(華中師范大學(xué)　湖北　武漢　430079)

一、國內(nèi)觀點(diǎn)紛爭

(一)婚姻有效說

婚姻有效說認(rèn)為，首先，《婚姻法》規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件中只要求當(dāng)事人“本人自愿”，而非“婚意真實(shí)”；其次，只要不存在婚姻無效的法定情形，婚姻即有效。筆者支持此觀點(diǎn)。根據(jù)《婚姻法》第十條之規(guī)定，同謀虛偽結(jié)婚顯然不存在無效情形。

除了現(xiàn)行法，學(xué)理上也有跡可循。對于同謀虛偽結(jié)婚的效力認(rèn)定，從另一個(gè)角度看其實(shí)就是對結(jié)婚登記行為性質(zhì)的探討。由于結(jié)婚登記具有無因性，即結(jié)婚登記機(jī)構(gòu)只審查當(dāng)事人提交的材料，而對于當(dāng)事人所作的結(jié)婚的意思表示真實(shí)性在所不問，因此，在結(jié)婚登記后，即使當(dāng)事人先前做出的是虛假的婚意表示，也不會影響當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系已經(jīng)成立生效的事實(shí)。

有效說本質(zhì)上是采用了意思表示主義的觀點(diǎn)和“禁反言”的法理，即婚姻是以法定公示的形式締結(jié)的，不能因?yàn)楫?dāng)事人之間存在私下的約定而影響其效力。

第一，基于公示的效力和社會關(guān)系穩(wěn)定性考慮?；橐鲫P(guān)系一經(jīng)登記公示，即應(yīng)當(dāng)被推定為真實(shí)有效，否則，假使公示的效力能夠隨著私權(quán)主體的意思表示而隨意變動，則一方面大大削弱司法的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，另一方面，對于維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定性以及第三人合法權(quán)益的保護(hù)就十分不利。而對于此舉與意思自治相違的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)存在誤區(qū)，沒有屢清權(quán)利義務(wù)的關(guān)系?；橐鲫P(guān)系作為具有強(qiáng)烈身份性的法律關(guān)系，其設(shè)立首先當(dāng)然的允許當(dāng)事人以其自愿而為或不為之。然而，一旦當(dāng)事人至在同謀虛偽結(jié)婚中，出于不法目的而做出了虛偽的意思表示，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)婚姻關(guān)系不能以其自愿而隨意解除的法律后果。

第二，當(dāng)事人真實(shí)的意思藏于內(nèi)心，難于為外界所探知，公權(quán)力機(jī)構(gòu)無法準(zhǔn)確探知，因此，有效婚姻的效力給當(dāng)事人帶來的法律后果，只能由通謀為虛假的意思表示的雙方當(dāng)事人自己承擔(dān)。

因此，有效說認(rèn)為，當(dāng)事人不能向主張由于虛偽的結(jié)婚表示而請求法院宣布婚姻無效或者予以撤銷，只能通過協(xié)議或提起訴訟離婚從而使得婚姻關(guān)系終止。

(二)婚姻可撤銷說

2001年我國《婚姻法》修正時(shí)，增加了可撤銷婚姻制度，但適用情形目前僅包括脅迫婚。持可撤銷說的學(xué)者也存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，同謀虛偽結(jié)婚在于結(jié)婚登記機(jī)構(gòu)只進(jìn)行了形式審查，對于當(dāng)事人之間是否存在真實(shí)婚意沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，因此，當(dāng)事人可以就此提起行政復(fù)議或行政訴訟，要求婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷結(jié)婚登記。筆者對此觀點(diǎn)持反對態(tài)度，對于形式審查的利弊權(quán)衡已在前文詳述，因此不再贅述。

第二種觀點(diǎn)則是出于對私權(quán)以及婦女兒童利益保護(hù)的角度。該觀點(diǎn)認(rèn)為，同謀虛假結(jié)婚違反的僅是結(jié)婚的私益要件，并未危害他人或社會利益，因此，賦予相關(guān)當(dāng)事人撤銷該婚姻的權(quán)利，更符合婚姻關(guān)系作為一類基本的民事關(guān)系的本質(zhì)。如陳葦(2009)認(rèn)為：“基于制裁締結(jié)虛假婚姻的違法行為人，以及保護(hù)婦女和兒童利益的立法宗旨，我國宜將雙方當(dāng)事人無意建立家庭、履行婚姻共同生活義務(wù)的虛假婚姻，作為可撤銷婚姻?！惫P者認(rèn)為，此觀點(diǎn)盡管存在保護(hù)私權(quán)的人文關(guān)懷，但同樣如前文所述，并非在任何情況下法律都要保護(hù)私權(quán)，對于私權(quán)自治的范圍也不是無邊界的，在一定的范圍內(nèi)，法律保護(hù)私權(quán)，但超出這個(gè)范圍，私權(quán)就必須受到限制，因?yàn)樗綑?quán)的過分自由從反面看即是對公眾利益的侵犯。

(三)婚姻無效說

無效說首先將結(jié)婚歸于民事法律行為，因而以民法關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定作為其依據(jù)。根據(jù)《民法總則》第一百四十三條：“具備下列條件的民事法律行為有效：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實(shí)；(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！币约暗谝话偎氖鶙l第一款：“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效?！被诖耍瑹o效說形成了兩種觀點(diǎn)，一是認(rèn)為同謀虛偽結(jié)婚違反了意思表示真實(shí)的規(guī)定，并且違背公序良俗；二是認(rèn)為同謀虛偽結(jié)婚的目的違法了強(qiáng)行法的規(guī)定，構(gòu)成以合法形式掩蓋非法目的，損害了社會公益。

筆者不贊同以上兩種觀點(diǎn)。首先，從根本上說，無效說將民法關(guān)于一般民事行為的效力規(guī)定，這在理論的出發(fā)點(diǎn)上就存在誤區(qū)?；橐鍪欠駸o效的認(rèn)定不適用民法上規(guī)定的民事法律行為無效的情形，因?yàn)樯矸菪袨橹卦谏矸菔聦?shí)和必要法律程式，應(yīng)當(dāng)采取意思表示主義。否則，就會影響公示的效力和婚姻的安定。恩格斯曾指出：“在婚姻關(guān)系上，即使是最進(jìn)步的法律，只要當(dāng)事人在形式上證明是自愿，也就十分滿足了。至于法律幕后的現(xiàn)實(shí)生活是怎樣的，這種自愿是怎樣造成的，關(guān)于這些，法律和法學(xué)家都可以置之不問。”

二、國外立法梳理

國外立法對于同謀虛偽結(jié)婚主要存在兩種立法體例，一是認(rèn)定為可撤銷婚姻，二是依無效婚姻處理。

第一類認(rèn)定為可撤銷婚姻的國家以德國、意大利和美國為代表?！兜聡穹ǖ洹酚H屬編第1314條第二款第五項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人在結(jié)婚時(shí)約定不建立婚姻共同生活的，婚姻可以撤銷?！兑獯罄穹ǖ洹返?23條“虛假婚姻”規(guī)定，配偶雙方商定不履行婚姻義務(wù)也不行使婚姻權(quán)利的情況下，任何一方可提起撤銷之訴。在美國，多數(shù)州將虛假婚姻規(guī)定為可撤銷婚姻，并且這一制度往往被外國人利用，他們通過與美國公民結(jié)婚而達(dá)到美國移民法的規(guī)定，從而達(dá)到移民目的，因此也被稱為“綠卡婚姻”。美國法院認(rèn)為虛假婚姻可撤銷的理由在于，他們認(rèn)為無論是法律還是法院都無法要求當(dāng)事人履行婚姻之實(shí)。

第二類依無效婚姻處理的國家有俄羅斯、法國、日本和格魯吉亞。俄羅斯1995年《聯(lián)邦家庭法典》第27條規(guī)定，在締約虛假婚姻的情況下，即夫妻一方或雙方無意建立家庭而登記結(jié)婚的，認(rèn)定婚姻無效。法國則區(qū)分雙方當(dāng)事人的目的，如果其結(jié)婚目的與婚姻毫無關(guān)系，則會因?yàn)槿狈橐舛够橐鰺o效。日本認(rèn)為同謀虛偽結(jié)婚的意思表示不適用民法總則的規(guī)定，而適用民法第742條第一款，以當(dāng)事人無婚意作為原因，從而認(rèn)定同謀虛偽結(jié)婚的意思表示無效。

可以看出，持同謀虛偽結(jié)婚無效觀點(diǎn)的國家都采用了意思主義，持可撤銷觀點(diǎn)的國家采用的則是意思表示主義，并且，在撤銷之前，婚姻處于有效狀態(tài)。

三、結(jié)語

對于同謀虛偽結(jié)婚，現(xiàn)行婚姻法不排斥“婚意虛偽表示”的情形；從反面角度看，同謀虛偽結(jié)婚也不存在法定致使婚姻無效的情形。其次，從法理的角度筆者認(rèn)為應(yīng)采意思表示主義。個(gè)人內(nèi)心真意難以認(rèn)定，一方面使得婚姻登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行形式審查而非實(shí)質(zhì)性審查具有合理性；另一方面，婚姻登記是行政確權(quán)而非賦權(quán)行為。

【參考文獻(xiàn)】

[1][德]恩格斯著，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編：《家庭、私有制和國家的起源》，《馬克思恩格斯選集(第4卷)》，人民出版社2013年版。

[2][日]栗生武夫著，胡長清譯：《婚姻法之近代化》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。

[3]夏吟蘭、蔣月、薛寧蘭主編:《21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)則——新婚姻法解說與研究》，中國檢察出版社2001年版。