(華東政法大學(xué) 上海 200042)

一、研究背景及涵義

(一)研究背景

現(xiàn)今北上廣的離婚率已經(jīng)到達(dá)40%之高，重組家庭的繼父母與繼子女的關(guān)系越發(fā)的緊張。如何調(diào)節(jié)家庭關(guān)系，如何妥善認(rèn)定繼父母與繼子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于法律的滯后性，婚姻糾紛中這一大難題并未被解決。讓未成年繼子女能在一個(gè)溫馨的家庭環(huán)境中健康成長(zhǎng)，又能鞏固再婚夫妻間的感情，保持家庭的和睦和社會(huì)的穩(wěn)定，是一個(gè)需要認(rèn)真思考和面對(duì)的問題。

(二)繼父母收養(yǎng)繼子女的相關(guān)涵義

1.繼父母繼子女關(guān)系形成的概念及類型

繼父母繼子女關(guān)系形成的概念。繼父母與繼子女關(guān)系，是由于生父母一方死亡而生存一方再婚，或者父母離婚后再行結(jié)婚而形成的。所謂繼子女，通常是指配偶一方對(duì)他方與前配偶所生的子女的稱謂。所謂繼父母，是指子女對(duì)母親或父親的后婚配偶的稱謂。

繼父母子女的三種類型。第一種，名分型：(1)生父或生母再婚時(shí)，繼子女已經(jīng)成年且能夠獨(dú)立生活；(2)繼子女雖未成年但由其生父母提供生活教育費(fèi)，或與祖父母或外祖父母等共同生活，沒有受繼父或繼母的撫養(yǎng)教育，也未對(duì)繼父母盡贍養(yǎng)義務(wù)。此類繼父母繼子女關(guān)系是純粹的直系姻親關(guān)系，雙方?jīng)]有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第二種，共同生活：繼子女在未成年曾與繼父母共同生活，接受其撫養(yǎng)教育，成年后脫離繼父母獨(dú)立生活。在我國(guó)此類繼子女與生父母、繼父母形成雙重權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第三種，收養(yǎng)型：即繼父母經(jīng)生父母同意，正式收養(yǎng)繼子女為養(yǎng)子女。同時(shí)，被收養(yǎng)的子女與不在一起共同生活的生父(母)的權(quán)利義務(wù)消滅。

2.收養(yǎng)的類型

完全收養(yǎng)&不完全收養(yǎng)

以收養(yǎng)子女是否與生父母保留權(quán)利義務(wù)關(guān)系，收養(yǎng)可以分為完全收養(yǎng)和不完全收養(yǎng)。完全收養(yǎng)，指完全收養(yǎng)是指收養(yǎng)關(guān)系成立后，被收養(yǎng)人解除與其生父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，養(yǎng)父母養(yǎng)子女間發(fā)生等同于父母與婚生子女關(guān)系。不完全收養(yǎng)，是指在收養(yǎng)關(guān)系成立后，收養(yǎng)子女與收養(yǎng)人之間產(chǎn)生擬制親子關(guān)系，但其與生父母之間的原始權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍保留，對(duì)于兩方家庭，收養(yǎng)子女都享有繼承權(quán)。

二、現(xiàn)行我國(guó)繼父母收養(yǎng)繼子女的立法模式

(一)我國(guó)繼父母收養(yǎng)及子女的現(xiàn)狀——完全收養(yǎng)

我國(guó)《婚姻法》第27條明文規(guī)定：“繼父母與繼子女間，不得虐待與歧視。繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。” 如何定義撫養(yǎng)教育？是以共同生活未必要，還是給予撫養(yǎng)費(fèi)就可以形成收養(yǎng)關(guān)系。本法條對(duì)繼父母與繼子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系規(guī)定十分籠統(tǒng)，取決于他們之間是否有撫養(yǎng)教育這一客觀事實(shí)。筆者認(rèn)為，此規(guī)定有個(gè)有趣現(xiàn)狀：父(母)對(duì)繼子女不敢過(guò)多管教，得多就是繼父(母)給繼子女穿小鞋；管教少了，又要給被外人說(shuō)不管教繼子女，烙下話柄。是否法律介于中國(guó)民俗的習(xí)慣，不過(guò)多干涉作為一個(gè)繼父(母)應(yīng)盡多少的義務(wù)，留給實(shí)踐審判中給法官一個(gè)思考、盤算的空間。

《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第14 條規(guī)定：“繼父或者繼母經(jīng)繼子女生父母的同意，可以收養(yǎng)繼子女?！?由此可以看出我國(guó)采用的是完全收養(yǎng)的收養(yǎng)模式。[1]在辦理收養(yǎng)手續(xù)之后，繼父母子女關(guān)系就轉(zhuǎn)化成為養(yǎng)父母養(yǎng)子女關(guān)系，適用養(yǎng)父母子女之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第23條第2款規(guī)定：“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除?！庇纱丝梢钥闯鑫覈?guó)采用的是完全收養(yǎng)的收養(yǎng)模式。根據(jù)收養(yǎng)的定義“收養(yǎng)是使原來(lái)出生于某個(gè)家庭或家族的人獲得一種新的家庭或家庭關(guān)系的社會(huì)制度。通過(guò)這種制度，被收養(yǎng)人與新的家庭或家族形成一種等同于血緣關(guān)系的父母子女關(guān)系，而他與原出生家庭或家族的關(guān)系則全部或部分終止?！盵2]由于收養(yǎng)成立后繼子女必須與生父母斷絕親子關(guān)系，繼父母。收養(yǎng)繼子女后適用的是養(yǎng)父母子女間的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系，因此繼父母收養(yǎng)繼子女采用的模式是完全收養(yǎng)。

(二)完全收養(yǎng)的弊端

1.收養(yǎng)范圍

繼父母收養(yǎng)繼子女與一般收養(yǎng)的情形不同。繼父母收養(yǎng)繼子女是由于生父母夫妻感情破裂導(dǎo)致離婚后再婚，其中的一方對(duì)親權(quán)的無(wú)可奈何的放棄。我國(guó)《收養(yǎng)法》將收養(yǎng)的范圍限定在孤兒或送養(yǎng)人無(wú)力撫養(yǎng)孩子等情況，都是當(dāng)事人在主觀上主動(dòng)放棄親權(quán)。

2.完全收養(yǎng)的解除

我國(guó)就《婚姻法》并沒有明文規(guī)定，形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系建立的標(biāo)準(zhǔn)、能否解除以及繼父母婚姻，關(guān)系終止后的繼父母子女關(guān)系的問題：(1)再婚關(guān)系存續(xù)期間，如果繼子女未成年，為維護(hù)繼子女的合法權(quán)益，已形成撫育關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，一般不得解除；(2)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第13條規(guī)定：“生父與繼母或生母與繼父離婚時(shí)，對(duì)曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應(yīng)由生父母撫養(yǎng)?！睆膫?cè)面理解，無(wú)論是因離婚或因生父或生母死亡而終止的再婚關(guān)系終止，繼母或繼父與繼子女之間已形成的撫育關(guān)系均不當(dāng)然解除。一方要求解除這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，只能起訴至人民法院，人民法院視具體情況是否符合子女的最佳利益及老人的合法權(quán)益作出是否準(zhǔn)許解除的調(diào)解或判決。

在實(shí)際情況中，只有繼父母收養(yǎng)繼子女，繼父母與繼子女建立起比較可靠的擬制血親關(guān)系，才能更好地保護(hù)繼子女的最大權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，由于繼父母收養(yǎng)繼子女是一種不同于一般收養(yǎng)的特殊收養(yǎng)，在實(shí)際處理中不能簡(jiǎn)單地一概適用一般收養(yǎng)的收養(yǎng)模式——完全收養(yǎng)，應(yīng)具體問題具體分析，適當(dāng)增設(shè)不完全收養(yǎng)制度。

三、法國(guó)、德國(guó)不完全收養(yǎng)制度的發(fā)展及借鑒

(一)法國(guó)、德國(guó)的不完全收養(yǎng)制度

不完全收養(yǎng)制度歷史悠久，在國(guó)際收養(yǎng)立法上最早是對(duì)不完全收養(yǎng)進(jìn)行了規(guī)定，并在司法實(shí)踐上有一定的體現(xiàn)，現(xiàn)今的法國(guó)、德國(guó)適用不完全收養(yǎng)模式。

1.法國(guó)的不完全收養(yǎng)制度。法國(guó)對(duì)于收養(yǎng)人的年齡要求超過(guò)28周歲，收養(yǎng)人的年齡應(yīng)比被收養(yǎng)子女大15周歲以上，若收養(yǎng)配偶子女兩者年齡須差10歲以上。不完全收養(yǎng)的被收養(yǎng)人包括未成年人和成年人。但收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)同時(shí)征得13歲以上的被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人及被收養(yǎng)人的父母雙方同意。法國(guó)收養(yǎng)法中明確規(guī)定在宣告收養(yǎng)前須有6個(gè)月的試養(yǎng)期。在試養(yǎng)期期間，收養(yǎng)人與擬被收養(yǎng)人共同生活進(jìn)行磨合，大審法院對(duì)收養(yǎng)條件以及收養(yǎng)是否對(duì)兒童有益進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，一經(jīng)確認(rèn)宣告收養(yǎng)的判決。《法國(guó)民法典》第364 條規(guī)定：“被收養(yǎng)人仍留在其出生家庭，并且保留其所有權(quán)利，尤其是保留被收養(yǎng)人的繼承權(quán)。”第365 條規(guī)定：“惟有收養(yǎng)人對(duì)被收養(yǎng)人享有全部親權(quán)?！钡?67 條又規(guī)定：“如收養(yǎng)人有此需要時(shí)，被收養(yǎng)人應(yīng)對(duì)收養(yǎng)人負(fù)贍養(yǎng)義務(wù)；反之，被收養(yǎng)人有此需要時(shí)，收養(yǎng)人亦應(yīng)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)?！痹摋l第二款還規(guī)定：“被收養(yǎng)人與其生父母之間的撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)仍繼續(xù)存在； 但是被收養(yǎng)人的父母僅在被收養(yǎng)人從收養(yǎng)人處不能得到撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)，始有義務(wù)為被收養(yǎng)人提供撫養(yǎng)義務(wù)?！?/p>

2.德國(guó)的不完全收養(yǎng)制度。德國(guó)對(duì)收養(yǎng)區(qū)分為未成年人的完全收養(yǎng)及對(duì)成年人的不完全收養(yǎng)。依收養(yǎng)人的申請(qǐng)，收養(yǎng)人對(duì)子女的收養(yǎng)一般須經(jīng)過(guò)適當(dāng)時(shí)間的適應(yīng)期，通過(guò)適應(yīng)期后由監(jiān)護(hù)法院作出收養(yǎng)宣告。不完全收養(yǎng)只有在欠缺意思表示和重大事由時(shí)，才有監(jiān)護(hù)法院判決終止收養(yǎng)關(guān)系。相比未成年人的完全收養(yǎng)，法院對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的解除還需以不造成子女利益受到最大損害為前提。《德國(guó)民法典》在其“收養(yǎng)”一章第1755條第一款、第1756 條第一款中規(guī)定：子女及其晚輩直系血親對(duì)原親屬的親屬關(guān)系和由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)隨收養(yǎng)的成立而消失。

(二)法國(guó)、德國(guó)不完全收養(yǎng)的借鑒意義

法國(guó)與德國(guó)兩個(gè)法典的大陸法系國(guó)家，這對(duì)于其他國(guó)家關(guān)于成年人收養(yǎng)立法的研究和模式建立具有很大的借鑒意義。

1.實(shí)質(zhì)要件。被收養(yǎng)對(duì)收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人的收養(yǎng)條件等實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定不如完全收養(yǎng)那樣嚴(yán)格，德國(guó)與法國(guó)對(duì)于年齡有限制、收養(yǎng)準(zhǔn)許原則是有利于子女的最佳利益的收養(yǎng)才會(huì)被準(zhǔn)許或不能違反反立法者追求的目的、需要收到配偶的許可。

2.程序要件。不完全收養(yǎng)的程序要件，成立統(tǒng)一由法院審查和宣告，即“現(xiàn)行收養(yǎng)之法院裁定行為系將舊法上當(dāng)事人之契約行為、法院之同意與認(rèn)可合而為一。” 德國(guó)法上成年人收養(yǎng)的形式程序沒有未成年人收養(yǎng)那樣復(fù)雜，但因?yàn)槌赡耆耸震B(yǎng)涉及到社會(huì)道德的準(zhǔn)則以及收養(yǎng)雙方可能的子女利益問題，因此此收養(yǎng)不再只是當(dāng)事人雙方的契約，而是法院裁定行為。法國(guó)全面的修改后，進(jìn)一步規(guī)定對(duì)收養(yǎng)采取訴訟程序，由法院判決，且法院在作出判決之前應(yīng)對(duì)收養(yǎng)人的社會(huì)背景和健康狀況進(jìn)行調(diào)查，通常還會(huì)涉及到國(guó)家兒童公共福利機(jī)構(gòu)的介入。[3]

3.法律效果。不完全收養(yǎng)與完全收養(yǎng)最大的不同就在于收養(yǎng)效力的不同。兩國(guó)法都規(guī)定，不完全收養(yǎng)中，被收養(yǎng)人與原家庭的一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍然保留，特別是可以繼續(xù)享有原家庭的繼承權(quán)。收養(yǎng)人有優(yōu)先承擔(dān)撫養(yǎng)被收養(yǎng)人的義務(wù)，只有在被收養(yǎng)人從收養(yǎng)人處不能得到撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)，被收養(yǎng)人的父與母始對(duì)被收養(yǎng)人負(fù)擔(dān)義務(wù)；同時(shí)被收養(yǎng)人對(duì)兩個(gè)家庭都負(fù)有贍養(yǎng)的義務(wù)。[4]

四、我國(guó)增加不完全收養(yǎng)制度的價(jià)值分析

臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生曾主張：“親子法”應(yīng)以父母子女之共同美滿生活及幸福為目的，而構(gòu)成社會(huì)之健全的有機(jī)單位細(xì)胞，以謀求社會(huì)之發(fā)展。[5]筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)適用我國(guó)繼父母收養(yǎng)繼子女立法中不完全收養(yǎng)制度。此制度的增設(shè)能滿足生父母的情感需求、繼父母的義務(wù)，也是最符合子女最佳利益原則。若生父(母)與繼母(父)再婚婚姻最后破裂或生父(母)不幸死亡，繼子女與繼父(母)的關(guān)系不再尷尬，繼子女能享受繼父(母)的照顧與另一個(gè)生母(父)的教育。即使繼父(母)不愿再收養(yǎng)繼子女，繼子女因其仍與生父(母)有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不至變成孤兒。

我國(guó)的不完全收養(yǎng)制度應(yīng)自收養(yǎng)人申請(qǐng)收養(yǎng)登記之日起，設(shè)置6個(gè)月或更長(zhǎng)時(shí)間的試養(yǎng)期給收養(yǎng)人與擬被收養(yǎng)人共同生活，給予彼此磨合。試養(yǎng)期的設(shè)立能讓收養(yǎng)人想清楚收養(yǎng)行為是否妥當(dāng)，也更有利于擬被收養(yǎng)人成長(zhǎng)發(fā)展。試養(yǎng)期間收養(yǎng)人與擬被收養(yǎng)人能和諧生活是宣告法院判決宣告收養(yǎng)的必備條件之一，彼此不能和平共處宣告法院將拒絕宣告收養(yǎng)關(guān)系的成立。我國(guó)實(shí)際公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的登記記錄，而并無(wú)對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的監(jiān)督。我國(guó)同樣應(yīng)學(xué)習(xí)德國(guó)和法國(guó)的制度，強(qiáng)化國(guó)家干預(yù)，逐漸轉(zhuǎn)向?qū)κ震B(yǎng)公法性質(zhì)的承認(rèn)。

[1]王歌雅.關(guān)于我國(guó)收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)[J].北方論叢,2000,(6):75.

[2]E.A.Weinsteein,Adoption,in International Encyclopedia of the Social Science,New York,1968,p.97

[3]蔣新苗著:《收養(yǎng)法比較研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第31頁(yè)

[4]《法國(guó)民法典》第367條，羅結(jié)珍譯，法律出版社2004年版

[5]史尚寬.親屬法論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出班出版社,2000.第533頁(yè)