(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710063)

一、案件

2016年4月12日，就讀于西安電子科技大學(xué)的21歲學(xué)生魏則西，因滑膜肉瘤病逝。生前，魏則西于知乎網(wǎng)站披露了其通過百度“搜索推廣”發(fā)現(xiàn)武警北京總隊(duì)第二醫(yī)院的新療法推薦，并選擇其治療的求醫(yī)經(jīng)歷。當(dāng)時(shí)，他并未意識到，那是通過競價(jià)排名機(jī)制重新排序過的推廣信息。

20多萬元的開銷之后，所謂的“生物免疫療法”沒能延續(xù)他的生命。在魏則西事件通過網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)酵后，經(jīng)過抽絲剝繭，人們發(fā)現(xiàn)，武警二院的腫瘤科并非真正的三甲，而相當(dāng)于外包給了行業(yè)準(zhǔn)入堪憂的莆田系。

從法律層面來說，如今尚沒有確切的法律條文規(guī)定廣告主和流量主之間的責(zé)任關(guān)系，也難以厘清在廣告主方面出現(xiàn)的問題上，流量主應(yīng)否要承擔(dān)連帶、乃至于同等責(zé)任。

大信息時(shí)代下招買與消費(fèi)的不對等，使得普通民眾難以辨別浩如煙海的信息中掩藏的真實(shí)與虛假，當(dāng)權(quán)力受到損害時(shí)，向誰追責(zé)，如何追責(zé)，在搜索引擎承擔(dān)一定審查篩選義務(wù)的同時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)如何分擔(dān)？這些問題亟待討論。

追根溯源，當(dāng)對“競價(jià)排名”行為本身定性的認(rèn)知不同時(shí)，搜索引擎服務(wù)商在整個(gè)行為過程中的責(zé)任認(rèn)定便會(huì)隨之發(fā)生變化。本文根據(jù)司法實(shí)踐中法院對該行為屬性的整體思考，分析了搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任及其在魏則西事件中的適用，并提出了一些完善措施。

二、“魏則西”事件焦點(diǎn)問題

筆者采訪了百度廣州運(yùn)營分公司的員工，得知百度競價(jià)排名的運(yùn)營方式為：代理公司申請賬戶，根據(jù)時(shí)段及關(guān)鍵詞數(shù)量向賬戶內(nèi)充值一定數(shù)額的費(fèi)用，再由百度根據(jù)其一定時(shí)間內(nèi)的價(jià)格排名高低，在其推廣頁面進(jìn)行宣傳。百度方面稱其會(huì)對購買服務(wù)的商家進(jìn)行一定程度上的審查，但據(jù)了解，其審查制度并不十分嚴(yán)格。百度的代理商分級制度也使全國各地各部門體系間的競爭十分激烈，極易因?yàn)闋帗屔虡I(yè)資源而放寬審查限度。

由此，為了確定魏則西事件中各主體的法律責(zé)任，首先需要厘清以下幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：

1.涉事醫(yī)院與百度簽訂合同，通過競價(jià)排名展示的內(nèi)容是否可以定義為“醫(yī)療廣告”？

2.百度搜索作為信息發(fā)布平臺應(yīng)該為此承擔(dān)連帶責(zé)任嗎？

3.百度應(yīng)當(dāng)對商事主體付以多大的審查義務(wù)？

作為搜索引擎服務(wù)商，百度的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)？從侵權(quán)法的理論方面來思考，這取決于服務(wù)商是否對關(guān)鍵詞負(fù)有注意或?qū)徍肆x務(wù)(并且這種注意及審核義務(wù)還區(qū)別于對于關(guān)鍵詞所指向的網(wǎng)頁具體內(nèi)容的審核義務(wù))。追根溯源，問題的關(guān)鍵轉(zhuǎn)化為：針對參與競價(jià)排名關(guān)鍵詞，搜索引擎服務(wù)商是否負(fù)有審查義務(wù)？如果有，這種義務(wù)的范圍有多大？

三、對于搜索引擎服務(wù)商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的探討

(一)法院各個(gè)判例中基本一致的認(rèn)知

1.對于責(zé)任的界定，是法院基于搜索引擎服務(wù)商與實(shí)際參與競價(jià)排名的買主是否共同侵權(quán)的視角得出的；

2.認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商是否構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)從幫助侵權(quán)的視角分析；

3.服務(wù)商應(yīng)在得知商家利用競價(jià)排名服務(wù)做出不正當(dāng)競爭行為后，采取必要措施限制這種行為。否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)存在分歧的認(rèn)知

1.服務(wù)商是否負(fù)有預(yù)先審查的義務(wù)；

2．服務(wù)商預(yù)先審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)基于法律規(guī)定、還是約定；

3．應(yīng)當(dāng)如何確定搜索引擎服務(wù)商預(yù)先審查的具體范圍；

4．對服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任做出符合“利益兼顧原則”的處理(即同時(shí)考慮網(wǎng)絡(luò)用戶、權(quán)利人、社會(huì)群眾和行業(yè)發(fā)展的權(quán)益)。

四、上述分析于“魏則西”事件的適用

根據(jù)上述司法實(shí)踐中的案例，就文初所提的魏則西事件而言，“百度推廣屬于廣告服務(wù)還是信息檢索服務(wù)”是百度責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵。

在多年的理論探討中，一些學(xué)者認(rèn)為它屬于明確的廣告服務(wù)，也有一些學(xué)者認(rèn)為它僅僅是一種技術(shù)服務(wù)，雖然競價(jià)排名服務(wù)中關(guān)鍵詞鏈接顯示內(nèi)容等方面均包含著明確的“招買”色彩，但這些信息與搜索引擎并沒有直接關(guān)聯(lián)，而是買主在其被鏈接的網(wǎng)站中自行展示的，搜索引擎僅僅為鏈接提供了一個(gè)平臺。

如果將百度推廣的競價(jià)排名服務(wù)認(rèn)定為廣告，則百度就應(yīng)當(dāng)與武警二院承擔(dān)連帶責(zé)任。而如果單單認(rèn)定它為檢索技術(shù)的服務(wù)，百度應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任就會(huì)非常小。

隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的飛速發(fā)展，技術(shù)革新與法律規(guī)制并不能及時(shí)并行，由于法律不可避免的滯后性，引發(fā)了許多立法者無法預(yù)見的新興問題，這些問題中的主體暫時(shí)游離與法律調(diào)整范圍之外，導(dǎo)致各式各樣的糾紛。

百度推廣與按信息定位的自然搜索有顯著差別，武警二院與百度存在債權(quán)關(guān)系，不能簡單地被定義為“網(wǎng)絡(luò)用戶”，將競價(jià)排名單單認(rèn)定為技術(shù)服務(wù)縮小了廣告的定義，限制了《廣告法》的調(diào)整范圍，因此，本文更傾向于將它定性為廣告行為。

結(jié)語

綜上，本文立足于魏則西事件，將“競價(jià)排名”的法律屬性作為出發(fā)點(diǎn)，通過分析我國目前司法實(shí)踐中的各個(gè)經(jīng)典案例，討論了網(wǎng)絡(luò)搜索引擎“競價(jià)排名”服務(wù)在糾紛中所扮演的角色以及其責(zé)任認(rèn)定。當(dāng)搜索平臺與廣告搭載密不可分，關(guān)鍵詞成為各大企業(yè)逐利的“兵家必爭之地”，商業(yè)利益與社會(huì)義務(wù)置于天平兩端之時(shí)，搜索引擎服務(wù)商必定要承擔(dān)起應(yīng)負(fù)的責(zé)任，提高準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)預(yù)先審查，履行社會(huì)責(zé)任，用法律武裝自己，以新方式新技術(shù)應(yīng)對“網(wǎng)絡(luò)+”的各項(xiàng)挑戰(zhàn)。

大數(shù)據(jù)招買、多種商業(yè)模式如春筍涌現(xiàn)的現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，完備的法律規(guī)范是市場平穩(wěn)有序運(yùn)行的根本保障。筆者期待《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》、《廣告法》吸納新型解決機(jī)制，以具有前瞻性的目光將競價(jià)排名引發(fā)的各項(xiàng)問題列入其中，更高效的解決責(zé)任認(rèn)定問題。

良好的互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則不僅能起到防范、救濟(jì)作用，更會(huì)成為吸引國內(nèi)外投資、喚醒經(jīng)濟(jì)新模式的強(qiáng)有力催化劑，為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的格局增光添彩。