。地方立法細(xì)化、落實(shí)上位法授予相對人合法權(quán)益事項(xiàng)的，應(yīng)嚴(yán)格按照上位法的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)或下限標(biāo)準(zhǔn)不能突破，否則即構(gòu)成抵觸。二是沒有上位法或上位法沒有明確規(guī)定的地方立法應(yīng)遵循上位法確立的基本原則、法律精神，不得減損公民、法人、其他組織的合法權(quán)益。對上位法規(guī)定為違法行為但未設(shè)定具體處罰措施的，地方立法應(yīng)遵循嚴(yán)格解釋原則不能任意設(shè)立處罰措施，否則即構(gòu)成抵觸。因?yàn)橹贫ǚ傻哪康木褪蔷S護(hù)社會秩序，保護(hù)人民利益，處罰措施只能是手段而不是目的，罰款處罰措施更是如此。

關(guān)于地方性，孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中，認(rèn)為人類社會歷史發(fā)展取決于法的精神，而良好的法的精神的培養(yǎng)在于遵從當(dāng)?shù)氐牡乩硪蛩?、宗教、法律、風(fēng)俗習(xí)慣、先例等多種事物的綜合力量構(gòu)成。盡管很多學(xué)者并不贊同孟德斯鳩的“地理環(huán)境決定論”，但對地方立法應(yīng)適應(yīng)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況、歷史發(fā)展、文化風(fēng)俗、法制環(huán)境、社會發(fā)展等達(dá)成共識。所以地方立法無論從立項(xiàng)、起草、論證、審議等都必須建立在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確把握地方立法的目的、所要解決的問題，有的放矢，運(yùn)用立法技術(shù)和法律語言，制定具有地方特色的地方法規(guī)，既避免了大而全的立法體例，重復(fù)上位法，又能突出地方立法的針對性、適用性、創(chuàng)新性。

（四）智力支持是地方立法質(zhì)量的保障

立法者的素質(zhì)關(guān)乎立法質(zhì)量。地方立法是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，需要立法者具備豐富的法學(xué)基礎(chǔ)理論和專業(yè)知識、高超的立法技術(shù)、立法涉及相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識、社會調(diào)研能力以及理論聯(lián)系實(shí)際能力等。設(shè)區(qū)的市可探索委托第三方起草地方法規(guī)草案，原因是：第一，前已論述，設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)之后，立法機(jī)關(guān)本身的立法人才籌備不足，立法能力受限，無法應(yīng)對地方立法需要，客觀上需要獲得第三方的智力支持。第二，第三方立法更能促進(jìn)民主立法。第三方成員所具備的法律專業(yè)素養(yǎng)和相關(guān)專業(yè)知識優(yōu)勢有利于提高立法的質(zhì)量和科學(xué)實(shí)效。第三，作為專業(yè)團(tuán)體，第三方參與地方立法的途徑、程度、效益等有著居民參與無法比擬的優(yōu)勢。第四，第三方的中立性能有效避免部門利益法制化傾向。

建立“委托立法”機(jī)制，應(yīng)考慮：一是明確委托立法范圍，其原則是遵循專家理性，立法涉及具體的專業(yè)性事務(wù)時(shí)，委托立法才更有意義；二是明確委托立法的具體方式。委托立法應(yīng)遵循公開、公平、公正原則，通過合法的方式（如公開招標(biāo)、直接委托等）確定第三方，以防范第三方被利益集團(tuán)俘獲。［6］三是第三方的條件。第三方立法主要是專家立法、技術(shù)立法，要求具有各方面豐富的專業(yè)知識和實(shí)踐能力，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范第三方的準(zhǔn)入條件，降低立法成本，以提高立法效率和立法質(zhì)量。四是加強(qiáng)對第三方立法的監(jiān)督。通過明確界定監(jiān)督主體、監(jiān)督方式、監(jiān)督內(nèi)容、監(jiān)督結(jié)果等，促進(jìn)地方人大及其常委會與第三方的互動，確保地方立法的質(zhì)量。

（五）公眾參與是地方立法正當(dāng)性的基礎(chǔ)

地方立法就是服務(wù)于地方建設(shè)，公眾參與不僅是立法的智慧源泉，也是立法目標(biāo)之所在。地方立法并不涉及復(fù)雜的標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)和規(guī)則，而大多是針對具體事務(wù)的行為規(guī)則；既約束政府，也指引行政部門的具體工作，為它們的行為提供依據(jù)。當(dāng)然，它同時(shí)也引導(dǎo)并制約社會公眾的行為。因此，公眾參與的意義就更為突出。［6］實(shí)際上公眾參與地方立法并不是一個(gè)全新的話題，地方立法機(jī)關(guān)不斷努力加強(qiáng)公眾參與，但因制度保障不健全，公眾參與的路徑、方式、程序等比較模糊。同時(shí)，民眾自身參與意識不強(qiáng)，參與能力較低，導(dǎo)致參與程度和效果都差強(qiáng)人意，對地方立法的影響有限。提高公眾參與立方立法的積極性需要各方努力：一是建立健全公眾參與地方立法的制度，從立項(xiàng)提議、論證，法規(guī)起草、聽證、審議、到立法后評估建立完整的參與鏈條，規(guī)范立法主體保障公眾參與的義務(wù)，明確公眾參與的方式、程序、結(jié)果，實(shí)現(xiàn)公眾參與的制度化、規(guī)范化、深入化，并隨著地方社會的深入發(fā)展而完善相關(guān)的制度。二是培養(yǎng)公眾的主體意識和責(zé)任意識。通過宣傳、培訓(xùn)等方式，能有效地提高民眾的權(quán)利意識、自主參與意識和參與能力，積極參與地方立法，維護(hù)自身合法權(quán)益。三是提高公眾參與的組織化程度。公眾的組織化程度直接決定公眾參與公共政策制定的層次。在立法過程中，公民組織可以使本來分散、零亂的個(gè)人立法參與，發(fā)展成為一種組織化、系統(tǒng)化的規(guī)模參與。與純粹的個(gè)人參與相比，大規(guī)模的組織參與富于理性、目標(biāo)明確、社會影響廣泛，從而更有利于維護(hù)個(gè)人利益、實(shí)現(xiàn)群體價(jià)值，作為重要的制度工具，起到收集民意、指導(dǎo)立法決策的作用。［11］四是充分發(fā)揮大眾媒體的宣傳作用。大眾媒體是宣傳法律、政策提高民眾法律意識、主體意思、責(zé)任意識的重要工具，也是民眾了解地方立法、參與地方立法的重要途徑。地方立法者應(yīng)利用傳統(tǒng)媒體、新媒體等宣傳、公示地方立法的相關(guān)內(nèi)容，拓寬民眾參與地方立法渠道，有效提高民眾參與地方立法的程度，提高地方立法的針對性、實(shí)用性。

此外，完善地方立法程序也是促進(jìn)設(shè)區(qū)的市立法創(chuàng)新性發(fā)展的重要路徑之一，但因受本文篇幅限制，不再贅述。

設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)，調(diào)動了地方立法的積極性，為開展立法積累了經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)通過對地方立法的內(nèi)容進(jìn)行限制，在確保地方立法滿足地方經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展需要的同時(shí)，又有利于維護(hù)法制的統(tǒng)一。地方立法者應(yīng)使地方改革于法有據(jù)，進(jìn)而推動地方的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會、生態(tài)的協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。

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