荊郭霞（山西農(nóng)業(yè)大學(xué) 山西 晉中 030800）

一、行政合同的概念及特征

（一）行政合同的概念

行政合同一詞有不同的叫法，比如英美國家叫政府合同，大陸法系國家叫行政契約，有的學(xué)者叫行政協(xié)議。我國雖在《行政訴訟法》承認(rèn)了行政合同的存在，但是目前仍沒有一部法明確規(guī)定行政合同及其相關(guān)制度。關(guān)于行政合同的概念，學(xué)界有不同的學(xué)說。代表性觀點是應(yīng)松年主持制定的行政程序法試擬稿第161條規(guī)定。認(rèn)為行政合同是行政機關(guān)為了實現(xiàn)管理目的，與其他行政機關(guān)或公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。第一，行政合同僅發(fā)生在一方主體為行政機關(guān)的協(xié)議中，即一方主體不是行政機關(guān)的協(xié)議不屬于行政合同。第二，行政合同訂立目的是實現(xiàn)管理目的。因而行政機關(guān)作為民事主體時訂立的合同屬于民事合同。第三，行政合同是雙方協(xié)商一致訂立的協(xié)議，與單方的行政命令不同[1]。這個概念可以很好的解決行政機關(guān)訂立的合同有民事合同和行政合同之分。但是其認(rèn)為行政合同一方一定是行政機關(guān)，從而排除了一些被授權(quán)管理公共事務(wù)的組織為了管理目的的實現(xiàn)而訂立的合同。因此，建議把“行政機關(guān)”改為“行政主體”。

（二）行政合同的特征

行政合同的特征有助于區(qū)分開行政合同和民事合同。行政合同有以下幾個特征：第一，主體一方為行政主體。第二，行政合同訂立的目的是實現(xiàn)行政管理的目的。第三，行政合同的訂立能產(chǎn)生公法上的效果。

二、我國行政合同糾紛解決機制的現(xiàn)狀及其缺陷

在我國，行政合同出現(xiàn)的時間不長，理論研究基礎(chǔ)薄弱，制度不完善，沒有統(tǒng)一立法、實踐中訴訟障礙問題等等。這種不完善集中體現(xiàn)在糾紛解決機制的不完善。目前，我國行政合同糾紛解決途徑主要有民事訴訟、行政訴訟、行政復(fù)議、協(xié)商。

（一）民事訴訟

目前并沒有對行政合同爭議可以提起民事訴訟的立法。實踐中有些法院把行政合同糾紛當(dāng)成民事訴訟糾紛審理。雖然行政合同內(nèi)容的確包含大量的民事性質(zhì)成分，但本質(zhì)上是行政法律關(guān)系，應(yīng)由行政法調(diào)整。將民事合同與行政合同混為一談，顯然是對二者界分有誤解。

（二）行政訴訟

依據(jù)《行政訴訟法》第2條的規(guī)定，相對人認(rèn)為行政機關(guān)和其工作人員的行政行為侵害其合法權(quán)益的，有權(quán)提起行政訴訟。因此行政合同已在行政訴訟受案范圍，解決了學(xué)術(shù)界長期討論的行政合同的法律性質(zhì)問題。但是存在其他問題。第一，行政合同的類型有待立法。《行政訴訟法》第12條規(guī)定了政府特許經(jīng)營合同、土地房屋征收補償類均為行政合同。但是其他行政合同，比如國有土地使用權(quán)出讓合同是否屬于行政合同，有待商榷。第二，這種單向性救濟(jì)模式不利于保護(hù)行政機關(guān)。[2]行政合同是建立在雙方協(xié)商合意基礎(chǔ)上，當(dāng)發(fā)生爭議如相對人違約，行政機關(guān)又不能強制執(zhí)行時也需要救濟(jì)。

（三）行政復(fù)議

《行政復(fù)議法》第6條第6款規(guī)定：“認(rèn)為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，可以申請行政復(fù)議?！钡谝?，將農(nóng)業(yè)承包合同糾紛納入行政復(fù)議范圍，沒有把其他行政合同納入復(fù)議范圍。第二，這部法也是單向救濟(jì)模式。

（四）協(xié)商和解

這種方式靈活、高效，又可以減少訴累，在實踐中也常使用。但是法律并沒有對哪些爭議事項可以協(xié)商和不可以協(xié)商規(guī)定，因此各地法院也是有不同做法。

（五）變更、解除行政合同的救濟(jì)

因為公益需要單方變更、解除行政合同的，根據(jù)行政法理論，行政機關(guān)必須給遭受損失的對方當(dāng)事人適當(dāng)?shù)难a償。

（六）違約責(zé)任的承擔(dān)

行政機關(guān)不履行行政合同義務(wù)的或者違反合同義務(wù)的，相對人可以向法院申請強制執(zhí)行。當(dāng)相對人違約，行政機關(guān)也可以依法行使行政權(quán)，強制執(zhí)行或者申請法院強制執(zhí)行。

綜上所述，我國行政合同糾紛解決機制的框架已初步建立，形成了訴訟和非訴兩大救濟(jì)途徑。其中訴訟途徑包括了行政訴訟與民事訴訟，非訴途徑有行政復(fù)議、行政仲裁、申請強制執(zhí)行行政決定、協(xié)商等。但是我國并沒有專門的規(guī)制行政合同救濟(jì)法律。各個救濟(jì)途徑也是分散、不系統(tǒng)，具體制度還不完善。立法的缺失導(dǎo)致了實踐的混亂。

相比較而言，國外比較成熟。英美法系國家沒有公私法的劃分。行政合同與民事合同都是民事合同。行政合同糾紛一般適用民事訴訟程序。司法審查時看合同訂立時所涉及的公務(wù)是不是公共管理，如果不是公共管理，是不予司法審查的。也就是說實質(zhì)上排除了我國意義上的民事合同。不過，實踐中雙方一般先協(xié)商，協(xié)商不成的，才起訴。[3]美國和英國關(guān)于行政合同的概念和適用一樣。不過美國的一個特色是，行政機關(guān)要求相對人承擔(dān)違約責(zé)任時可以通過“執(zhí)行訴訟”作為原告向法院起訴，這一點值得借鑒。在法國和德國，行政合同糾紛由行政法院審理，適用專門程序。在法國涉及損害賠償?shù)?，非違約方可以向行政法院提起訴訟，請求損害賠償。一方不履行合同的，對方可以向法院申請強制執(zhí)行。法國重行政。相反，德國重契約，雙方對合同履行、解釋、變更發(fā)生爭議的，可以協(xié)商，也可以起訴，行政機關(guān)一般不得采取單方面措施。[4]西方國家采用協(xié)商、仲裁、行政機關(guān)內(nèi)部裁決在解決行政合同糾紛中發(fā)揮了很大作用。

三、完善我國行政合同糾紛解決機制

（一）盡快出臺法律規(guī)范

目前僅有地方政府規(guī)章規(guī)定行政合同的救濟(jì)?？上驳氖切姓绦蚍ㄔ嚁M稿已經(jīng)出臺，比如姜明安版和應(yīng)松年版設(shè)專節(jié)或?qū)Ｕ聦π姓贤髁嗽敿?xì)規(guī)定。但是行政合同救濟(jì)并沒有被法律確立。

首先，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一確立行政合同的概念。其決定著行政合同與一般的行政行為、民事合同的區(qū)別，決定著糾紛解決方式的不同。如前所述，可采用通說觀點，建議行政合同的一方主體為行政主體。其次，明確行政合同的類型。不同類型的行政合同救濟(jì)方式可能不同?？擅鞔_將國有土地使用權(quán)出讓合同納入行政合同的范疇。

（二）確立民事訴訟救濟(jì)途徑

行政程序法試擬稿均承認(rèn)行政合同是行政行為，只不過具體在簽訂、變更、履行、解除等方面有條件的援用合同法。由此可知在援用合同法的領(lǐng)域，是可以提起民事訴訟的。

未來立法應(yīng)當(dāng)明確民事訴訟為救濟(jì)途徑，借鑒國外經(jīng)驗，采取區(qū)分原則。將合同本身產(chǎn)生的爭議如條款的理解、合同效力糾紛適用民事訴訟法規(guī)則。而行政特權(quán)產(chǎn)生的爭議，如合同違約制裁糾紛仍適用行政訴訟法規(guī)則。但是如果一個行政合同糾紛既涉及合同本身問題，又出現(xiàn)行政特權(quán)問題，如何適用有待進(jìn)一步研究。

（三）完善行政訴訟救濟(jì)途徑

首先，明確行政合同的概念。其次，賦予行政主體起訴權(quán)。再次，舉證責(zé)任重新配置。合同本身問題的訴訟，適用民事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”。相對人提起的行政訴訟，尤其是涉及公權(quán)的行為，依然由行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（四）完善行政復(fù)議、行政仲裁等非訴救濟(jì)途徑

如前所述，將行政合同納入行政復(fù)議受案范圍，并賦予行政主體申請行政復(fù)議的權(quán)利。這需要行政復(fù)議改革。關(guān)于仲裁，可以在行政機關(guān)內(nèi)部設(shè)立仲裁機構(gòu)，如在人事部的人事仲裁公正廳受理糾紛。這種方式有示范作用，應(yīng)考慮設(shè)立。

（五）其他完善行政合同救濟(jì)的建議

在行政合同履行中，可能會嚴(yán)重?fù)p害相對人利益時，應(yīng)該給相對人一個單方變更、解除合同的權(quán)利。雙方先協(xié)商，如果行政機關(guān)不同意的，相對人可以起訴。

相對人違約的，行政機關(guān)可強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。建議未來立法在執(zhí)行前，增加一個內(nèi)部救濟(jì)，即行政機關(guān)基于行政優(yōu)益權(quán)作出行政決定的規(guī)定。相對人收到行政決定后，既不履行又不復(fù)議、起訴的，行政機關(guān)才可以向法院申請強制執(zhí)行。

結(jié)語

盡管行政合同的概念、救濟(jì)制度有爭議，但是行政合同是行政法上越來越重要的新型管理方式。行政合同糾紛解決機制的完善對于行政合同制度的完善，以及實踐中行政合同糾紛的解決都有重要的意義。目前，應(yīng)盡快出臺一部法律，將行政合同的概念、類型確定下來，確立行政合同糾紛解決的訴訟和非訴救濟(jì)途徑，吸收國外有益經(jīng)驗，設(shè)立專門的仲裁機構(gòu)等。