(中國(guó)政法大學(xué)　北京　100088)

二手房買賣主要是區(qū)別于一手房買賣，后者是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買房人，買房人支付價(jià)款的行為。前者反之，正因?yàn)槿绱耍谟行┑胤接謱⒍址抠I賣稱作存量房買賣。在最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定》中，均將上述類型糾紛歸類到”房屋買賣合同糾紛“這個(gè)二級(jí)案由項(xiàng)下。

近幾年，尤其是2016年以來(lái)，因?yàn)榉课輧r(jià)格的突飛猛漲以及后續(xù)受政府調(diào)控政策的影響房?jī)r(jià)發(fā)生的下跌，加之一部分人無(wú)契約精神，一味追逐自己利益的最大化而忽視合同約定和法律規(guī)定，所以就發(fā)生了一些列不履行合同的事情，這就是違約行為。

違約就是契約當(dāng)事人在無(wú)法定事由的情況下，不履行或者不按約定履行義務(wù)的行為。[1]如何對(duì)違約行為進(jìn)行救濟(jì)，不同法系有不同的理論學(xué)說(shuō)，英、美、德、法等國(guó)家的法律亦有不同的規(guī)定，而我國(guó)的法律規(guī)定則明確體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)合同法》第107條，即：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本文所說(shuō)的違約金就是指有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人依照合同的約定或法律的規(guī)定，支付給另一方一定數(shù)量的金錢。

實(shí)踐中違約一般會(huì)產(chǎn)生這樣的后果，即履行不能和繼續(xù)履行，這兩類項(xiàng)下又有各種情形，在此不再贅述，本文只討論違約金事宜，上述情形都會(huì)產(chǎn)生違約金，所以在下面的論述中不再加以區(qū)分。筆者經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單梳理概括了以下幾點(diǎn)，現(xiàn)進(jìn)行逐一闡述。

一、合同未約定違約金

違約金有約定的違約金和法定的違約金，后者在早期的行政法規(guī)或部門規(guī)章中能看到，比如《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》(已失效)、《農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》(已失效)等等，近年筆者已看不到有類似規(guī)定。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的今天，合同主體都有很強(qiáng)的法律意識(shí)，違約金一般都會(huì)約定明確，尤其是通過(guò)中介公司居間簽訂的房屋買賣合同。但是，有些私人關(guān)系不錯(cuò)自行交易的情形，以及由于中國(guó)的地域發(fā)展差異，在一些落后地區(qū)的房產(chǎn)交易中也會(huì)有沒(méi)有約定違約金的情況。

上述情況違約金數(shù)額的確定一般以實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)。沒(méi)有及時(shí)給付金錢的，按照銀行同期貸款利率計(jì)算延遲履行的利息；如果原房主拒絕履行合同的，可以根據(jù)房屋的漲幅程度，即房屋差價(jià)的實(shí)際損失來(lái)主張自己的賠償數(shù)額。

法律依據(jù)為分別為，《中華人民共和國(guó)民法總則》第179條規(guī)定：”承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：(八)賠償損失；”?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第112條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。及第113條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”。

二、合同有違約金的約定

違約金是由當(dāng)事人約定的，為約定違約金。約定違約金是一種合意行為，可以在買賣合同中約定，作為條款之一，也可以單獨(dú)簽訂合同，其是諾成性條款(合同)，與定金不同，不以預(yù)先給付為成立和生效要件。但是，只有在違約行為發(fā)生的情況下，才會(huì)啟動(dòng)真正發(fā)揮其約束效力?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第114條明確規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。

其實(shí)在實(shí)踐中，多數(shù)都約定了違約金，按說(shuō)有規(guī)則可循，應(yīng)該是沒(méi)有任何爭(zhēng)議，但是由于有的違約金約定過(guò)高或過(guò)低，而審判機(jī)關(guān)的裁判者又經(jīng)常性的發(fā)揮自己手中的自由裁量權(quán)，故才有了討論的必要。

(一)違約金過(guò)高。

關(guān)于違約金的功能，英美法系和大陸法系有不同的理解和闡述，有懲罰性和補(bǔ)償性之區(qū)別，而根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，可以看出其遵循了以補(bǔ)償為主、有限懲罰的立法宗旨。

如何判斷違約金過(guò)高？30%還是50%，其實(shí)都不是，它是以守約方的實(shí)際損失作為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此司法解釋有明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)合同法)若干問(wèn)題的解釋(二)》第29條：當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。

但是，過(guò)高的違約金，審判人員能否主動(dòng)予以調(diào)整，筆者認(rèn)為不可以，只有當(dāng)事人主動(dòng)提及才可以，當(dāng)然，審判人員可以釋明。相關(guān)法律和司法解釋印證了筆者的說(shuō)法，《中華人民共和國(guó)合同法》第114條：“約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)合同法)若干問(wèn)題的解釋(二)》第27條：“當(dāng)事人通過(guò)反訴或者抗辯的方式，請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持”。

有了一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，審判人員是不是就是隨意的調(diào)整，答案當(dāng)然是不可以，也是不可能的，必須遵循一定標(biāo)準(zhǔn)，同樣是《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)合同法)若干問(wèn)題的解釋(二)》第29條：“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決”。

(二)違約金不足以補(bǔ)償損失

如果違約金的數(shù)額不能夠完全賠償守約方為此造成的損失，那如何救濟(jì)？有哪些措施和手段？當(dāng)然法律是有明確規(guī)定的，《中華人民共和國(guó)合同法》第114條：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加”。違約金的數(shù)額上限在哪里，司法解釋里說(shuō)的很清除，《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)合同法)若干問(wèn)題的解釋(二)》第28條：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限”。

基于此，首先要確定實(shí)際損失。在二手房買賣合同中，違約情形五花八門，涉及拒不履行合同的實(shí)際損失主要表現(xiàn)在房屋升值的差價(jià)或者貶值的差價(jià)，還有就是為履行此合同帶來(lái)的其他損失，實(shí)踐中，預(yù)期利益一般不予支持。當(dāng)然主張?jiān)V求的一方當(dāng)事人必須提供相應(yīng)證據(jù)，來(lái)證明自己的主張有事實(shí)依據(jù)，更有法律根據(jù)。

總之，房屋買賣合同的簽訂是當(dāng)事人為了各自的需求，違約金的約定是為了督促當(dāng)事人能夠全面履行，而違約金數(shù)額的確定是為了救濟(jì)守約方帶來(lái)的損失，以此來(lái)警告和懲罰違約方，倡導(dǎo)社會(huì)的誠(chéng)信，維護(hù)交易的穩(wěn)定性，繁榮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

【參考文獻(xiàn)】

[1]李永軍：《合同法》.法律出版社 2005 年版，第 656 頁(yè).