(湖南師范大學(xué)　湖南　長沙　410006)

一、發(fā)明專利臨時保護(hù)制度的內(nèi)涵

(一)發(fā)明專利臨時保護(hù)制度法律規(guī)定

我國《中華人民共和國專利法》(2008修正)第13條規(guī)定：發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用?！秾＠ā返?3條在理論界被歸納稱為“發(fā)明專利申請期間的臨時保護(hù)制度”，簡稱為“發(fā)明專利臨時保護(hù)制度”。

(二)發(fā)明專利臨時保護(hù)制度產(chǎn)生的背景及作用

《專利法》第34條規(guī)定：國務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。第35條規(guī)定：發(fā)明專利申請自申請日起三年內(nèi)，國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人隨時提出的請求，對其申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；申請人無正當(dāng)理由逾期不請求實(shí)質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。

由此可見，我國對發(fā)明專利申請實(shí)行早期公布，延遲審查制度。發(fā)明專利申請要獲得批準(zhǔn)必須經(jīng)過3個階段：①初步審查階段；②實(shí)質(zhì)審查階段；③授權(quán)階段。也就是說一個發(fā)明專利申請自申請到審批通過被授予專利權(quán)所用時間可能需要1年至2年的時間甚至更長。

我國發(fā)明專利申請審查的特征是“早期公開，延遲審查”，這一屬性決定了發(fā)明專利申請?jiān)诒皇谟鑼＠熬蜁蛏鐣姽?。那么在專利申請公開日至授予日期之間的時段，發(fā)明專利申請人是得不到類似于發(fā)明專利權(quán)人的法律保護(hù)的，發(fā)明專利申請人的權(quán)利保護(hù)就處于“真空期”。這時，發(fā)明專利臨時保護(hù)制度就可以很好地填補(bǔ)法律缺位的作用。為了平衡雙方的利益，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用的權(quán)利。

二、我國發(fā)明專利臨時保護(hù)制度立法現(xiàn)狀及不足之處

(一)我國發(fā)明專利臨時保護(hù)制度的立法現(xiàn)狀

《專利法》第13條，此條文對發(fā)明專利臨時保護(hù)制度作了一個原則性的規(guī)定，僅僅是簡單地說明了申請人可以請求支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。

《專利法》第18條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計算。

發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當(dāng)使用費(fèi)的，專利權(quán)人要求支付使用費(fèi)的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前即已得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥?，自專利?quán)授予之日起計算。此條款對臨時保護(hù)的訴訟時效進(jìn)行了規(guī)定。

《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則(2010年修訂)》第85條規(guī)定：除專利法第60條規(guī)定的外，管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人請求，可以對下列專利糾紛進(jìn)行調(diào)解：(四)在發(fā)明專利申請公布后專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當(dāng)費(fèi)用的糾紛；

對于前款第(四)項(xiàng)所列的糾紛，當(dāng)事人請求管理專利工作的部門調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在專利權(quán)被授予之后提出。此條文對臨時保護(hù)費(fèi)的糾紛處理進(jìn)行了規(guī)定，規(guī)定了解決糾紛的方式及步驟。

上述三則法律條文對于發(fā)明專利臨時保護(hù)作了相應(yīng)的規(guī)定，但是從條文可看出，我國對于發(fā)明專利臨時保護(hù)制度僅僅停留在簡單描述，原則性概括階段，對于支付臨時保護(hù)費(fèi)用具體的數(shù)額、臨時保護(hù)范圍均未提及。

(二)我國發(fā)明專利臨時保護(hù)制度存在的不足

根據(jù)《專利法》13條的規(guī)定，發(fā)明專利申請人“可以”但不是“有權(quán)”要求申請公布后實(shí)施其發(fā)明的單位或者個人支付費(fèi)用。因此，申請人獲得的臨時保護(hù)不是《專利法》所保護(hù)的“權(quán)利”，“可以”說明還是需要經(jīng)過雙方協(xié)商，需要對方配合，實(shí)踐中，缺乏國家強(qiáng)制力的“保護(hù)”，有時候甚至“形同虛設(shè)”。因此，申請人無權(quán)阻止其他的商業(yè)實(shí)施行為，第三人實(shí)施其技術(shù)成果的行為也不構(gòu)成侵犯專利權(quán)，這種請求力度與國家對專利的保護(hù)力度是根本無法相比的。

“發(fā)明專利臨時保護(hù)制度”最大的特征是“臨時性”，由其概括、模糊的法律條文規(guī)定可以看出，縱使其在很大程度上保護(hù)了發(fā)明專利申請人的利益，但在實(shí)踐中，發(fā)明專利申請人行使發(fā)明專利臨時保護(hù)的時候，常常會遇到一些困惑，主要是由于其過于簡潔的法律規(guī)定可能會導(dǎo)致理解和解釋上的偏差，沒有具體的法律規(guī)定來解決復(fù)雜的實(shí)際問題。正確理解和解釋現(xiàn)有的法律條文，如何完善我國發(fā)明專利臨時保護(hù)制度，是我們法律學(xué)子們應(yīng)該思考的問題。

三、我國發(fā)明專利臨時保護(hù)制度完善的建議

(一)明確專利臨時保護(hù)的范圍

對于專利保護(hù)范圍以授權(quán)的專利權(quán)利要求書為準(zhǔn)。對于臨時保護(hù)范圍的確定需要同時考量授權(quán)后專利要求以及臨時保護(hù)期間專利申請權(quán)利要求的保護(hù)范圍。保障公眾利益是確定發(fā)明專利臨時保護(hù)范圍的出發(fā)點(diǎn)，應(yīng)該基于公共利益的考量。在申請期間、異議期間以及提出無效期間，只要修改不“超過范圍”，并且符合相關(guān)程序的規(guī)定，修改都是允許的，而且在某些情況下審查委員會還會主動修改。

(二)將“適當(dāng)費(fèi)用”標(biāo)準(zhǔn)化、具體化

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的決定第8條，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額。此條文是針對專利侵權(quán)糾紛而言的，但對于臨時保護(hù)費(fèi)用的確定具有一定的參考價值?，F(xiàn)行的發(fā)明專利臨時保護(hù)制度僅僅“籠統(tǒng)”的規(guī)定一個“適當(dāng)?shù)呐R時保護(hù)費(fèi)”，我國專利制度缺乏具體的法律條文規(guī)定，適當(dāng)費(fèi)用該如何計算，采用何種方式進(jìn)行衡量都是法律規(guī)定的空白。完善發(fā)明專利臨時保護(hù)制度的前提就是彌補(bǔ)法律規(guī)定的空白之處，使得具體的立法規(guī)定得以更好的運(yùn)用于司法實(shí)踐。

(三)以主觀善惡確定賠償標(biāo)準(zhǔn)

在確定具體的“適當(dāng)費(fèi)用”標(biāo)準(zhǔn)之后，筆者認(rèn)為還應(yīng)該考慮到實(shí)施者的心理因素?？梢詤⒄彰穹ㄖ械囊?guī)定考慮懲罰性賠償，在獲利小于或者大于同期專利許可使用費(fèi)的情況下，都應(yīng)當(dāng)取兩者之中大的作為“適當(dāng)費(fèi)用”的標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能達(dá)到公平，才能起到威懾作用，同時保護(hù)權(quán)利人的合法利益。

(四)建立多樣化的快速審查機(jī)制，允許申請有條件的優(yōu)先審查

建立多樣化的專利加快審查機(jī)制對于發(fā)明專利臨時保護(hù)制度的完善具有重要的意義。在專利申請人提出申請期間，法律對其保護(hù)力度不夠，具有臨時性，這在一定程度上是源于專利審查階段時間跨度長。要解決這個問題，從根本上來說就是要縮短時間跨度，加快專利審查，建立多樣化的快速審查機(jī)制，為專利申請人提供多樣化的途徑供其選擇。實(shí)行分流審查，在同一時間進(jìn)行多項(xiàng)審查，在同一渠道進(jìn)行快速審查。

(五)向社會群眾、企業(yè)宣傳發(fā)明專利臨時保護(hù)制度

不能將法律束之高閣，一個法律能否證明其存在的合理性，很大程度上就是在于其能否在實(shí)踐中予以很好的實(shí)施；法律能否得到很好的實(shí)施，也就需要社會群眾都遵紀(jì)守法；而遵紀(jì)守法的前提則是社會群眾都對此法律有一定的認(rèn)知。即使有在完美的法律制度設(shè)計，沒有將其普及宣傳，那么對于法律的受眾群體，可能對此法律毫不知曉，這個法律制度設(shè)計僅僅存在立法層面，難以得到很好的適用和實(shí)施。同時也應(yīng)該向社會群眾、企業(yè)宣傳發(fā)明專利臨時保護(hù)制度，不僅可以增強(qiáng)社會群眾、企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法律意識，還可以在一定程度上減少公眾、企業(yè)不知曉而導(dǎo)致訴訟增加的現(xiàn)象，節(jié)約司法資源。

【參考文獻(xiàn)】

[1]尹新天，中國專利法詳解，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版，第177頁.

[2]湯宗舜，專利法教程，法律出版社，第155頁.