(西北政法大學 陜西 西安 710061)

一、法律的規(guī)范性概念

作為法律的一項基本屬性，在西方學術界對于法律的規(guī)范性這一概念有著不同的認識。但大致存在兩種主要的觀點。第一種觀點認為“規(guī)范性”所指涉的不是現(xiàn)實世界中的部分，相反，它所意指的是“應當”。說一個規(guī)范是具有規(guī)范性的，就是說該規(guī)范是人們應當遵守的。法律具有規(guī)范性意味著法律能夠為人們的行為提供正當理由，因此，它是人們應當遵守的。另一種觀點認為法律的規(guī)范性是能夠?qū)б⒁?guī)制人們的行為①。這一觀點也與我國關于法律規(guī)范性的觀點一致。我比較贊前一種觀點，法律具有規(guī)范性這一命題，其核心含義在于，它意味著法律具有應當被遵守的性質(zhì)，法律能夠為人們的行為提供正當理由。那么若要滿足法律的規(guī)范性這一特征，就要使法律具有一定的正當性，但我國當前法律就這以規(guī)范性特征并沒有明確下來。接下來就奧斯丁的法律命令說與德沃金的整體法學觀進行分析對照并對于我國當下法律的規(guī)范性特征中是否應具有正當性得出一定的借鑒。

二、奧斯丁的法律命令說

奧斯丁將實在法界定為由獨立政治社會中的擁有強制力的主權(quán)者以直接或間接的方式針對社會中的其他人或群體發(fā)布的以制裁為后盾的命令。命令這一術語的準確含義包括：第一，一個理性存在提出的要求或意愿，是另外一個理性存在必須付諸行動和遵守的；第二，在后者沒有服從前者的要求的情況下，前者設定的不利后果，會施加于后者；第三，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表現(xiàn)出來。②在奧斯丁的定義中，命令、義務、制裁是相互聯(lián)系和不可分割的。在這里奧斯丁強調(diào)了強制和制裁對于法律實現(xiàn)其導引人的行為的規(guī)范功能的重要作用。他認為，正因為法律具有強制性，它才具有導引人的行為的作用。而人們之所以遵守法律，履行法律義務，按照法律規(guī)定的要求約束、導引自己的行為，是因為他們害怕違反法律的要求會使自己遭受由強制力所施加的制裁(即不利后果)。奧斯丁指出：“僅僅是因為存在著發(fā)生不利后果的可能性，我才被迫或者必須去服從別人的要求。而且，僅僅是由于發(fā)生不利后果的可能性，義務才具有了制裁性，或者強制性。”在這里他只強調(diào)了法律在指引引導人時的強制性、權(quán)威性。但是法律權(quán)威不僅讓人服從，還要讓人認同。沒有了法律正當性的基礎，其主權(quán)者命令難以與搶匪的指令區(qū)別開來，容易引起誤解。所以正如前面定義中所表述的，奧斯丁的法律命令理論實際上否認了法律具有規(guī)范性。奧斯丁將強制視為法律的核心要素，每一個法律規(guī)范都是強制性規(guī)范。更為關鍵的是，他認為，在法律之下，負有義務就是被強迫，強制不能構(gòu)成一個人認為他應當如何行為的理由。所以被迫從事某行為不能被視為是規(guī)范性的。

三、德沃金的整體法學觀

德沃金所主張的是一種整體性的法學觀，即在法律上就是指法律與道德，應然與實然的相統(tǒng)一③。所以在實質(zhì)上就要求法律表現(xiàn)為與公平、正義等具有正當性的價值相一致。因此，他也提出了法律應當包含體現(xiàn)正當性的法律原則。他認為原則應該得到遵守，并不是因為它將促進或保證被認為合乎需要的經(jīng)濟政治或社會形勢，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求。因此在立法上德沃金認為立法者應當設法整個法律在道德方面取得一致，即努力保護每個人的道德權(quán)利，以便公共標準能夠表達正義和公平的一致性觀念和做法。

四、對于我國法律的規(guī)范性特征的啟示與借鑒

我國主流的法律概念采用馬克思主義法學觀，認為法律是國家制定或認可的，由國家強制力保證實施的，以規(guī)定人們權(quán)利和義務為內(nèi)容的具有普遍約束力的社會規(guī)范。在這里所反映的法律的基本特征就是階級性、體現(xiàn)國家意志性、具有國家強制力、是一種行為規(guī)范、以權(quán)利義務為內(nèi)容的特征，而對于法律的規(guī)范性特征卻始終沒有體現(xiàn)出來。

所以要實現(xiàn)法治，就要將法律的規(guī)范性也作為其特征之一，而要體現(xiàn)法律的規(guī)范性，根據(jù)其規(guī)范性的概念，就要求法律應當體現(xiàn)正當性。古希臘的亞里士多德認為，法治之法必須是良法，因為只有它才具有權(quán)威性。④

這種正當性，體現(xiàn)在立法層面上，就是法律應當由民選的機構(gòu)或一般公眾來制定，起碼基本的法律結(jié)構(gòu)及內(nèi)容應當由這樣的機構(gòu)來確定。這是民主的要求，我國由人民選舉產(chǎn)生的代表人民意志的人民代表大會作為制定法律的主體，但在法律行動過程中便缺少這樣一種規(guī)范的正當性。法律適用者不是由民選的，其各種意見的形成及其程序與民眾的愿望并不直接發(fā)生關系，然而基本的法律結(jié)構(gòu)及內(nèi)容都將不可避免地由法律適用者來確定。⑤在司法領域要求司法的合法性與合理性。司法的合法性就是司法機關為了維護公共利益和國家的根本利益，根據(jù)“合乎正當標準”而判斷案件，從而使社會成員產(chǎn)生出對法的內(nèi)心確認和信念。司法合理性就是為合乎一般公眾心理所反映的、法律規(guī)范所應內(nèi)在具有的規(guī)律性、公理性。因此，需要將體現(xiàn)法律規(guī)范性特征的正當性納入法律的特征之一來指導我們的立法執(zhí)法和司法。

【注釋】

①苗炎《哈特法律規(guī)范性理論研究》吉林大學博士論文。

②[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第23頁。

③[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第25頁。

④[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1983年版，第169頁。

⑤劉星：《法律是什么》，法律出版社2009年8月第2版，第78頁。