(甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州 730000)

2010年《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》出臺，2014年2月最高人民法院發(fā)布31個指導(dǎo)性案例，最高人民檢察院發(fā)布了19個指導(dǎo)性案例。最高人民法院將指導(dǎo)性案例的定性為“為總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一適用法律，提高審判質(zhì)量，維護司法公正?！弊罡呷嗣駲z察院則規(guī)定為“指導(dǎo)性案件是為全國檢察機關(guān)依法辦理案件提供指導(dǎo)和參考，促進法律的統(tǒng)一公正實施。”其實兩者表述雖然略有不同，不過核心都是同案同判。

一、指導(dǎo)性案例即同案同判的理論基礎(chǔ)

指導(dǎo)性案例的出臺是為了適應(yīng)社會對同案同判的需求。同案同判應(yīng)當(dāng)著眼于每個個案裁判之間的共同點，它的重心是對法官依法認(rèn)定、適用法律、作出判決過程中自由裁量權(quán)的限定。

德沃金法律思想體系中的“唯一正解”理論是這一制度存在的基礎(chǔ)。其具體內(nèi)涵是：所有案件都應(yīng)當(dāng)有唯一確定的判決。不過同案同判只是司法的理想狀態(tài)。德沃金后期發(fā)現(xiàn)了“唯一正解”理論存在的弊端：會在極個別案件中喪失真正意義上的公正。可是他認(rèn)為同案同判造成的不公正是極小概率事件，其造成的危害遠小于同案異判。同案異判會減損司法的權(quán)威，對法治統(tǒng)一性的破壞。

杰明.卡多佐作為美國著名法學(xué)家，強調(diào)當(dāng)數(shù)個案件的關(guān)鍵點一樣，當(dāng)事人就會希望得到相同的結(jié)果。所以同案同判增強了民眾對于法的預(yù)期，維護了法的安定性，增強了裁判結(jié)果的可接受性。

二、指導(dǎo)性案例即同案同判制度的缺陷性

嚴(yán)格意義上的“同案”不存在，通常的“同案”只是相對意義上的類似案件。一般而言“同案”的判斷標(biāo)準(zhǔn)有三：(1)案件事實具有相似性，(2)案件所涉及的法律關(guān)系具有相似性，(3)案件的爭議點存在相似性。而“同判”則是指相同判決或類似判決。

司法判決對于統(tǒng)一性的要求越高對法官自由裁量權(quán)的限制就越大，很容易造成法律的僵化。同案同判的目的是為了增強裁判的公眾可接受性，可是這樣就造成以公眾裁判或者意見取代法院法官的意見，這種一刀切的模式讓個案公正無法正真的實現(xiàn)。

指導(dǎo)性案例其實缺乏深層次的實證研究和全局性的思考，過分重視實體主義的客觀真實，忽視程序正義。司法實踐中“同樣情況”并不一定會產(chǎn)生“同判”，因為法律程序會導(dǎo)出合理的差異化的判決結(jié)果，這種差異只要在合理的范圍就被法律允許，也不違背平等原則，片面的同案同判會造成司法程序運作的機械化。

我國的司法機關(guān)具有極其濃厚的行政色彩，這不僅反映在檢察院，同時也體現(xiàn)在法院。這導(dǎo)致指導(dǎo)性案例會被部分法院過分解讀，而且我國法院會通過上訴改判率和上訴案件發(fā)回重審率對法院工作進行評價，這進一步造成我國法院照搬指導(dǎo)性案例的可能性。

三、結(jié)合行政指導(dǎo)性案例來分析我國同案同判制度

田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證案是最高人民法院委員會討論通過發(fā)布的指導(dǎo)性案例。

基本案情：田永因為在大學(xué)補考期間過作弊，被認(rèn)為違反該校考試規(guī)則，從而被學(xué)校作出開除學(xué)籍、予以退學(xué)的處理?？芍笪唇o田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永仍繳納學(xué)費，并以該校學(xué)生身份參加了全國大學(xué)生計算機考試，進行了畢業(yè)論文答辯，可在頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證時被告知已開除學(xué)籍，予以退學(xué)。田永認(rèn)為北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證的行為是違法的，提起行政訴訟。

海淀區(qū)基層人民法院作出該判決生效之日起30日內(nèi)頒發(fā)大學(xué)畢業(yè)證的判決。北京科技大學(xué)不服上訴，北京市第一中級人民法院駁回上訴，維持原判。

高校與學(xué)生間是教育關(guān)系，當(dāng)事人提出行政訴訟是合適的。一般高等學(xué)校自主制定校紀(jì)校規(guī)，對違反校規(guī)的學(xué)生進行處分都是可以的，可是須符合法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。田永違反該?？荚嚰o(jì)律的相關(guān)規(guī)定，該校有權(quán)對其進行相關(guān)處分，可是予以開除學(xué)籍、退學(xué)的相關(guān)處分和我國《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第二十九條規(guī)定的法定退學(xué)條件是相抵觸的，因而是無效的。而且作出的開除學(xué)籍、予以退學(xué)的處理決定也應(yīng)當(dāng)遵循相關(guān)的法定程序，可是北京科技大學(xué)并沒有通過法定程序作出這一決定并告知當(dāng)事人。所以被告應(yīng)當(dāng)依《中華人民共和國教育法》第二十八條第一款第五項及《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，為原告頒發(fā)大學(xué)本科畢業(yè)證書。

這是最高人民法院發(fā)布的關(guān)于高等學(xué)校不頒發(fā)學(xué)位證的行政指導(dǎo)性案例。最高法院發(fā)布該指導(dǎo)性案例的原因和目的都是為了同案同判。

2010年濟南大學(xué)因為原告楊永智曾打架而受到留校察看的處分而拒絕對其頒發(fā)學(xué)位證，楊永智因此提起行政訴訟。法院判決學(xué)校應(yīng)該履行頒發(fā)學(xué)位證的相關(guān)法定職責(zé)。該判決和最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的結(jié)果相一致，基本符合同案同判。

1992年劉燕文在北大攻讀博士學(xué)位。北京大學(xué)博士論文答辯需要經(jīng)過三道程序的審查，劉燕文在第三道程序也就是北京大學(xué)學(xué)位評定委員會的審查時未通過，所以北京大學(xué)未授予劉燕文博士學(xué)位，而是授予其博士結(jié)業(yè)證書。后他多次向?qū)W校相關(guān)部門詢問未獲得學(xué)位證書的具體原因，未獲答復(fù)，也向相關(guān)教育部門進行過情況的反映，也沒有得到答復(fù)。他向法院提起訴訟，法院以沒有相關(guān)法律規(guī)定而不予受理。直至1999年田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證案宣判后他向法院再次提起訴訟，法院才予以受理。且法院做出了和田永案相同的判決。

這類案件基本都做到了同案同判。但是雖然從案情和結(jié)果上看是實現(xiàn)了最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的同案同判的目的?？墒菑膫€案的審判過程和判決理由是可以看出來還是有很大區(qū)別的。所以指導(dǎo)性案例只應(yīng)該起指導(dǎo)性作用，就如同劉燕文案就是因為田永案這一典型案例而獲得救濟途徑。至于個案因為其具體案情的差異性，還是可能造成判決結(jié)果的不同。所以我們在重視同案同判的重要性的同時，也需要關(guān)注類似案件里的差異。

四、指導(dǎo)性案例即同案同判未來發(fā)展趨勢

類似案件的判決結(jié)果發(fā)生差異既是因為絕對相同案件的不可能性，也是因為法律裁判過程不是一個機械性的過程，而是一個人參與的過程，每個人的差異是造成這種差異性的主觀原因。也正是這些差異性展現(xiàn)了對于類似案件的不同意見和觀點。

筆者認(rèn)為未來的發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)是“可參照”。因為具體案例情況的不同，法官完全可選擇比原判決更優(yōu)的裁判。佩雷爾曼的慣性原理說在具有足夠的理由時可對被承認(rèn)的觀點進行放棄。只要符合阿列克西的誰偏離了某個案例，誰就承受論證的要件。所以指導(dǎo)性案例之于法官不應(yīng)該是一種法律義務(wù)，法官對它的參照不應(yīng)是強制性的。所有法官不可能是一致的，法律有確定性也有不確定性，我們不能為了實現(xiàn)法律的確定性而拋棄法律的不確定性。

對于同案同判或者說對于指導(dǎo)性案例的參照從來都是對于法律傳統(tǒng)的尊重，是道德層面的要求，而不應(yīng)當(dāng)是法律上的強制性。指導(dǎo)性案例應(yīng)該是靈活的，具有開放性。

【參考文獻】

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