農(nóng)海東

一、問題的提出

持有型犯罪作為一種特殊類型犯罪，客觀上具有行為性與狀態(tài)性共存特征，此客觀獨特性存在，使該犯罪主觀方面始終存在犯意不明問題。這一方面引發(fā)學(xué)界展開關(guān)于持有犯罪追訴是堅持傳統(tǒng)責(zé)任主義還是實行嚴(yán)格責(zé)任的大討論同時，另一方面也促使學(xué)者立足問題實際探索分析解決問題的最佳路徑。不少學(xué)者便從邏輯解釋角度試圖推導(dǎo)、明確持有型犯罪之主觀意志（以下簡稱持有犯意）內(nèi)容，因論證立足點各有差異，由此形成不同的解釋結(jié)論，直接故意說、故意過失說及故意說是其中較為有力的觀點。理論上不同解釋結(jié)論的存在，使持有犯意內(nèi)容始終未有統(tǒng)一定論，這不僅無益于實現(xiàn)理論研究的縱深發(fā)展，更無法對持有型犯罪司法實踐活動產(chǎn)生助益。因此需要設(shè)置一定界定標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策可以為此提供解決思路。

二、當(dāng)前理論對持有犯意的解釋研究不足

（一）直接故意說

直接故意說是以“持有型犯罪是一種故意犯罪”為基本立場，并在劃分故意犯罪種類基礎(chǔ)上推測持有犯意的具體內(nèi)容。根據(jù)犯罪成立是否以具備危害結(jié)果為必要，故意犯罪可分為行為犯與結(jié)果犯兩大類，其中行為犯是以違法行為存在作為承擔(dān)犯罪責(zé)任基礎(chǔ)的犯罪，具體體現(xiàn)在犯罪描述中重點突出對行為要素的描述，如舉動犯；結(jié)果犯則是以實害結(jié)果作為犯罪成立或既遂標(biāo)志的一種犯罪類型，如實害犯?？梢钥吹剑室夥缸镄袨榉概c結(jié)果犯的劃分，對實踐中準(zhǔn)確把握各犯罪成立問題具有重要意義。于犯罪主觀方面而言，此分類亦是意義重大。實踐表明，在故意犯罪中，如果某種犯罪是以積極違法行為存在作為犯罪成立的標(biāo)志，那么該犯罪行為人所表現(xiàn)出來的主觀心態(tài)只能是直接故意，與之相對，如果某種犯罪是以實害結(jié)果存在作為犯罪成立、既遂的標(biāo)志，那么其中行為人的主觀心態(tài)則既可以表現(xiàn)為直接故意，也可以表現(xiàn)為間接故意。因此實踐中可通過對行為犯與結(jié)果犯的分類把握進一步明確犯罪主觀意志的內(nèi)容。

學(xué)者認(rèn)為，持有型犯罪本質(zhì)上屬于行為犯，持有犯意只能表現(xiàn)為直接故意。①首先，危險犯與結(jié)果犯在事物本來面目上存在本質(zhì)區(qū)別。前者是因某種犯罪危害性程度過大，而提前將足以造成嚴(yán)重危害結(jié)果的犯罪未遂狀態(tài)即危險狀態(tài)規(guī)定為獨立犯罪的一種刑法設(shè)置，因而其本質(zhì)上仍屬于行為范疇，從更嚴(yán)格意義而言，危險犯是行為狀態(tài)在某種程度上的延續(xù)。結(jié)果犯中的實害結(jié)果則顯然與行為及其狀態(tài)延續(xù)現(xiàn)象不同，其實害結(jié)果本質(zhì)上是由危害行為所最終導(dǎo)致的獨立于行為之外的結(jié)果事實存在。前者實害結(jié)果未發(fā)生，后者實害結(jié)果已發(fā)生，因此，將危險犯歸為結(jié)果犯一類并不符合邏輯規(guī)律。②其次，如果在行為犯與結(jié)果犯之間做選擇，持有型犯罪更傾向于是一種行為犯。學(xué)者根據(jù)儲懷植教授對持有歸屬的觀點分析：假定認(rèn)為持有型犯罪是行為犯，它卻似乎有結(jié)果，而且是可計量的，如毒品多少克，超過合法收入（即非法所得）幾萬元。假定認(rèn)為是結(jié)果犯，結(jié)果犯須以行為與結(jié)果同時存在為前提，而持有型犯罪沒有這種前提。相比之下，認(rèn)為持有型犯罪屬行為犯好些。③綜上分析，學(xué)者認(rèn)為，持有型犯罪作為一種行為犯，其犯意只能是直接故意。

然而，直接故意說上述觀點雖邏輯清晰，但卻有將持有型犯罪視作一般危險犯適用一般規(guī)則，從而抹殺持有型犯罪特殊性之嫌。本文認(rèn)為，持有型犯罪作為一種特殊危險犯，無法以常規(guī)行為犯與結(jié)果犯之分類作為判定持有犯意內(nèi)容的基本標(biāo)尺。作為特殊犯罪，持有型犯罪特殊性集中體現(xiàn)在客觀行為性與狀態(tài)性共存的本質(zhì)特征上。就行為性而言，取得、握持、攜帶等是持有型犯罪過程中的常見行為，持有狀態(tài)的完成與延續(xù)背后常常與此類行為的助推不無關(guān)系，因而持有中帶著行為、行為中帶著支配是持有型犯罪的一大特點，甚至于某些行為（如攜帶）本身便代表持有，就此而言持有具有行為犯特征；從結(jié)果事實看，持有本質(zhì)上是一種人與物的歸屬狀態(tài)事實，此歸屬狀態(tài)與危險犯顯然存在質(zhì)的區(qū)別，前者與實害結(jié)果一樣是事實存在，而后者是行為的延續(xù)狀態(tài)。在本文看來，同樣作為事實存在，持有歸屬狀態(tài)在某種程度上也可歸結(jié)為一種結(jié)果事實，而作為行為的延續(xù)狀態(tài)，危險犯顯然就無法解釋持有的結(jié)果事實本質(zhì)，相應(yīng)的，直接故意說所推導(dǎo)結(jié)論的合理性顯然也值得懷疑。

（二）故意過失說

故意過失說是在重新界定持有性質(zhì)基礎(chǔ)上，并在反駁過失持有否定論的觀點中闡述其理論主張的。持有性質(zhì)界定自持有型犯罪產(chǎn)生始便始終是該領(lǐng)域最具爭議的話題之一，理論上的長期爭訟使持有性質(zhì)界定形成了“作為說”、“不作為說”、“擇一說”及“第三種行為方式說”等幾種主流觀點。鑒于長期爭執(zhí)未能形成統(tǒng)一定論，學(xué)者認(rèn)為，上述觀點的長期聚訟實不必要且難以對司法實踐產(chǎn)生實際作用，因而不妨停止不必要的爭訟，從持有事實狀態(tài)本身出發(fā)，主張持有最初應(yīng)是一種未經(jīng)法律評價的“裸”狀態(tài)。至于持有的這種“裸”狀態(tài)在進入法律評價時應(yīng)表現(xiàn)為何種形式，學(xué)者進一步推測，上下游犯罪之主觀意志表現(xiàn)是決定持有型犯罪作為、不作為亦或是其他形式表現(xiàn)的關(guān)鍵。具體而言，如果上游犯罪是對持有特定物品的結(jié)果事實具備認(rèn)知的故意犯罪或者過失犯罪，抑或是下游之故意犯罪，那么與此相對應(yīng)持有型犯罪之持有性質(zhì)應(yīng)是作為；而如果上游犯罪是對持有特定物品的結(jié)果事實不具備認(rèn)知的故意犯罪或過失犯罪，那么此時持有的性質(zhì)則應(yīng)具體分析，前者是不作為，后者是第三種行為方式。④從上述推測中不難得出，在持有性質(zhì)界定問題上，學(xué)者所主張持有應(yīng)是一種隨上下游犯罪類型變化而變化的可塑造的“裸”狀態(tài)，因而在此狀態(tài)下，持有既可以（單一表現(xiàn)）表現(xiàn)為作為，也可以表現(xiàn)為不作為，或表現(xiàn)為第三種行為方式。學(xué)者對持有“裸”的狀態(tài)的推論，顯然成為其主張持有型犯罪存在過失犯罪論點的客觀基礎(chǔ)。

故意過失說對過失持有否定論的質(zhì)疑主要是圍繞支配與控制的非等同性、過失與實害結(jié)果的非必然聯(lián)系性、刑事政策對過失持有的非否定性等三個角度內(nèi)容而展開，此三個角度亦是過失持有否定論主張持有不存在過失犯罪的主要論點?；诔钟行头缸锏某闪⒉⒉灰袁F(xiàn)實的握持或者監(jiān)視為必要，而應(yīng)以事實支配為判斷標(biāo)準(zhǔn)⑤的觀點分析，學(xué)者認(rèn)為，持有型犯罪中所提支配與控制兩者并不是一個同等概念，前者可以理解為一般社會經(jīng)驗中的事實支配，而后者更傾向于直接現(xiàn)實的控制，因此在內(nèi)涵上前者包含后者。從事實支配所應(yīng)具備的主觀意志來看，過失心態(tài)下也可以實現(xiàn)對事物的事實支配，由此推測過失持有也可成立持有型犯罪。對于刑法上存在的“過失犯罪成立應(yīng)以發(fā)生客觀現(xiàn)實危害為前提”的傳統(tǒng)原則觀念，學(xué)者從把握刑事政策與防范社會風(fēng)險角度進行了反駁。在故意過失說學(xué)者看來，持有型犯罪天然具有堵截犯罪的功能，因此法網(wǎng)盡可能嚴(yán)密是發(fā)揮其打擊犯罪作用的必然選擇，遺漏過失持有則無法在懲治犯罪方面實現(xiàn)嚴(yán)密法網(wǎng)的功能預(yù)期；且隨著防范社會風(fēng)險觀念的日漸傳播，為過失危險犯成為刑法規(guī)制的對象提供了契機與可能，物質(zhì)實害并不是成立過失犯唯一前提，規(guī)范違反也可被視為是一種實害形式。④立足于上述分析，學(xué)者認(rèn)為過失持有亦可成立持有型犯罪，持有型犯罪之主觀意志既可以是故意，也可以是過失。

然而，即便是立足防范社會風(fēng)險與貫徹刑事政策的需要，刑法亦不得不考慮謙抑性精神原則。從支配與控制的關(guān)系來看，上文分析顯然割裂了客觀事實支配與主觀意志在構(gòu)成犯罪方面的天然默契與關(guān)聯(lián)作用，從客觀事實支配出發(fā)分析犯罪后進一步推導(dǎo)犯罪意志這種先有犯罪之結(jié)論后演繹主觀意志的做法，難免客觀歸罪之嫌。從其結(jié)論上看，除出現(xiàn)意外事件或存在無罪過情形，無論是故意還是過失持有兩者皆可成立持有型犯罪，這難免產(chǎn)生一種錯誤觀念，即只要行為人存在持有支配之事實，無論其主觀心態(tài)如何皆可成立持有型犯罪。可以預(yù)見，此觀點最終必然陷入嚴(yán)格責(zé)任的窠臼之中。作為一類輕微犯罪，持有型犯罪之嚴(yán)刑化是否合理，于維護社會穩(wěn)定而言是否利大于弊，顯然值得深思，謙抑性原則在此方面便具有狙擊不合理入罪的功能。在本文看來，持有型犯罪雖以持有事實支配作為其犯罪成立的客觀基礎(chǔ)，且此事實支配亦源于現(xiàn)實，但在入罪考察方面卻不宜與一般生活中的事實支配相混同，這既是劃定犯罪圈的需要，也是對刑法謙抑性原則的遵循。

（三）故意說

故意說是在反駁持有“明知”理論共識的基礎(chǔ)上推導(dǎo)持有型犯罪的主觀意志?！懊髦弊鳛槌钟行头缸镏蓄H具爭議的一個重要元素，理論上對其是否作為持有型犯罪必備要件以及其內(nèi)容應(yīng)在何種程度上進行把握，學(xué)者觀點各有不同。對于承認(rèn)“明知”在構(gòu)成犯罪方面重要地位的一方學(xué)者而言，對持有型犯罪“明知”要素的理解，理論上大都認(rèn)為“明知”是對禁止持有物品的明知。故意說也持“明知”是持有型犯罪必備要件的基本立場，但對“明知”的理解則與理論共識不同。學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)理論對故意犯罪的通說理解，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果而仍希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)即為犯罪故意，此處明知顯然是對危害結(jié)果發(fā)生的必然性或者可能性的明知，同理，持有型犯罪中“明知”即是對持有違禁物品這種危險狀態(tài)的明知。⑥立足于對持有危險狀態(tài)結(jié)果的必然性或者可能性“明知”認(rèn)識下，行為人持有之主觀意志只能是故意（既可以是直接故意，也可以是間接故意）。

本文亦持故意說立場，但認(rèn)為上述故意說觀點論據(jù)其充分性值得商榷。仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，故意說學(xué)者是從一般犯罪故意角度推理持有型犯罪主觀意志內(nèi)容，即由一般到個別的演繹過程。其結(jié)論雖具有合理性，但推理過程卻缺乏說明充分性，體現(xiàn)在從一般犯罪故意到持有型犯罪故意的演繹之間并無充分過渡性分析，“雖知其然，卻不知其所以然”是對此問題的最好說明，此推理過程亦無法體現(xiàn)持有型犯罪本身的特殊性質(zhì)。在本文看來，持有型犯罪之設(shè)置與嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策的貫徹不無關(guān)系，無論是司法實踐還是理論研究，對持有犯意內(nèi)容的準(zhǔn)確把握可從刑事政策中尋找合理的解釋依據(jù)。

三、刑事政策視野下持有犯意的解釋思考

（一）嚴(yán)密法網(wǎng)的導(dǎo)向與持有犯意

“刑事政策是社會整體據(jù)以組織對犯罪現(xiàn)象的反應(yīng)方法的總和，因而是不同社會控制形式的理論與實踐?！雹邚男淌抡吒拍钪胁浑y看出，社會整體對犯罪的反映程度高低是產(chǎn)生不同刑事政策的根本性原因。作為刑事政策內(nèi)容的一部分，嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策正是基于社會對犯罪的嚴(yán)懲呼吁大環(huán)境下提出，并據(jù)此進一步指導(dǎo)犯罪的立法與司法實踐。本文認(rèn)為，刑事政策對犯罪的導(dǎo)向可分為宏觀導(dǎo)向與微觀導(dǎo)向兩種形式，也許在部分學(xué)者看來，刑事政策對犯罪的導(dǎo)向主要是在宏觀立場上進行把握，因而理論上對刑事政策指導(dǎo)犯罪方面的研究也習(xí)慣從大方向著手。⑧然而如果從微觀角度考察，刑事政策亦可在犯罪構(gòu)成的主客觀具體細(xì)節(jié)中得到貫徹體現(xiàn)。以持有型犯罪為例，如果說嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策在一般犯罪的立法司法實踐中只具有相對抽象的反映，那么在持有型犯罪的立法司法實踐中此刑事政策則得到了最直觀的體現(xiàn)，這一直觀（微觀）體現(xiàn)具體可從犯罪的主客觀兩個方面進行把握。

首先，司法實踐對非法持有的準(zhǔn)確認(rèn)定與把握是持有型犯罪貫徹嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策的客觀基礎(chǔ)。實踐證明，持有并不是簡單的客觀事實現(xiàn)象，上升到法律評價層面的持有存在合法與非法之分，持有型犯罪的成立顯然客觀上是在剔除合法持有基礎(chǔ)上進一步有把握認(rèn)定非法持有的存在，因而對非法持有的準(zhǔn)確認(rèn)定即是對嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策的部分貫徹，此客觀認(rèn)定難度在司法實踐中也相對較簡單。其次，持有犯意的具體認(rèn)定是成立犯罪、貫徹嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策的關(guān)鍵。在認(rèn)定已存在客觀事實情況下，犯罪主觀方面的正確界定則顯得尤為重要。如果持有型犯罪的主觀方面是故意，則過失無法認(rèn)定犯罪成立，如果持有型犯罪的主觀方面是直接故意，則間接故意無法認(rèn)定犯罪成立。進一步而言，如果在實踐中依據(jù)合理持有犯意之外的主觀心態(tài)而認(rèn)定持有型犯罪成立，則顯然有違該犯罪設(shè)立之初衷，且亦無法實現(xiàn)法網(wǎng)嚴(yán)密之功能。

（二）對嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策的理解

1.嚴(yán)密法網(wǎng)不完全等于法網(wǎng)限縮

嚴(yán)密法網(wǎng)是否等同于法網(wǎng)限縮，這一命題值得深入探討，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。在剔除落后不合理的刑法罪名場合，嚴(yán)密法網(wǎng)具有法網(wǎng)限縮的特征表現(xiàn)。法律是隨著社會發(fā)展而發(fā)展，刑法亦是如此，無論是在任何國家任何社會，社會新形勢的發(fā)展必然給刑事領(lǐng)域帶來新的立法契機，也同時必然自發(fā)產(chǎn)生舊法改造活動，即剔除刑法當(dāng)中所留存下來的契合舊社會觀念卻不符合新社會發(fā)展形勢的罪名設(shè)置，如1997年頒布的新《刑法》廢除舊刑法中的流氓罪與反革命罪便是近幾十年的刑事立法典型，這即是節(jié)約刑法成本、適應(yīng)社會發(fā)展的需要，也在一定程度上體現(xiàn)嚴(yán)密法網(wǎng)的立法意愿，就此而言，嚴(yán)密法網(wǎng)等同于法網(wǎng)限縮。而在具體認(rèn)定犯罪主客觀構(gòu)成場合，對犯罪主客觀方面的認(rèn)定進行不合理限定或縮小其界定范圍的法網(wǎng)限縮便無法與嚴(yán)密法網(wǎng)相等同。以持有犯意為例，站在故意說的立場角度分析，無論是直接故意還是間接故意心態(tài)皆可構(gòu)成持有型犯罪，因而實踐中對兩者進行完整把握即體現(xiàn)對嚴(yán)密法網(wǎng)的遵循，相反，若兩者擇一而從顯然有不合理限縮法網(wǎng)之嫌，此時法網(wǎng)限縮便與嚴(yán)密法網(wǎng)精神相悖。綜上所述，嚴(yán)密法網(wǎng)并不必然等同于法網(wǎng)限縮。

2.嚴(yán)密法網(wǎng)亦不完全等于法網(wǎng)擴張

法網(wǎng)擴張與嚴(yán)密法網(wǎng)的完美契合以遵循刑法謙抑性為前提，同時兩者之背離也以違背謙抑性為根本原因。理論上所說法網(wǎng)擴張，一般指擴大犯罪圈，犯罪圈的擴張既可表現(xiàn)為立法設(shè)置新罪名，也可表現(xiàn)為在原有犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)上增加新犯罪主客觀表現(xiàn)形式。然而無論是設(shè)置新罪名還是增設(shè)主客觀表現(xiàn)形式，法網(wǎng)擴張都不得不考慮刑法謙抑性問題。就前者而言，即便是遵循謙抑性立法，新罪名的設(shè)立也并不意味著已窮盡該罪名下的所有違法現(xiàn)象，社會形勢的變化與立法的初步設(shè)計必然使其犯罪規(guī)制存在法網(wǎng)漏洞問題。就后者來看，不適當(dāng)增加犯罪主客觀表現(xiàn)形式顯然有違刑法謙抑性，同時亦不符合嚴(yán)密法網(wǎng)精神。仍以持有犯意表現(xiàn)為例，以故意說為基本立場，比較故意過失說與故意說結(jié)論差異不難發(fā)現(xiàn)，前者在后者結(jié)論基礎(chǔ)上增加了過失持有也可構(gòu)成持有犯罪的主張，使過失成為持有型犯罪主觀方面內(nèi)容之一，此舉顯然是一種修改犯罪構(gòu)成要件方面的法網(wǎng)擴張。正如前文所分析，過失持有的入罪化是否符合刑法謙抑性原則此問題仍值得懷疑，相應(yīng)的過失持有入罪所帶來的法網(wǎng)擴張是否有利于維護社會安定、是否符合刑法謙抑性原則顯然也不無疑惑。在此情況下，法網(wǎng)擴張顯然無法實現(xiàn)嚴(yán)密法網(wǎng)的功能預(yù)期，換言之，違背謙抑性原則，不合理增設(shè)犯罪主客觀構(gòu)成形式的法網(wǎng)擴張與嚴(yán)密法網(wǎng)并不等同。

3.嚴(yán)密法網(wǎng)實質(zhì)在于“查漏補缺”

本文認(rèn)為，嚴(yán)密法網(wǎng)雖為刑事政策的一部分，卻并不能簡單理解為抽象刑事政策概念，嚴(yán)密法網(wǎng)更多的是一種綜合性立法技術(shù)的歸納，因此，無論是法網(wǎng)限縮還是法網(wǎng)擴張，兩者皆無法獨自完整概括嚴(yán)密法網(wǎng)的內(nèi)容實質(zhì)。這種綜合性立法技術(shù)可以歸結(jié)為“查漏補缺”，對此可分“查漏”與“補缺”兩個方面進行理解。在嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策指導(dǎo)下，刑事立法與司法一方面要對現(xiàn)有的犯罪規(guī)定所存在的規(guī)制不足尋找彌補解決辦法，以嚴(yán)密當(dāng)前法網(wǎng)，如實踐通過立法、司法解釋方式添加犯罪新內(nèi)容或賦予犯罪新內(nèi)涵，此為“查漏”。另一方面，立足于刑法發(fā)展角度，立法者對整個刑法體系作適應(yīng)當(dāng)前社會發(fā)展需要的調(diào)整，如前文所言通過立法剔除不合理的舊罪名或增加刑事新罪名，兩者皆在一定程度上體現(xiàn)嚴(yán)密法網(wǎng)的要求，此為“補缺”。在本文看來，“查漏”與“補缺”相比，前者更傾向于對已有犯罪作漏洞補充，即編織現(xiàn)有法網(wǎng)，后者更傾向于把握刑法整體發(fā)展的方向，即縮小或者擴大法網(wǎng)規(guī)制范圍，嚴(yán)密法網(wǎng)正是在“查漏”與“補缺”循環(huán)往復(fù)中實現(xiàn)其功能預(yù)期的。

（三）嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策視野下持有犯意的解釋

持有型犯罪設(shè)置天然具有貫徹嚴(yán)密法網(wǎng)政策的功能作用，查漏持有關(guān)聯(lián)犯罪與補缺刑法對持有犯的規(guī)制兩項功能是嚴(yán)密法網(wǎng)刑事政策在持有型犯罪領(lǐng)域的完整體現(xiàn)。在本文看來，持有犯意可以從持有型犯罪兩大功能作用發(fā)揮中尋找解釋界定的依據(jù)。

1.查漏關(guān)聯(lián)犯罪功能決定持有直接故意

通常認(rèn)為，持有型犯罪具有堵截上游犯罪和預(yù)防下游犯罪的功能設(shè)定，這一設(shè)定源于刑法對相關(guān)嚴(yán)重上下游犯罪的嚴(yán)厲打擊要求。因毒品犯罪、槍支犯罪、假幣犯罪、恐怖活動犯罪等犯罪危害巨大，其犯罪結(jié)果發(fā)生必然對社會產(chǎn)生無法估量的人身、財產(chǎn)損失，為防止此類犯罪發(fā)生或以防實踐中遺漏對此類犯罪的懲治，刑法將其預(yù)備行為與結(jié)果行為（即持有支配毒品、槍支、假幣等物品）予以規(guī)制，以持有型犯罪規(guī)定之。④本文認(rèn)為，此部分持有型犯罪的犯意內(nèi)容是由其上下游犯罪的主觀意志內(nèi)容所決定的。從堵截上游犯罪角度來看，持有型犯罪之持有在上游犯罪中等同于結(jié)果行為，若上游犯罪是故意犯罪，則其結(jié)果行為必然與上游犯罪的主觀方面趨同，行為人對持有特定物品之結(jié)果的主觀心態(tài)也必然是存在明知的故意心態(tài)。以走私、販賣、運輸、制造毒品罪為例，因此犯罪是典型的直接故意犯罪，對走私、販賣、運輸、制造毒品過程中所伴隨的支配控制毒品狀態(tài)結(jié)果，行為人主觀上必然存在明知，且亦希望此支配結(jié)果狀態(tài)繼續(xù)延續(xù)，由此推測，與此關(guān)聯(lián)的持有毒品罪其主觀罪過應(yīng)是直接故意。從預(yù)防下游犯罪角度看，持有型犯罪之持有在下游犯罪中是作為預(yù)備行為存在，考察下游犯罪中行為人對犯罪實行行為與危害結(jié)果的意志表現(xiàn)，亦不難推測其預(yù)備行為之意志內(nèi)容。以出售假幣罪為例，就該罪犯罪構(gòu)成表述來看，對于出售假幣行為及其破壞國家貨幣流通管理制度之結(jié)果，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)是存在明知，并且是希望此結(jié)果發(fā)生的直接故意心態(tài)。由結(jié)果反向推測，既然行為人對于出售假幣行為抱有直接故意心態(tài)，那么對于出售假幣前的持有假幣之狀態(tài)，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)也是直接故意。綜上所述，凡與上下游犯罪相關(guān)聯(lián)的持有型犯罪其持有犯意應(yīng)是直接故意。

2.補缺持有犯規(guī)制功能決定持有間接故意

持有型犯罪雖具有堵截與預(yù)防關(guān)聯(lián)犯罪的功能設(shè)定，但并不意味著持有型犯罪即是關(guān)聯(lián)犯罪的附屬產(chǎn)物，相反，持有型犯罪是一種獨立犯罪，對關(guān)聯(lián)犯罪中非法持有的懲治只是其規(guī)制持有犯的主要部分，而非整體全部，與關(guān)聯(lián)犯罪無關(guān)的純粹非法持有行為也是持有型犯罪規(guī)制的重點內(nèi)容。刑法對存粹持有犯的規(guī)制在一定程度上也體現(xiàn)嚴(yán)密法網(wǎng)的政策要求，即補缺規(guī)制、擴張法網(wǎng)，持有犯意的另一層解釋，也是在此部分政策功能中得到正確界定。本文認(rèn)為，對存粹持有犯的犯意推測可從此類持有犯的特點中把握。根據(jù)學(xué)者所歸納，存粹非法持有行為在實踐中主要表現(xiàn)為三種情形：一是不知所持有為何物而仍希望支配控制；二是對自己所持有之物有條件實現(xiàn)明知而不實現(xiàn)，并放任持有結(jié)果發(fā)生；三是應(yīng)當(dāng)明知保管為何物或有義務(wù)審查保管物品卻無視法律規(guī)定積極協(xié)助他人持有。[11]51考察上述三種存粹持有犯之主觀意志，第一類存粹持有犯不知持有為何物仍希望實現(xiàn)支配控制，實質(zhì)上與應(yīng)當(dāng)明知持有特定物而放任持有結(jié)果發(fā)生效果等同，因而其持有犯意可歸納為間接故意；后兩類存粹持有犯皆是典型應(yīng)當(dāng)明知持有特定物而不明知，并放任持有結(jié)果發(fā)生的故意犯罪類型，因而持有犯意也表現(xiàn)為間接故意。綜上所述，凡與上下游犯罪無關(guān)聯(lián)的存粹持有犯其持有犯意應(yīng)是間接故意。

[1]于洪偉.論持有型犯罪的主觀方面[J].學(xué)術(shù)論壇,2006，(6):108.

[2]陳興良.刑法學(xué)教科書之規(guī)范刑法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版,2003:275-276.

[3]儲槐植.三論第三犯罪行為形式“持有”[A].刑事一體化與刑法關(guān)系論[C].北京:北京大學(xué)出版社,1997:416.

[4]馬濤.論持有犯的“持有”——一種修正的罪過說之提倡[J].中國石油大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2013，(6):48-50.

[5]中山研一,宮遲浩一,大谷實.刑法各論[M].東京:青林書院新社,昭和54:93.

[6]程宗璋.論持有型犯罪之主觀罪過[J].武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2001，(1):51.

[7][法]米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂.刑事政策的主要體系[M].盧建平譯.北京：法律出版社,2000:1.

[8]梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析[J].現(xiàn)代法學(xué),2004，(2):35.