桂 萍

（宿遷學院法政學院 江蘇 宿遷 223800）

新修正的《行政訴訟法》規(guī)定，如果復議機關對原行政行為做出了維持的決定，那么只要行政相對人提起行政訴訟，復議機關就必須加入到行政訴訟中來做共同被告。法律的修訂都有其自身的原因，《行政訴訟法》之所以做這樣的修改，是因為在真正的實踐當中，很多的行政復議機關并不想擔起與其行為相對應的責任，維持原行政行為的現(xiàn)象比較普遍，使得行政復議成了“維持會”，這導致我國的行政復議制度形同虛設，復議虛化、程序空轉問題嚴重，沒有起到真正糾正行政行為、保障人民利益的作用。因此為了能夠有效地規(guī)制這一現(xiàn)象，在立法的層面規(guī)定維持案件復議機關應該作共同被告有著非常鮮明的問題導向性。

一、復議維持共同告的相關制度分析

（一）復議維持救濟中被告的確定

新修訂的《行政訴訟法》中提出的“復議維持共同告制度”讓很多初步涉及該制度的人往往不知所措，不清楚這個制度具體的概念到底是什么。是不是在表達，只要復議機關做出維持決定的案件，不管什么情況，原機關和復議機關都逃脫不了做共同被告的命運呢？我們對“維持”這個概念，究竟應該如何去定性呢？現(xiàn)行的《行政訴訟法》中對復議維持的這個“維持”沒有給出明確的判斷標準。我們可以從新修正的行政訴訟法司法解釋第6條中得出答案。這個法條從正反兩面對“維持”的標準進行了明確，法條中闡述到，什么時候可以說是存在復議維持的可能性？什么時候可以直接認定為這個就是復議維持？只要不是因為復議申請不符合受理的條件而被復議機關駁回的，只要是復議機關沒有改變原來行為的處理結果的都算復議維持。[1](P374)但是，在這里有一個概念必須要被明確，那就是在復議被維持的情況下，不是說我們要求復議決定和原來的行為是百分之百相同的。新修正的司法解釋明確了“復議機關改變原行政行為”，此處的“復議改變”為狹義上的改變，僅指改變原行政行為的處理結果。如果復議機關的復議決定改變了原行政行為所依據(jù)的主要事實證據(jù)，但是沒有改變法條依據(jù)，也沒有改變處理結果，則不屬于“復議改變”。同時，如果復議機關的復議決定改變了原行政行為作出的法律依據(jù)，并對行為的定性產生了影響，但因為沒有改變處理結果，也不屬于“復議改變”。因為這種要求會導致我們得到一個即使復議機關改變了原行為認定的事實和依據(jù)，做出了復議決定，也不屬于復議改變，如果只能告原機關行為，將難以查清行政行為的事實狀況和復議決定的法律根據(jù)。那么，在這樣的情況下，將原機關和復議機關列為共同被告是十分具有必要性的。因為此時對原告產生約束力的仍然是原行為，但是我們又不能忽略復議機關的確認行為對原告來說也是產生了一定的影響的。在這個時候，根據(jù)復議維持共同告制度，將原機關和復議機關都做共同被告就顯得很有必要了。

再假設，原告在得知復議決定后，僅僅是對復議決定的程序問題進行訴訟，那么我們是否該將原行政行為加入共同被告的范疇？這個時候去追加原行政機關被共同被告會產生什么實質性的影響么？我們覺得追加原行政機關作為共同被告此時并沒有什么意義。復議程序是否合法和原行為是否合法，這兩個本來就是分立開來的兩個行為，這兩個行為都是需要單獨進行審查的，而不是都放在一起共論。原告只是針對復議程序提出了自己的質疑，起訴的也只是復議程序，那么此時的被告就應該確定就是復議機關。通過上述的描述，我們可以知道，在復議維持的情況下，并不是一律的將原機關和復議機關為共同被告，還是需要根據(jù)原告的訴訟請求加以判斷的，是需要根據(jù)具體問題來具體分析的。

（二）舉證責任的分配

啟動行政訴訟程序以后，首先涉及到的問題就是如何對舉證的責任進行分配。對于舉證責任的承擔，在復議維持共同告制度中就落到了原機關和復議機關兩個機關的身上了。但是復議機關還有一項需要做的，那就是對于自己做出復議決定的復議程序，也需要承擔舉證責任。這樣的規(guī)定是否十分恰當呢？我們認為還是有瑕疵的，撇開別的規(guī)定不說，就從原行為的合法性需要原行政機關和復議機關共同承擔這個角度來分析，這個規(guī)定就存在很大的歧義。[2]這個規(guī)定只是很籠統(tǒng)地說，這時候的舉證責任需要兩個機關一同承擔，那么這個規(guī)定是否在給我們傳達這樣一個信息，法律也給了復議機關義務，讓復議機關去幫原行政機關證明行政行為的合法性呢？那么很明顯，這對原告來說很不公平，秉持著“誰行為誰負責”的準則，在這樣的情況下就應該是兩個被告只對自己做出的決定進行合法性的舉證，如果另一方可以幫助舉證不能的一方進行舉證，那么就違背了這個準則了，誰舉證不能，誰就應該承擔相應的責任。

（三）不同情況下的裁判

司法解釋對實踐中法院在受理復議維持共同告的案件可能遇見的問題進行了一系列的列舉。但是，列舉的缺點就是不夠詳盡，不可能把每個可能遇見的情況都詳詳細細地列舉出來，列舉的本身帶有局限性是我們不能否認的，一些詳細的細節(jié)上的東西，在司法解釋中也沒有被闡述。

讓我們就對可能出現(xiàn)的兩個問題進行一個簡單的分析。首先，為什么會有復議維持？那肯定是出現(xiàn)了一個原行政行為，只有出現(xiàn)原行政行為，才會出現(xiàn)復議維持。那我們來進行一個假設，假設原行政行為被撤銷，理由就是存在一些情形的違法行為。我們可以直接用一直推定的方法來直接推定其是無效的么？還是說需要借助法院的力量，讓法院去裁判它是無效的？那我們先來分析一下復議決定到底是屬于性質的，是一個準司法活動還是只是一種行政行為。很遺憾的是，學界對這個性質的定性并沒有達成一個共識，因為如果說是一種準司法活動，是一種中立的裁判行為，那么這個復議維持決定對復議申請人其實根本沒有任何意義。此時的復議維持決定對申請人來說沒有起到任何的作用，那此時法院去裁判復議維持決定是無效也就沒有必要了。再從另外一個層次來進行分析的話，行政復議程序可以看成是行政系統(tǒng)內部的一個程序，因為是對自己內部的一個自我修復的過程，把這個行政復議決定就看成是一種行政行為。那此時的復議決定就具有了法律上的約束力，并且是合乎法律的。那此時，法院就有必要對復議維持決定進行相應的判決，通過法院來判定其是無效的。還有一個情況，就是在做復議維持決定的時候，在程序上出了問題，程序上被判定是違法的，復議維持決定被依法撤銷了，法院還要不要讓復議機關再去重新做一個復議決定呢？這里就需要分情況來分析了，此時的原行政行為若是合法的，那只需要根據(jù)法律處理即可，第一步確認復議決定確實違法，判決駁回原告針對原行政行為的請求。若其違法，法院則需要進行判決，并且撤銷這個原行政行為，此刻的復議決定也難逃被撤銷的命運。原機關被判決撤銷原行政行為后，是不是還需要重新去做一個行的新政行為呢？那這就需要法院根據(jù)實際情況來判定了。[3](P506-508)只要復議決定因為程序上的問題，被判定是違法而被撤銷，不管原行為是不是合法，這個時候都不需要再去讓法院去做判決讓復議機關重新作決定。若是原告因為原機關或者復議機關的違法行為受到了損失，那么這個責任需要由違法方來負責。

二、復議機關當共同被告制度的司法困境

（一）行政相對人的困境

在行政訴訟法運行的實踐當中，通過一個個鮮活的案例，我們都可以看出，行政相對人在面對行政機關這個具有公信力的強大對手時，明顯是處在一個需要被相對保護的地位當中的。個人的力量去對抗公權力機關，本來也就是不在一個天平上的。復議維持共同告制度的問世，也正好說明了這一點。法律賦予給行政相對人除了對需要行政復議前置的案件沒有選擇是先行政復議還是直接行政訴訟的權利外，除去其他特殊的情況，行政相對人都有自己選擇的權利。但是在去請求行政復議時，如果行政復議的決定是維持的話，那么行政相對人的權利就可以沒有得到救濟,不過，通過行政復議來維護自己的權益并沒有堵上利用行政訴訟來進行救濟的大門。如果行政相對人在法庭上遇見的對手是復議機關的話，就算揚眉吐氣贏了復議機關，其實也沒什么用處，因為行政相對人受到的約束還是來自原來的行政行為。對復議維持決定的起訴給行政相對人增加了不少的負擔，對其權益的實現(xiàn)沒有起到便利的作用，而且特別容易造成復議機關、司法機關以及當事人的人力、物力和時間上的浪費。[4](P312)這個規(guī)定其實給原告設置了一個障礙，就是在訴訟的過程中喪失了選擇被告的權利，因為不管他想起訴哪一方，法院都不得不根據(jù)法律的規(guī)定去追加另一個機關為共同被告。這就給原告增加了一個難題，原來只需要面對一個對手現(xiàn)在就要不得不面對兩個，不管是提交訴訟材料還是舉證和質證，都呈現(xiàn)了一打二的局面，這顯然讓原告處在了一種非常不利的地位。

（二）對復議機關來說

復議機關要對交到自己手中的原行政機關的具體行政行為進行審查，而這個審查是針對交到其手中的證據(jù)和作出原行政行為的依據(jù)，從而來做自己的復議決定。如果復議機關作出了復議維持的決定，那么就是從側面體現(xiàn)了復議機關對原行政機關的態(tài)度，即贊同。這樣會出現(xiàn)一種尷尬的局面，就是當復議機關在法庭上面對法官的提問時，可能使用頻率最高的就是“同意第一被告”這句話。此時復議機關若是作為被告出現(xiàn)在行政訴訟當中，這是不是就違背了誰行為誰被告的這樣一個責任原則呢？很多復議機關也對此有著憂慮，因為復議機關認為即使進行了復議維持，自己還是需要做被告，那么在進行審查的時候就會多一些綜合考量的因素，此時復議機關的中立性和公正性就難以保障了。

（三）法院審判的困境

對人民法院來說，“復議維持共同告制度”也給他們帶來了不小的負擔。因為庭上有兩個被告，法院就不得不對一個相同的問題，又要去詢問原行政機關，又要去復議機關進行提問，這些都給審理帶來了很多不必要的麻煩。法院在審理原機關和復議機關共同做被告的時候，必須是嚴格按照新《行政訴訟法》的規(guī)定的，對復議機關作出的復議決定和原行政行為作出的行政行為都要作出裁判。[5]原行政行為因為違法而被撤銷以后，復議維持決定應該是可以被推定為無效的，但是這樣不夠，還是需要司法機關來再去做一個撤銷維持決定的裁判。如果不去做一個撤銷復議維持的決定，更為合理的裁判又應該怎么判呢？這又很難給出一個更為合理的裁判，這就陷入了兩難的局面。

三、行政復議維持訴訟制度的幾點建議

（一）立法機關適時對制度進行評估及確定其制度走向

復議維持共同告制度在運行的過程中，難免會給行政相對人、法院、復議機關帶來很多實踐困境，要是說在當下立馬找到解決這些問題的方法，也許是不太現(xiàn)實。立法機關的指導作用應該在此刻得到彰顯，對修正過的《行政訴訟法》在實踐的運行作用應該做一份評估，一起分析這個制度存在的必要性以及究竟應該如何不斷完善這個制度，為以后的修改和立法做好準備和鋪墊。

立法和修法是需要一定的時間和過程的，那么目前最為可行的應該是出臺相關的司法解釋，對這個制度在實踐運行中可能出現(xiàn)的問題給出一些指導的方法，特別是如果保護行政相對人的選擇權，在司法解釋中也應該有闡述，在行政相對人明確只選擇其中的一個作為被告起訴時，司法解釋能不能規(guī)定，此時法院對原告負有一種告知的義務，告知其可以追加另一方為被告，而不是強制法院必須追加另一個機關為共同被告。司法解釋中到底應該如何進行解釋，還需要根據(jù)實際情況進行商榷。

（二）依法做好共同被告與依法盡量不當共同被告

第一，依法做好共同被告就要求行政機關認真貫徹落實已經生效的新《行政訴訟法》。行政機關是一種公權力的象征，如果參加到訴訟中來就應該具備相關的專業(yè)素養(yǎng)，而不能給公眾一種散漫和不專業(yè)的印象。此時就要求我們的行政機關，積極培養(yǎng)培訓專門的應訴人員，在參與行政訴訟的過程中體現(xiàn)行政機關所具備的專業(yè)素養(yǎng)，應訴人員需要掌握法律知識和訴訟技巧，以便在訴訟中不會顯得措手不及，有失公信力。最好的做法就是行政機關內部應該設立一個專門的應訴部門，這是做好共同被告的前提。

第二，行政復議領域的依法行政的意識應該被加強，目前迫切需要增加行政復議的責任感，行政機關應該確保每次做出的復議決定都是經得起推敲的，都是在法律框架內合理合法地做出的，這樣嚴謹?shù)膽B(tài)度不但是為了防止在應訴的過程敗訴影響公信力，也是為了更好地為人民群眾服務，避免造成后期不必要的資源浪費。在復議機關被確定為共同被告之后，應該與原機關進行一個有效的溝通，兩個機關在應訴的過程中究竟應該承擔何種的責任，在庭審中怎么答辯怎么舉證，怎么樣進行辯論和陳述都應該有非常明顯的分工，不能出現(xiàn)在法庭應訴的過程中，兩個被告之間都矛盾重重。其實在進行行政訴訟的過程中，給行政相對人帶來的不便是不容小覷的，中國人的觀點是不喜歡打官司的，參與一場訴訟給行政相對人帶來的壓力可以說是非常的大。那就需要行政機關充分利用調解和和解制度，盡量避免與行政相對人走進法庭，給雙方都減輕訴訟負擔

（三）完善行政訴訟配套機制

一項法律制度的實施和運行，靠幾個法條就能解決顯然也是不現(xiàn)實的，更需要各項相關的配套制度能夠適時地進行調整，給以一定的配合，給予一定的支持。為其提供強有力的法律保障和可遵循的具體程序。我們可以通過繼續(xù)出臺一些司法解釋和相關的法律條文和其配套使用，讓司法機關在實踐的過程中有法可依，而不是根據(jù)自己的理解隨意編纂。當法律條文之間可以相互印證的時候，就給司法機關在實踐的過程中給予了最大程度上的便利，讓每一項行政訴訟的案件都有法可依，最大限度減少司法資源的浪費。在司法解釋的過程中，還可以對一些訴訟的細節(jié)問題進行規(guī)定，比如法院是不是需要向行政復議機關傳達證據(jù)？如果要傳達證據(jù)又應該怎么樣去傳達呢？不同的材料送達的方法是不是也不一樣呢？只有通過不斷的對法律進行完善，才能提高我們行政訴訟的效力，整個訴訟的過程才能顯得更加的合理合法，高效便民。

（四）發(fā)揮行政復議機關內部考評制度協(xié)同效應

行政復議機關在對原行政行為進行審查的時候，其實應該是比較專業(yè)的，因為他們更具有實踐操作性，對每個具體行政行為為何發(fā)生都比法院有經驗，行政復議機關做出的結論應該說是更具準確性和科學性的。為了能促進行政復議工作有序進行，同時有效減少行政訴訟以及減少行政復議機關作為共同被告出現(xiàn)在訴訟中，行政機關應該進一步推進內部考核制度，制定一套相關的規(guī)章制度，制定考核制度，設計一些考評的指標和考評的流程，通過這樣一個制度來提高行政機關工作人員的工作熱情，同時對行政機關起到一定的約束作用，提高其責任心，也能更好地達到行政復議的目的。行政機關工作人員，一方面要受到復議維持共同告制度的約束，另一方面又要受到內部考評機制的約束，在這兩者的協(xié)同效應下，行政復議機關會更好地履行自己的復議職能，當事人的合法權益也能更好地得到維護。