(浙江師范大學 浙江 金華 321004)

“評價”規(guī)則是電商所提供的，在“確認收貨”之后，由用戶描述網(wǎng)購中實物、售后、服務等方面的感悟和心得。隨著網(wǎng)絡購物交易量迅速增加，“差評”侵權案件越來越多，《最高人民法院公報》2016年第12期公布的申翠華訴王錚韻網(wǎng)絡侵權責任糾紛案就引起社會廣泛關注，選擇是否給予差評是消費者的情感表達。本文就從服務合同角度來深入分析“評價”規(guī)則制度化。

一、網(wǎng)絡評價權如何制度化

“評價”規(guī)則在國內(nèi)立法中是一個空白。《合同法》于1999年正式生效，分則中的服務合同沒有具體規(guī)則；《消保法》修正案第28條有對“后悔權”規(guī)定；《電子簽名法》確立電子簽名的法律效力。

國外有關于服務合同的立法正在完善?！逗商m民法典》服務合同包括委托、居間、商事代理和醫(yī)療服務合同。日本《債權法修改的基本方針》提出“類合同”概念的服務合同，將服務合同作為新的典型合同納入民法典草案中，并使之成為所有勞務提供類合同的上位概念，制訂出服務類合同的總則性規(guī)范，含攝所有勞務提供類典型合同?！稓W盟民法典草案》以運輸、保險、雇傭、提供擔?；蚪鹑诜找酝獾姆战灰缀贤瑸橐?guī)范對象。

傳統(tǒng)的合同法研究很少涉及網(wǎng)絡服務領域，對“評價”規(guī)則沒有任何法律保護。我國沒有關于服務合同的一般規(guī)則，其特殊性難以體現(xiàn)。研究線上信用機制的學者認為P2P網(wǎng)貸平臺間的信息不流通問題導致了風險的增加。[1]研究合同法的學者提出對總則八個條文的修改。[2]研究服務合同的學者提出建立一般規(guī)則，作為服務合同上位概念。[3]《合同法》主要是以物和權利的轉移為基礎來構建的體系，如果能設立提供勞務為基礎，突破以物和權利轉移為基礎的法律，服務合同就有了上位概念。

要將“評價”規(guī)則制度化，面臨兩個問題：一是“評價”規(guī)則欠缺上位概念，二是服務合同研究欠缺具體規(guī)則。由于“評價”規(guī)則現(xiàn)實需求，可以設立一個叫做“網(wǎng)絡評價權”具體條款。為了確定這個權利，就需要解決網(wǎng)絡評價權制度化的路徑以及如何具體設計網(wǎng)絡評價權。

二、網(wǎng)絡評價權制度化的路徑

對于物與服務的區(qū)別、各類型服務合同之間的相互關系以及構建服務合同的一般條款的可能性等問題，很少有學者對其進行體系性的、整合性的思考和類型化整理。[4]如此一來就引出以下問題:隨著網(wǎng)絡服務的具體化、多樣化，就需要將實際進行中的交易行為全部規(guī)定為典型合同，這樣會使其類型過多、過繁雜，而增加合同性質(zhì)認定的困難性。

(一)性質(zhì)

網(wǎng)絡評價權的性質(zhì)包含了虛擬性和無償性，究竟屬于服務合同的哪一類呢？從來源看，它是電商自發(fā)提供的一種格式合同，接近于無償服務合同，但是僅以無償很難概括其最重要的虛擬性。從交易過程看，網(wǎng)絡評價權屬于線上交易終結之后的“評價”服務，用戶取得該權利時，交易已經(jīng)完成，評價行為與前一個網(wǎng)絡合同的緊密度受到了削弱。評價標準就是基于服務過程諸要素，比如誰、如何服務、服務方法是否符合標準等構成了評價的對象。[5]從承載主體上看，具有虛擬性，是網(wǎng)絡合同中產(chǎn)生的，由用戶購買商品后的實物描述、使用心得、售后評價以及其他反饋。評價的載體是虛擬數(shù)據(jù)，僅限于網(wǎng)絡空間，不涉及線下的實體服務。從意識上看具有主觀性，立足于消費者個人情感，理所當然的具有主觀性。

(二)網(wǎng)絡評價權與既有制度、權利的關系

(1)網(wǎng)絡評價權與電子簽名法的關系。電子簽名法以數(shù)據(jù)電文形式為之即否認其效力，其他許多國家都已承認電子合同與書面合同具有“功能等同”的作用。二者從媒介相同，都是虛擬的。電子簽名和電子認證制度的設立都是為了減少網(wǎng)絡虛擬所帶來的當事人之間不信任問題。[6]上文提過評價權側重于保護用戶的情感表達，而電子簽名法主要是調(diào)整用戶與金融機構之間關系，故網(wǎng)絡評價權不適宜納入電子簽名法。

(2)網(wǎng)絡評價權與消保法的關系。首先，從部門法上看，二者都屬于民法。其次，從主體上看，消保法保護消費者的權利，評價權保護電商和用戶的權利，而電商不是消費者，故網(wǎng)絡評價權不適宜納入消保法之中。

(3)網(wǎng)絡評價權與合同法的關系。合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同法是調(diào)整平等主體之間關于債權債務合同關系的法律規(guī)范。首先，從部門法上看，二者都屬于民法。網(wǎng)絡評價權是民事權利，合同法是調(diào)整民事關系的協(xié)議。其次，從性質(zhì)上看，評價權是一種勞務，更確切的說是服務；而合同法調(diào)整的是“債權債務”。最后，網(wǎng)絡評價權立足于分則中的服務合同，因而與合同法是上下級的位階關系。

三、具體的制度設計

(一)國外網(wǎng)絡服務合同框架

“評價”規(guī)則是服務合同的下位規(guī)則，設立評價權就要基于服務合同的架構。其他國家關于服務合同的建構，如《俄羅斯民法典》第四編“債法分則”，即“各種類型的債”一編中設有第39章“有償服務合同”，列舉了郵電、醫(yī)療、獸醫(yī)、審計、咨詢、信息服務、培訓服務、旅游服務和其他服務合同，除此之外本章是關于上述具體類型的服務合同的一般規(guī)定，故而也屬于“各種服務合同的法”。1967年生效的《葡萄牙民法典》“債法總則”中的第405條首先對合同作了一般規(guī)定，即根據(jù)合同自由原則，當事人得在法律限制范圍內(nèi)自由設定合同內(nèi)容，訂立不同于本法典所規(guī)定之合同或在本法典規(guī)定之合同內(nèi)加入當事人均接受之條款。至于各種合同的具體規(guī)定，則在《民法典》第二卷“債法”第二編“各種合同編”中詳加規(guī)定(第874條至第1250條)，提供勞務合同規(guī)定在第九章，第1154-1156條分別規(guī)定了提供勞務合同的概念、提供勞務合同之類型以及制度，第1156條規(guī)定的提供勞務合同之類型包括委任、寄托和承攬。2006年歐盟頒布的《歐洲服務合同法原則》(2006年歐盟頒布的《歐洲服務合同法原則》(Principles of European Law on Service Contracts,PELSC)為各種具體的服務合同制定了統(tǒng)一的一般規(guī)則，還對6種具體特殊的規(guī)則。2009年2月，歐洲私法研究網(wǎng)絡發(fā)布了《歐盟私法共同參考框架草案：原則、定義和示范性規(guī)則》(Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft of a Common Frame of Reference,DCFR)的暫行綱要版本。DCFR第四編C部分是關于服務合同的規(guī)定，這部分在內(nèi)容上基本繼承了PELSC，只是對一些制度和規(guī)則作了必要的修正和改進。日本學者提出了“各種合同的法”的理論，它是從特定的視角，如債務的內(nèi)容、功能、性質(zhì)等出發(fā)，將能夠適用于“同類型合同”的具有共同性質(zhì)的一般性規(guī)則進行橫向重組，并形成一種介于現(xiàn)行“總則一分則”之間的、不一定適用于所有合同但對某一類合同得以適用的“各種合同的法”或稱之為“類合同的法”。

(二)立足于服務合同的總分架構

在服務合同的立法模式取向上，筆者認為可以借鑒上述學說，采用將總分的立法模式。首先，在合同法總則中加入網(wǎng)絡評價權的一般規(guī)則，賦予請求力、執(zhí)行力和處分力。其次，合同法只調(diào)整債權債務，不調(diào)整服務和勞務，所以服務合同是缺乏概念支持的，有一般性規(guī)則，可以省去不必要的重復。

(三)網(wǎng)絡評價權概述

1.概念：“請求權”的第一層含義是旨在獲得某種特定的給付要求，至于實際上能否獲得其希冀的給付，則是另外一回事了。[7]網(wǎng)絡評價權借助“評價”的功能實現(xiàn)，不能只有用戶的單方意愿，設定為請求權更合理。網(wǎng)絡評價權是請求權人基于線上交易而產(chǎn)生的、請求特定用戶或電商為權利人實現(xiàn)服務或者勞務的民事權利。根據(jù)請求權理論，民事權利主體在評價權不能實現(xiàn)，甚至僅僅具有不能實現(xiàn)之虞的情況下，就可以直接向相對人主張網(wǎng)絡評價權，通過私力救濟的方式保護網(wǎng)絡評價權。

2.特點：

(1)一是主觀性。這一點是網(wǎng)絡合同與傳統(tǒng)合同在表現(xiàn)形式上的區(qū)別。網(wǎng)絡評價權立足于消費者個人情感，理所當然的具有主觀性。(2)虛擬性。網(wǎng)絡評價權可能是由素昧平生的當事人完成，甚至還可能是由電腦自動完成。(3)進行交易的用戶獨享排他，不能轉讓。IP等網(wǎng)絡化的信息記錄方式，使得交易用戶容易被辨識，該IP或者ID不能轉讓，就像人的姓名一樣。在這個主體范圍內(nèi)，獨享網(wǎng)絡評價權，排除他人，可能實際并沒有如此嚴格的要求。

3.內(nèi)容

網(wǎng)絡評價權是由線上交易所產(chǎn)生，權利人對合同中的商品質(zhì)量、服務、外觀、售后、使用心得等評價的權利，也是決定線上服務合同質(zhì)量的重要因素之一。評價權的基本內(nèi)容是權利人在線上交易中取得的評價請求權，該請求權是在交易結束后由電商提供的“評價”以及“互評”功能得以實現(xiàn)，以抒發(fā)使用心得、描述實物情況和賣家服務質(zhì)量為方式，達到網(wǎng)絡評價權實現(xiàn)的目的。

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