(廣東財經(jīng)大學　廣東　廣州　510320)

2015年，原告金庸發(fā)現(xiàn)被告江南在未經(jīng)其同意的情況下，在江南創(chuàng)作的小說《此間的少年》中大量使用了金庸小說的知名人物，如郭靖、黃蓉等。為此，金庸向江南提起訴訟，金庸認為，江南的作品《此間的少年》侵犯其著作權(quán)，并構(gòu)成不正當競爭。此案一出立即引起各方熱議，有“國內(nèi)同人作品第一案”之稱?，F(xiàn)行著作權(quán)法并未對同人作品準確定性并加以規(guī)范，因此在如何保護同人作品方面方面產(chǎn)生較大爭議。

一、同人作品的概念

同人作品是原作品的愛好者在原作的基礎(chǔ)上進行的二次創(chuàng)作活動的產(chǎn)物。目前，對同人作品的定義，學界存在不同看法，有學者從廣義的同人作品概念出發(fā)，將同人作品分為演繹同人作品和非演繹同人作品。而狹義的同人作品僅指上述的非演繹同人作品。本文所指的同人作品均為狹義的同人作品，即指在不同于原作基本表達的情況下，使用既有作品中相同或近似角色等元素，為表達自身思想創(chuàng)作而形成的新作品。

二、同人作品是否享有著作權(quán)

我國著作權(quán)法并不過問思想、感情是否具有獨創(chuàng)性，它關(guān)注的只是某種思想、感情在某個時間是否形成了獨創(chuàng)性表達。所以獨創(chuàng)性要求作品由其權(quán)利人自己創(chuàng)作，不是抄襲，是一種個性的表達。而同人作品都是由其權(quán)利人獨立創(chuàng)作完成，并以不同于原作品基本表達的方式來敘述自己的內(nèi)容與思想，所以本文認為可以從該定義中判斷出，同人作品所表現(xiàn)出的獨創(chuàng)性屬于法律意義上所要求的著作權(quán)取得實質(zhì)要件中的獨創(chuàng)性。

三、比較法上對同人作品的保護

(一)日本。日本對于同人作品的規(guī)定主要依賴于“互惠性侵權(quán)行為”(reciprocal infringement)，即未經(jīng)著作權(quán)人許可的同人創(chuàng)作活動，在日本的著作權(quán)法律框架下是一種侵權(quán)行為，但是日本憲法第 21 條規(guī)定：“保障言論、出版等一切自由，不執(zhí)行檢閱”，使得日本出版業(yè)有一個比較輕松自由的環(huán)境，基于同人作品帶來的巨大利益，日本出版方和原作者大部分都采取了默許的態(tài)度。雖然原作者和法律似乎默認這一狀況的發(fā)展，但為了避免法律問題，日本同人市場引入了知識共享協(xié)議(Creative Commons)，即作者可以通過知識共享協(xié)議授權(quán)他人免費分享、使用、演繹其作品。2016 年 11月10日，日本通過了TPP協(xié)議，該協(xié)議規(guī)定：將故意侵犯著作權(quán)的作品進行違法復制商業(yè)行為的定為非親告罪，且增加了著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額。

(二)美國。美國的版權(quán)法規(guī)定比較完善，雖沒有對同人作品予以明確規(guī)定，但其合理使用制度和大量的判例可以作為同人作品合法界限的參考。美國法院判斷合理使用的要素在于，同人作品使用原作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，是否是非商業(yè)性質(zhì)的，其使用的元素在整部作品中所占的比重，以及其是否對原作品的市場有潛在影響。這是一般標準，具體是否構(gòu)成合理使用，還需要依據(jù)具體案情判斷。

四、完善我國同人作品保護的建議

同人作品雖然有其合法性的法理基礎(chǔ)，但由于我國著作權(quán)法并未對同人作品予以規(guī)定，適用現(xiàn)行的合理使用制度難以確定同人作品合法性的界限，導致同人作品與原作品的權(quán)利沖突加劇。因此，有必要完善我國著作權(quán)相關(guān)制度，一方面保障原作者的合法權(quán)益，另一方面滿足公眾對參與創(chuàng)作、自由創(chuàng)作的要求，以合理的方式協(xié)調(diào)二者的沖突，平衡雙方的利益。

(一)明確同人作品在著作權(quán)法中的客體地位。筆者認為，同人作品作為一種新的作品形式，并且在網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代不斷發(fā)展的今天，應當在著作權(quán)法中明確其概念，以便更好地對同人作品進行著作權(quán)法的規(guī)制。但有學者對于同人作品是否應當在法律中對其進行明確才能更好的實現(xiàn)對同人作品的這一問題，持反對的觀點。其主要理由在于，同人作品其不具有強烈的社會需求，對比諷刺類作品而言，其不具備強烈的社會意義。諷刺類作品是對作品思想的充分利用后在自己的作品中對其他作品進行借用，以達到調(diào)侃、嘲諷、游戲甚至致敬的目的。而同人作品僅是在原作品的基礎(chǔ)上進行的二次創(chuàng)作，并未對原作品的思想進行充分的利用從而具有強烈的社會價值。但筆者認為，同人作品的出現(xiàn)是文化發(fā)展中必然存在的一種創(chuàng)作的形式，并且在網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)的時代，同人作品也出現(xiàn)了諸多網(wǎng)絡(luò)時代所特有的問題，如何更好的去解決問題，如何實現(xiàn)原作者與同人作品作者的之間利益的平衡，是至關(guān)重要的?；诖斯P者認為應在法律中明確同人作品作者的地位，同時，應當認識到同人作品與原作品的天然聯(lián)系，明確同人創(chuàng)作者的權(quán)利和義務(wù)。具體建議有以下兩點：

第一，明確同人作品的概念。將同人作品的概念納入著作權(quán)法的范圍中，即同人作品應當是在原作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生的、不同于原作品的基本表達、具有獨創(chuàng)性的和最低程度“轉(zhuǎn)換性”的作品。

第二，明確同人作品創(chuàng)作者的權(quán)利和義務(wù)。由于同人作品是在原作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，所以在享受權(quán)利的同時，應當履行一定的義務(wù)。首先，同人創(chuàng)作應當遵守法律的規(guī)定。同人作者在進行創(chuàng)作時，應當遵守憲法和相關(guān)法律的規(guī)定。其次，應當尊重原作者的權(quán)利。不可以不正當?shù)負p害原作者的利益。同人作品在發(fā)表時，應當尊重原作者的署名權(quán)，依照原作者的署名方式將其信息添加在同人作品明顯的位置上，以防大眾混淆同人作品與原作品。最后，應當尊重原作品。同人創(chuàng)作者在利用原作品的元素進行創(chuàng)作時，不能故意歪曲人物和扭曲原作者想要表達的感情，對原作者的聲譽造成不好的影響。

(二)通過注冊商標來拓展對原作品的保護。同人作品權(quán)利人理享有完整著作權(quán)，不以原作品著作權(quán)人意志而轉(zhuǎn)移。然而，原作品畢竟凝聚著原作品著作權(quán)人大量心血，是原作品著作權(quán)人賦予了其生命力，尤其是其中的人物角色，在原作品著作權(quán)人筆下熠熠生輝。此次金庸在狀告江南《此間的少年》侵權(quán)時，就曾明確指出，周星馳在電影《功夫》中使用其著作中人物角色都需要經(jīng)其同意并繳納使用費。本文認為，原作品著作權(quán)人可以將其作品中具有鮮明形象特征的人物角色注冊為商標，從而得到商標法的保護。然而并非所有作品中人物形象等元素都可注冊為商標，《商標法》第9條第1款規(guī)定：“申請注冊的商標，應當具有顯著性?！睋Q句話而言，只有原作品中人物形象自身具有顯著性且與他人商標不混同才能申請注冊成為商標。只要他人在相同或相似的商品或服務(wù)上使用了這種商標并且造成了消費者混淆即可構(gòu)成對注冊商標的侵權(quán)?；蛘呷绻撊宋锝巧谑袌鱿碛休^高聲譽、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強競爭力，即使未經(jīng)注冊，原作品權(quán)利人也可以利用馳名商標來進行保護。在同人作品中，如果原作者想保護自己作品中某些具有顯著性特征的人物形象或者其他元素的在著作權(quán)的保護范圍之外還可以選擇將其注冊為商標來更好的對其作品進行更為全方位的知識產(chǎn)權(quán)的保護。