李莉莎

內(nèi)容提要：2016年8月 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》出臺以來，我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域已經(jīng)逐漸構(gòu)建起基本的法律監(jiān)管體系，行業(yè)進入了 “后監(jiān)管時代”，但一些風(fēng)險仍沒得到有效防控，當(dāng)事人的利益受損，行業(yè)發(fā)展受到制約。面對目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在平臺、資金端和資產(chǎn)端的多重風(fēng)險狀況，應(yīng)進一步完善法律機制的治理功能，堅持金融創(chuàng)新機制與安全監(jiān)管機制相平衡、硬法機制與軟法機制相結(jié)合、中央機制與地方機制相協(xié)調(diào)、實體機制與程序機制相配合的原則，針對當(dāng)前增信、征信、催收、信息披露和投資人適當(dāng)性等薄弱環(huán)節(jié)，構(gòu)建起一套多層次、高效率的法律治理體系。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸，具有高收益、低門檻和便捷性的特點，滿足了投融資者的金融需求，自2007年引入我國以后就一直呈現(xiàn)快速發(fā)展的態(tài)勢。但P2P網(wǎng)絡(luò)借貸 “野蠻生長”的背后，各種風(fēng)險凸顯，2013年以來問題平臺數(shù)量呈爆發(fā)式增長，以 “e租寶事件”為典型的負面事例層出不窮。截至2017年12月31日，問題平臺共有3902家，占平臺總量的比例高達70.9%。1○法律機制對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定、對良好交易秩序的引導(dǎo)、對交易風(fēng)險損失的分配、對糾紛的解決具有積極意義，是風(fēng)險治理的重要方式。本文立足于后監(jiān)管時代，也就是2016年8月以來我國所構(gòu)建的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律監(jiān)管架構(gòu)，檢討現(xiàn)存的風(fēng)險狀況并分析其機制成因，探索風(fēng)險治理的法律原則與要點，為進一步健全P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的制度體系、促進行業(yè)健康發(fā)展提供參考。

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸進入后監(jiān)管時代

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在我國興起數(shù)年，行業(yè)蓬勃發(fā)展，創(chuàng)新層出不窮，但監(jiān)管的缺位和滯后，使相關(guān)風(fēng)險不斷積聚，給行業(yè)發(fā)展蒙上陰影。2015年，我國啟動了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管體系的構(gòu)建歷程，對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進行了法律定位，并以此為基礎(chǔ)制定了一系列監(jiān)管制度。

（一）我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律監(jiān)管體系的構(gòu)建

2015年1月銀監(jiān)會正式把網(wǎng)絡(luò)借貸納入銀監(jiān)會普惠金融工作部的監(jiān)管范圍，結(jié)束了網(wǎng)貸監(jiān)管主體的真空狀態(tài)。2015年7月央行會同有關(guān)部委制定并發(fā)布 《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱 《指導(dǎo)意見》），對包括P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在內(nèi)的新型互聯(lián)網(wǎng)金融模式提出了 “鼓勵創(chuàng)新、防范風(fēng)險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求。根據(jù)該指導(dǎo)意見，2016年8月24日銀監(jiān)會等十部門發(fā)布 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱 《辦法》）明確了網(wǎng)貸平臺的信息中介地位，填補了該領(lǐng)域的立法空白。其后陸續(xù)發(fā)布的 《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)備案登記管理指引》（以下簡稱 《備案登記指引》）、《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》（以下簡稱 《資金存管指引》）、《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動信息披露指引》（以下簡稱 《信息披露指引》）等三個指引進一步細化了 《辦法》的有關(guān)規(guī)定。至此，網(wǎng)絡(luò)借貸 “1+3”②“1+3”監(jiān)管體系即一個 《辦法》加三個指引。的法律監(jiān)管體系初步建立。

為了進一步落實監(jiān)管規(guī)定，促進P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的合規(guī)經(jīng)營，銀監(jiān)會于2016年4月13日頒布 《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作實施方案》（以下簡稱 《整治實施方案》），并于2017年12月14日發(fā)布 《關(guān)于做好P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治整改驗收工作的通知》（以下簡稱 《驗收通知》），各地方也就本地的網(wǎng)貸整治分別發(fā)布了相應(yīng)的規(guī)范性文件。

在司法方面，最高人民法院于2018年5月作出 《關(guān)于仲裁機構(gòu) “先予仲裁”裁決或者調(diào)解書立案、執(zhí)行等法律適用問題的批復(fù)》（以下簡稱 《關(guān)于 “先予仲裁”的批復(fù)》）對網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛的網(wǎng)絡(luò)仲裁起積極導(dǎo)向作用。最高人民檢察院2018年7月發(fā)布第十批指導(dǎo)性案例，其中的 “周輝集資詐騙案”屬于利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺發(fā)布虛假信息從而非法募集資金的新型金融犯罪。該指導(dǎo)性案例的判決進一步廓清了此類集資詐騙罪的構(gòu)成要件，對于網(wǎng)絡(luò)借貸刑事司法實踐起到了積極作用。

監(jiān)管的收緊，使網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)發(fā)展環(huán)境大為改善，法治化發(fā)展的路徑逐漸清晰。可以說，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸進入了 “后監(jiān)管時代”，開始了較為系統(tǒng)的法律治理進程。

（二）后監(jiān)管時代下P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律監(jiān)管的路徑

“1+3”的頂層機制設(shè)計，加上從中央到地方的各種監(jiān)管文件，圍繞網(wǎng)貸平臺的信息中介地位，規(guī)定了平臺的準(zhǔn)入機制和業(yè)務(wù)規(guī)則，通過規(guī)制平臺行為保護借款人和出借人利益。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的法律監(jiān)管中，平臺的中介定位是邏輯起點，備案制度、資金存管制度和信息披露制度是三大支柱。

1.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律監(jiān)管的邏輯起點

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺作為聯(lián)系借貸雙方的樞紐，在交易過程中承擔(dān)什么角色，影響著風(fēng)險治理的方向和效用。在 “前監(jiān)管時代”網(wǎng)絡(luò)借貸平臺存在諸多類型，通過多種方式介入借貸雙方的交易，法律性質(zhì)存在爭議，制約著行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新。《辦法》將網(wǎng)貸平臺定位為信息中介機構(gòu)，為構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管體系奠定了基礎(chǔ)。

根據(jù) 《辦法》第二條第二款的規(guī)定，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是 “專門從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)活動的金融信息中介公司”。作為信息中介，P2P網(wǎng)貸平臺的職能主要體現(xiàn)在三個方面：一是審查職能，平臺除了要審核借款人的資信狀況，防控借款人的信用風(fēng)險，還要對出借人的合格投資者身份進行評估和分級，避免出借人的投資超出其投資能力和風(fēng)險承受能力。二是風(fēng)險定價職能，平臺需要根據(jù)市場行情確定項目的利率，并根據(jù)借款人資信情況以及項目風(fēng)險狀況，調(diào)整利率，最后對項目作出定價。三是交易撮合及管理職能，平臺公開借款項目信息，出借人根據(jù)自身需求選擇投資，繼而平臺通過與第三方支付平臺的聯(lián)動，實現(xiàn)結(jié)算資金的劃撥。

概言之，平臺獨立于借貸雙方，主要參與信息的審核、處理、傳遞和發(fā)布，降低交易雙方的信息不對稱程度，這一過程符合 《合同法》第四百二十四條關(guān)于居間合同的規(guī)定，即 “居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同”，體現(xiàn)了網(wǎng)貸平臺與借款人和出借人之間的居間合同法律關(guān)系。

2.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險監(jiān)管的規(guī)范結(jié)構(gòu)

一是備案制度。根據(jù) 《辦法》和 《備案登記指引》，地方金融監(jiān)管部門依申請對管轄內(nèi)網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)的基本信息進行登記、公示并建立相關(guān)機構(gòu)檔案。備案登記不構(gòu)成對機構(gòu)經(jīng)營能力、合規(guī)程度、資信狀況的認(rèn)可和評價。對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺不采取牌照制，與其作為信息中介而非信用中介的法律定位是相吻合的。值得指出的是，《備案登記指引》規(guī)定，已經(jīng)設(shè)立并開展經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作有關(guān)安排，在各地完成分類處置后再申請備案登記。因此，各地方發(fā)布的整治驗收規(guī)則，成為目前網(wǎng)貸平臺備案登記的重要依據(jù)。

二是資金存管制度?！顿Y金存管指引》規(guī)定對網(wǎng)貸資金實行商業(yè)銀行存管制度，對網(wǎng)貸機構(gòu)自有資金、存管資金分開保管、分賬核算，對資金的清算支付和資金進出等環(huán)節(jié)，須經(jīng)出借人、借款人的指令或授權(quán)，并對賬目核對與資金流轉(zhuǎn)記錄及其信息保管作明確規(guī)定。資金存管制度對于防范平臺挪用備付金、保護投資人資金安全具有重要意義。

三是信息披露制度。《信息披露指引》以及配套的 《信息披露內(nèi)容說明》為參與網(wǎng)貸業(yè)務(wù)活動的各當(dāng)事方進行信息披露提供了規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，其要點包括：一是披露內(nèi)容，涵蓋了網(wǎng)貸業(yè)務(wù)活動的全過程應(yīng)當(dāng)披露的信息；二是基于對個人隱私、商業(yè)秘密、國家秘密的保護，規(guī)定不同的披露對象；三是基于披露內(nèi)容的重要性、變化頻率、披露主體等的不同，設(shè)定不同的披露時間和頻次；四是對披露的口徑、披露標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范；五是規(guī)定相關(guān)披露主體的法律責(zé)任。上述規(guī)定保障了投資者的知情權(quán)，與投資者風(fēng)險自擔(dān)原則相契合。

二、后監(jiān)管時代下P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險狀況

為落實 《辦法》規(guī)定的備案制，全國各地開展了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治整改。按 《驗收通知》的要求，全國各地在2018年6月底前完成轄內(nèi)P2P機構(gòu)的備案登記工作，但是由于各地網(wǎng)貸平臺合規(guī)驗收困難重重，央行表示整治整改驗收期限推遲到一至兩年后。這暴露了網(wǎng)貸行業(yè)風(fēng)險治理面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸 “出借人——平臺——借款人”的基本運作結(jié)構(gòu)中，潛藏了多重風(fēng)險。

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險本質(zhì)

費希爾曾指出，金融資產(chǎn)是以貨幣時間價值為本質(zhì)的信用風(fēng)險載體，金融的功能在于實現(xiàn)金融資產(chǎn)在投資者和融資者之間的交易。③Fisher I.The Theory of Interest as Determined by Impatience to Spend Income and Opportunity to Invest It,Economics&Political Science,1955,(21).而功能金融理論認(rèn)為：一方面，金融功能比金融組織機構(gòu)更加穩(wěn)定，隨著時空變遷，金融機構(gòu)會發(fā)生巨大變化，但其履行的金融功能大致相同；另一方面，金融功能比金融組織機構(gòu)更加重要，只有機構(gòu)不斷創(chuàng)新和競爭才能促進金融功能和提升金融效率。④Merton,Robert C.and Bodie Zvi （2005）. “Design of Financial System:Towards a Synthesis of Function and Structure”,Investment Management,Vol.3,No.1,(2005),pp.1-23.傳統(tǒng)金融主要通過銀行等金融機構(gòu)對信用風(fēng)險進行定價和交易，以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為典型的新興互聯(lián)網(wǎng)金融承載著類似的金融功能。金融脫媒使交易的門檻大大降低，而且大量投資者通過平臺集聚起來，信用風(fēng)險被分散，交易成本得以降低，滿足了更多投融資需求。

金融活動中蘊含著金融風(fēng)險，金融風(fēng)險是金融活動的內(nèi)在屬性。⑤李山賡、李潤發(fā)：《貨幣銀行學(xué)》，北京理工大學(xué)出版社2016年版，第193頁?！吨笇?dǎo)意見》指出，“互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)仍屬于金融，沒有改變金融風(fēng)險隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發(fā)性的特點?！盤2P網(wǎng)絡(luò)借貸提供的資金融通服務(wù)，所產(chǎn)生的金融風(fēng)險與傳統(tǒng)金融并無根本區(qū)別，但互聯(lián)網(wǎng)交易環(huán)境和以平臺為中心的交易模式，使借款人和出借人之間的信息不對稱被進一步放大。因此，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險治理的核心在于減少這種信息不對稱，促進交易的安全與效率。

（二）目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險樣態(tài)

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺信用中介職能被否定，大大降低了平臺增信所帶來的系統(tǒng)風(fēng)險，但從網(wǎng)貸實踐來看，此類監(jiān)管仍存在灰色地帶，相關(guān)的平臺風(fēng)險仍不可避免。另外，平臺作為對接資產(chǎn)端和資金端的中介，使網(wǎng)絡(luò)借貸具有二元性的特征，⑥宋杰：《網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險控制與法律監(jiān)管》，法律出版社2016年版，第44頁。在資產(chǎn)端和資金端形成兩重風(fēng)險。

1.平臺風(fēng)險

在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展初期，平臺為了吸引投資而直接或間接地承擔(dān)起信用中介的職能。所謂信用中介，與信息中介具有明顯的區(qū)別，實質(zhì)是通過負債業(yè)務(wù)把社會上的各種閑散資金集中起來，再通過資產(chǎn)業(yè)務(wù)把資金投向社會經(jīng)濟各部門。商業(yè)銀行是傳統(tǒng)的信用中介，充當(dāng)買賣 “資本商品使用權(quán)”的商人角色。⑦鮑靜海、馬麗華：《商業(yè)銀行經(jīng)營與管理》，高等教育出版社2013年版，第7頁。而準(zhǔn)入門檻和受監(jiān)管程度遠低于商業(yè)銀行的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺充當(dāng)信用中介，一方面平臺歸集的資金安全缺乏保障，平臺挪用資金、卷款跑路事件頻發(fā)；另一方面平臺承擔(dān)剛兌保證使借款人的信用風(fēng)險擴散至平臺，進而釀成更嚴(yán)重的系統(tǒng)風(fēng)險。

《辦法》第三條第一款規(guī)定網(wǎng)貸平臺不得提供增信服務(wù)，該禁止性條款仍存在不明確之處，主要反映在風(fēng)險保障金的合法性上。風(fēng)險保障金是P2P網(wǎng)貸平臺常用的用戶保障措施，不少平臺在每筆業(yè)務(wù)收入中提取一定比例的資金作為風(fēng)險保障金，或者從每筆業(yè)務(wù)的借款人處收取一定比例的資金作為風(fēng)險保障金，當(dāng)債務(wù)人不能償還時，平臺從風(fēng)險保障金中給予投資人一定比例的補償。2016年 《驗收通知》禁止平臺繼續(xù)提取、新增風(fēng)險保障金，逐步消化已經(jīng)提取的風(fēng)險保障金。北京、上海、深圳監(jiān)管部門在2017年相繼出臺政策，明確不得設(shè)立風(fēng)險保障金。目前70%以上平臺已經(jīng)下線風(fēng)險保障金。但不少平臺通過易名規(guī)避風(fēng)險，例如拍拍網(wǎng)將 “風(fēng)險備用金賬戶”變更為 “質(zhì)保服務(wù)專用賬戶”，團貸網(wǎng)將 “質(zhì)保服務(wù)?？睢弊兏鼮?“第三方擔(dān)保?？睢?。這樣，網(wǎng)貸市場上的增信形式多樣，性質(zhì)模糊，潛藏著法律風(fēng)險。

2.資產(chǎn)端風(fēng)險

在資產(chǎn)端，主要涉及借款人的信用風(fēng)險，集中反映在貸款審核和貸后催收兩方面的風(fēng)險。

貸款審核是對借款人的資格條件、信用信息和融資項目的真實性與合法性進行驗證的必要程序。從網(wǎng)絡(luò)借貸的產(chǎn)生來看，其開拓的就是銀行傳統(tǒng)業(yè)務(wù)不覆蓋的小額借貸?！掇k法》第十七條也規(guī)定 “網(wǎng)絡(luò)借貸金額應(yīng)當(dāng)以小額為主”。同樣的審貸流程，對應(yīng)的標(biāo)的金額較小，意味著審貸成本較高。銀行信用卡申請審核通常需要7至14個工作日，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸則通常在2至5個工作日通過審核，且P2P行業(yè)內(nèi)部的競爭又迫使審核時間有進一步縮短的趨勢。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺采取純線下審貸的方式就不勝負荷，也難以發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)借貸的優(yōu)勢。目前大多數(shù)平臺多采取線上線下相結(jié)合的審貸方式。純線上審貸之所以難以推行，主要由于目前線上信用評估質(zhì)量不高，且平臺之間以及它們與其他金融機構(gòu)之間的信用信息缺乏互聯(lián)互通，偽造身份信息和項目信息往往難以被發(fā)現(xiàn)，影響了信貸質(zhì)量，導(dǎo)致逾期率和壞賬率的增加。

在貸后催收方面，平臺的介入從法律上看已經(jīng)超越了居間的性質(zhì)。《辦法》確認(rèn)了網(wǎng)貸平臺的居間人屬性，然而居間人僅承擔(dān)撮合交易的義務(wù)，至于交易的履行及其所產(chǎn)生的糾紛，居間人并不承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。在實踐中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的投資金額小，而且借款人分布廣泛，催收難度大，不良資產(chǎn)處置成本高。作為單個投資者無力親自催收，往往由網(wǎng)貸平臺進行貸后催收或者由平臺委外催收。平臺是否能夠獲得投資人在貸后管理上的授權(quán)將成為關(guān)鍵，這決定了平臺是否具有進行協(xié)助催收或委外催收的法律地位。在這方面，立法仍存灰色地帶。

3.資金端風(fēng)險

在網(wǎng)絡(luò)借貸的資金端，面向廣大社會投資者 （出借人）籌資。投資者風(fēng)險自負原則并非是孤立地發(fā)揮作用，應(yīng)當(dāng)有與此相匹配的投資者保護措施，否則會在實際上背離契約自由，使在信息、資金和技術(shù)上處于弱勢地位的投資者面臨嚴(yán)峻的風(fēng)險。他們的風(fēng)險與兩方面因素呈正相關(guān)：一是投資者對該投資的知情程度；二是該投資與投資者風(fēng)險承受能力的匹配程度。

網(wǎng)絡(luò)借貸中，出借人往往只能依賴網(wǎng)貸平臺披露的信息來作出投資決策。真實、準(zhǔn)確和完整的信息披露能為平臺積累良好口碑，為平臺長期健康發(fā)展奠定基礎(chǔ)。但在網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展初期，由于市場缺乏良性激勵，平臺誠信披露的積極效用難以體現(xiàn)，平臺往往不愿披露甚至主動造假，給投資者造成損失。而且，網(wǎng)絡(luò)借貸的借貸合同采取格式合同和點擊合同的形式，若平臺缺乏引人注目的提示，出借人在點擊之時，往往不了解格式合同條款和相關(guān)合同風(fēng)險和責(zé)任，在實質(zhì)上違背了合同意思自治原則。

另外，部分出借人沉迷于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的高回報，往往不考慮自身的財務(wù)狀況和風(fēng)險承受水平而盲目出借。投資者不適當(dāng)造成的風(fēng)險，不能籠統(tǒng)歸咎于投資者自身。作為專門提供金融信息服務(wù)的網(wǎng)貸平臺，有必要也有能力對投資者的風(fēng)險承受能力進行評估并據(jù)此推薦合適的網(wǎng)絡(luò)借貸產(chǎn)品。

（三）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險的機制成因

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是金融創(chuàng)新的產(chǎn)物，在風(fēng)險來源和樣態(tài)上具有特殊性，有必要據(jù)此采取適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險治理手段。目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的治理思路仍未臻成熟，反映在法律機制上，還存在諸多不周延、不明確和難以操作等局限性。

1.網(wǎng)絡(luò)借貸增信的機制局限

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)借貸增信方式多樣，相關(guān)制度供給卻嚴(yán)重不足?！掇k法》從語義理解，禁止的是平臺增信，但缺乏對風(fēng)險保障金的準(zhǔn)確定性和分類規(guī)制，由此帶來適用的混亂。于是 《驗收通知》以及各地政策一刀切地禁止風(fēng)險保障金，但仍無法遏制混亂的局面。從風(fēng)險保障金的來源來看有三種：一是平臺以自有資金設(shè)立，這顯然違反了平臺的信息中介定位；二是來源于出借人，從出借人收益中扣除；三是來源于借款人，從借款人所獲借款中提取一定比例。從資金來源的角度看，后兩類不屬于平臺增信。但從風(fēng)險保障金的管理和運用來看，三種來源的風(fēng)險保障金都存在風(fēng)險：一是風(fēng)險保障金的托管并無明確規(guī)定，在平臺對準(zhǔn)備金有高度支配權(quán)的情況下，風(fēng)險保障金有異化成資金池的風(fēng)險；二是風(fēng)險保障金缺乏相應(yīng)的信息披露規(guī)定，在準(zhǔn)備金償付能力不足的情況下，投資者也可能被平臺的備付金宣傳所誤導(dǎo)，對投資風(fēng)險作出樂觀判斷；三是風(fēng)險保障金的使用缺乏具體的償付標(biāo)準(zhǔn)，使用的時間、方式、償付金額和順序都由平臺決定，容易導(dǎo)致暗箱操作。

2.網(wǎng)絡(luò)借貸征信的機制局限

貸款審核方面的風(fēng)險，可通過征信機制予以防控。與傳統(tǒng)金融機構(gòu)不同，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的征信機制仍處于起步階段，存在以下局限：其一，征信系統(tǒng)不統(tǒng)一。根據(jù) 《辦法》，網(wǎng)貸平臺被明確界定為信息中介。但 《條例》規(guī)定只有從事信貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)才能從金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫中接收并向數(shù)據(jù)庫提供信貸信息，⑧《征信業(yè)管理條例》第二十八條：金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫接收從事信貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)按照規(guī)定提供的信貸信息。第二十九條：從事信貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供信貸信息。這樣的定位使P2P平臺接入央行征信系統(tǒng)存在制度障礙?！掇k法》第二十一條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強與金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫運行機構(gòu)、征信機構(gòu)等的業(yè)務(wù)合作，依法提供、查詢和使用有關(guān)金融信用信息。此規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)，如何依法開展合作，如何提供、查詢和使用金融信用信息，缺乏細化規(guī)定。其二，缺乏對新型征信模式的制度回應(yīng)。近年來大數(shù)據(jù)征信成為市場化征信中最具潛力的要素。大數(shù)據(jù)征信模式是基于云計算技術(shù)，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺的交易信息及多元生活交易數(shù)據(jù)痕跡的集成、獲取、整合與加工最終形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。大數(shù)據(jù)征信已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢彌補其成本劣勢的重要途徑，但現(xiàn)行立法對大數(shù)據(jù)征信的規(guī)定仍付之厥如。其三，缺乏信息權(quán)益保護的規(guī)定。在P2P網(wǎng)貸征信過程中，具體如何保護信用信息，仍存在立法空白。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺采集、整理、保存、加工及提供信用信息缺乏法律規(guī)范，有可能導(dǎo)致借款人信用信息被不當(dāng)泄露、篡改等，損害借款人的合法權(quán)益。

3.貸后催收的機制局限

我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸催收在實體上和程序上都存在法律風(fēng)險，很大程度上降低了催收的效率，影響當(dāng)事人利益。第一，網(wǎng)貸平臺的催收行為缺乏機制約束。目前網(wǎng)絡(luò)借貸的催收方式、催收費用的承擔(dān)、委外催收行為的規(guī)范等，都缺乏法律規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)借貸催收的亂象叢生，借款人利益得不到保障，進而影響網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的健康發(fā)展。第二，網(wǎng)貸平臺訴訟催收的法律基礎(chǔ)存疑。在訴訟催收的情況下，網(wǎng)貸平臺要取得原告資格，就要受讓借款人的債權(quán)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)訴訟催收第一案“點融網(wǎng)催收案”，裁判中認(rèn)定50名借款人統(tǒng)一將債權(quán)轉(zhuǎn)讓予點融網(wǎng)，以點融網(wǎng)作為唯一原告集中進行起訴行為的有效性。然而該案其實是對點融網(wǎng)的本金保障計劃所約定的保障方式進行的形式上的處理——在起訴時向法院訴稱所有債權(quán)人的債權(quán)均是無償轉(zhuǎn)讓給點融網(wǎng)的，似乎希望通過這一法律細節(jié)上的操作，來避免點融網(wǎng)可能被認(rèn)定為非法提供擔(dān)保的可能。⑨邵志龍：《“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)訴訟催收第一案”為何案——有關(guān)三個P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)相關(guān)判決的研究》，載 《互聯(lián)網(wǎng)金融法律評論》2015年第2輯。然而在 《辦法》頒布后，在“去剛兌”的整治中，本金保障計劃已經(jīng)被認(rèn)定為增信行為而遭到禁止，未來平臺的訴訟資格存在法律障礙，訴訟催收如何在效率與安全之間尋求平衡，成為司法實踐的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。第三，網(wǎng)絡(luò)借貸催收訴訟效率較低。一方面，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛的法律關(guān)系具有多重性，包括借款人與出借人的借貸合同關(guān)系，還包括借款人與借貸平臺的服務(wù)合同關(guān)系。在有的案例中，法院對網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛案件分開兩種合同糾紛立法，徒增訴累。另一方面，司法機關(guān)在審判時 “重調(diào)解，輕判決”，導(dǎo)致訴訟程序耗時甚長，進一步影響借款人權(quán)利。

4.信息披露的機制局限

銀監(jiān)會發(fā)布的 《信息披露指引》及其說明，明確了網(wǎng)貸業(yè)務(wù)活動中各當(dāng)事方進行信息披露的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。然而，責(zé)任追究機制的粗疏影響了上述規(guī)則的適用效果。對于未按規(guī)定開展信息披露的行為，《信息披露指引》并未設(shè)置專門的責(zé)任條款，僅在第二十一條規(guī)定由相關(guān)監(jiān)管部門按照 《辦法》第四十條、第四十一條予以處罰，該規(guī)定存在以下不足：第一，從責(zé)任形式來看，僅包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任，民事責(zé)任方面沒作規(guī)定，只能依據(jù)一般的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則予以認(rèn)定。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中，由于投資者在資金、技術(shù)、管理方面的弱勢，僅依據(jù)一般侵權(quán)的構(gòu)成要件及舉證規(guī)則來認(rèn)定平臺的侵權(quán)責(zé)任，對投資者的保護不足，也不利于引導(dǎo)平臺加強內(nèi)控、規(guī)范其信息披露行為。第二，從責(zé)任承擔(dān)主體來看，按照 《信息披露指引》的規(guī)定，信息披露義務(wù)人包括平臺及其董事、監(jiān)事、高級管理人員⑩《信息披露指引》第十七條：網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)忠實、勤勉、盡職，保證披露的信息真實、準(zhǔn)確、完整、及時。和借款人①《信息披露指引》第十八條：借款人應(yīng)當(dāng)配合網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)及出借人對項目有關(guān)信息進行調(diào)查核實，保證提供的信息真實、準(zhǔn)確、及時、完整、有效。?！掇k法》第四十條、第四十一條分別針對平臺和借款人規(guī)定了法律責(zé)任，但對平臺的董事、監(jiān)事、高級管理人員如何承擔(dān)責(zé)任缺乏規(guī)定。第三，以欺詐為目的的不當(dāng)信息披露顯然具有更嚴(yán)重的社會危害性，有必要進行專門規(guī)范，但目前的治理機制并無體現(xiàn)。雖然《辦法》第四十條第二款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)違反法律規(guī)定從事欺詐的責(zé)任，但其措辭相當(dāng)籠統(tǒng)模糊——“按照相關(guān)法律法規(guī)和工作機制處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，在司法適用中可能會遇到困難。

5.投資者適當(dāng)性的機制局限

《辦法》業(yè)已借鑒其他金融行業(yè)的投資者適當(dāng)性機制，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸出借人，應(yīng)當(dāng)具備投資風(fēng)險意識、風(fēng)險識別能力、擁有非保本類金融產(chǎn)品投資的經(jīng)歷并熟悉互聯(lián)網(wǎng)。②《辦法》第十四條：參與網(wǎng)絡(luò)借貸的出借人，應(yīng)當(dāng)具備投資風(fēng)險意識、風(fēng)險識別能力、擁有非保本類金融產(chǎn)品投資的經(jīng)歷并熟悉互聯(lián)網(wǎng)。但在具體的機制設(shè)計中，仍有不完善之處。其一，《辦法》限定同一借款人在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺及不同網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺的借款余額上限。③《辦法》第十七條：網(wǎng)絡(luò)借貸金額應(yīng)當(dāng)以小額為主。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本機構(gòu)風(fēng)險管理能力，控制同一借款人在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺及不同網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺的借款余額上限，防范信貸集中風(fēng)險。同一自然人在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺的借款余額上限不超過人民幣20萬元；同一法人或其他組織在同一網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺的借款余額上限不超過人民幣100萬元；同一自然人在不同網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺借款總余額不超過人民幣100萬元；同一法人或其他組織在不同網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)平臺借款總余額不超過人民幣500萬元。然而，由于平臺之間信息共享仍存在現(xiàn)實障礙，自然人、法人或其他組織在不同平臺的借款總額實際上難以確定，該規(guī)定無法真正落實。其二，《辦法》規(guī)定網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)向出借人以醒目方式提示網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險和禁止性行為，④《辦法》第二十六條第一款：網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向出借人以醒目方式提示網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險和禁止性行為，并經(jīng)出借人確認(rèn)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，平臺盡職提醒義務(wù)的具體實施標(biāo)準(zhǔn)仍比較模糊，提醒的時間、形式、內(nèi)容都有待進一步細化。且投資者對于平臺在這方面的不作為難以舉證。其三，《辦法》規(guī)定網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)對出借人進行風(fēng)險評估，根據(jù)風(fēng)險評估結(jié)果對出借人實行分級管理，設(shè)置可動態(tài)調(diào)整的出借限額和出借標(biāo)的限制。⑤《辦法》第二十六條第二款和第三款：網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對出借人的年齡、財務(wù)狀況、投資經(jīng)驗、風(fēng)險偏好、風(fēng)險承受能力等進行盡職評估，不得向未進行風(fēng)險評估的出借人提供交易服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險評估結(jié)果對出借人實行分級管理，設(shè)置可動態(tài)調(diào)整的出借限額和出借標(biāo)的限制。該規(guī)定過于籠統(tǒng)，且缺乏相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定。其四，投資者適當(dāng)性機制主要強調(diào)對投資者的傾斜保護，但這種保護應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)?shù)南薅?，即要合理劃分網(wǎng)絡(luò)借貸平臺與投資者的責(zé)任，但 《辦法》在這方面的規(guī)定過于粗略。

三、后監(jiān)管時代下P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的法律治理構(gòu)想

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的現(xiàn)行監(jiān)管還遠未能適應(yīng)實踐的需要，當(dāng)事人的利益沒得到切實的維護，行業(yè)發(fā)展創(chuàng)新受到制約。有必要從宏觀上調(diào)整思路，從微觀上解決要點，完善P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的法律治理。

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的法律治理思路

1.金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新相平衡

在我國，長期以來國家金融占絕對壟斷地位，民間金融一直游離在正規(guī)金融體系之外，主要法律制度并未作出及時的更新和回應(yīng)，實踐中規(guī)制不足和監(jiān)管過度并存，監(jiān)管措施完全淪為簡單粗暴和消極單一的取締和禁止，根本談不上規(guī)范和引導(dǎo)。⑥康玉梅：《政府在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的角色定位與制度回應(yīng)》，載 《東方法學(xué)》2015年第2期。在民間金融發(fā)展的這種傳統(tǒng)路徑和宏觀背景下，對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，我國政府先是消極應(yīng)對，隨著行業(yè)風(fēng)險暴露，政府監(jiān)管強勢介入，確立的監(jiān)管架構(gòu)以剛性的、粗疏的約束和控制為主基調(diào)。尤其是當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺整治，金融監(jiān)管的政策主導(dǎo)趨勢突出。各種基于監(jiān)管套利的金融創(chuàng)新不僅讓監(jiān)管部門應(yīng)付不暇，而且使投資者利益容易受到各種良莠不齊的平臺和融資方的嚴(yán)重損害。⑦張斌：《互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)制的反思與改進》，載 《南方金融》2017年第3期。

面對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險問題，要轉(zhuǎn)變狹隘的監(jiān)管理念，而引入更包容、更全面、更多層次的治理理念，促進監(jiān)管與創(chuàng)新的平衡。一方面，要對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸進行規(guī)范、約束和控制，防范金融風(fēng)險、維護行業(yè)的安全和穩(wěn)定；另一方面，應(yīng)對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸實行引導(dǎo)、激勵和扶持，提高金融效率，推動金融創(chuàng)新。較之傳統(tǒng)金融機構(gòu)，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸手續(xù)便捷、條件相對寬松，網(wǎng)絡(luò)平臺進行借貸信息發(fā)布、身份校驗和資料審核后即可撮合交易并實現(xiàn)資金轉(zhuǎn)賬，迅速滿足小額投資理財和信貸資金需求，已經(jīng)在實踐中成為金融服務(wù)體系的重要組成部分。法律治理不能以犧牲P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的高效為代價，遏殺其創(chuàng)新和發(fā)展的機會。

以美國為例，2008年11月，美國證券交易委員會 (Securities and Exchange Commission,SEC)通過援引最高法院 “SEC v.W.J.Howey Co”關(guān)于投資合同和 “Reves v.Ernst&Young”關(guān)于票據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定Prosper發(fā)行的收益權(quán)憑證 （payment-dependent notes）⑧Prosper等網(wǎng)絡(luò)借貸平臺出借人并不直接發(fā)放貸款給借款人，而是先由出借人向平臺購買收益權(quán)憑證，然后由一家名為WebBank的銀行進行審貸和放貸，WebBank將貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給平臺，平臺以出售收益權(quán)憑證所收到的資金作為交易對價。屬于證券，應(yīng)納入SEC的監(jiān)管范圍，須向SEC履行形式主義登記和嚴(yán)格的信息披露義務(wù)。嚴(yán)格的監(jiān)管制度極大地增加了平臺的運營成本，不少公司不堪重負，Prosper每年除了花費500萬美元完成登記程序外，還要另行增加100萬美元以執(zhí)行SEC的監(jiān)管規(guī)則。⑨See Robert Schmidt&Jesse Westbrook.An Online Lender Takes on the SEC,BLOOMBERG BUSINESSWEEK,2010.這些成本無疑將轉(zhuǎn)嫁給投資者和借款人。而且，行業(yè)門檻的提高，使得英國的Zopa等競爭對手退出了美國市場，行業(yè)準(zhǔn)入壁壘已經(jīng)形成，金融創(chuàng)新受到制約。由此可見，嚴(yán)監(jiān)管不一定能產(chǎn)生積極效果。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸立法、執(zhí)法和司法中，應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險治理的理念下，規(guī)范與引導(dǎo)、約束與激勵、控制與扶持并舉，通過相互協(xié)調(diào)和配合促進網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展。

2.硬法治理與軟法治理相結(jié)合

“法律既是從整個社會的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來，又是從社會的統(tǒng)治者們的政策和價值中自上而下移動。法律有助于以上這兩者的整合。”⑩[美]伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞等譯，法律出版社2008年版，第664頁。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸作為新興事物，在世界范圍內(nèi)都存在立法滯后的問題，正式立法的缺位，往往被軟法所彌補。而且軟法產(chǎn)生后，能以獨特的方式發(fā)揮作用，與各種形式的法律制度互相配合。以英國為例，2011年8月，英國P2P金融協(xié)會成立，該協(xié)會提出一系列的平臺運營原則，在信用風(fēng)險監(jiān)管方面確立了 “適當(dāng)?shù)男庞煤椭Ц赌芰υu估原則”。2014年3月，英國金融行為監(jiān)管局發(fā)布 《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)眾籌和通過其他方式發(fā)行不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管規(guī)則》，將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸界定為借貸型眾籌并正式納入硬法框架，但P2P金融協(xié)會的軟法監(jiān)管仍發(fā)揮著重要影響。

2015年7月，我國成立了互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會，在信息披露的規(guī)制上，協(xié)會發(fā)布的軟法與銀監(jiān)會的監(jiān)管政策實現(xiàn)了良好的配合和互動?；ヂ?lián)網(wǎng)金融協(xié)會于2016年10月發(fā)布 《互聯(lián)網(wǎng)金融信息披露個體網(wǎng)絡(luò)借貸》（T/NIFA 1—2016）團體標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)受了市場的檢驗，很大程度上推動 《信息披露指引》的出臺；而根據(jù)該指引，互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會于2017年10月發(fā)布 《互聯(lián)網(wǎng)金融信息披露個體網(wǎng)絡(luò)借貸》（T/NIFA 1—2017）團體標(biāo)準(zhǔn)，信息披露項為126項，較原標(biāo)準(zhǔn)增加了30項。2018年1月，互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布了 《互聯(lián)網(wǎng)金融個人網(wǎng)絡(luò)借貸借貸合同要素》規(guī)范合同的必備要素，為平臺與出借人、借款人之間的格式合同的內(nèi)容提供了軟約束。另外，2017年12月，協(xié)會還就資金存管發(fā)布了 《互聯(lián)網(wǎng)金融個人網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)規(guī)范》和 《互聯(lián)網(wǎng)金融個人網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管系統(tǒng)規(guī)范》團體標(biāo)準(zhǔn)，旨在支撐銀監(jiān)會 《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》等相關(guān)監(jiān)管政策落地。這些自律性軟法規(guī)則比起前述 “1+3”的監(jiān)管硬法，規(guī)定得更細致更靈活。然而，目前我國網(wǎng)貸行業(yè)組織的行政色彩較為濃厚，行業(yè)的參與度還不夠高，未來應(yīng)當(dāng)在代表網(wǎng)貸行業(yè)利益的基礎(chǔ)上進一步發(fā)揮自律監(jiān)管作用，以補充正式立法的滯后和不周延之處。

3.中央治理和地方治理相協(xié)調(diào)

目前我國在網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域采取協(xié)同監(jiān)管的理念，明確了中央監(jiān)管部門和地方政府雙負責(zé)的監(jiān)管安排，明確提出銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)，主要負責(zé)網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的制度設(shè)計、規(guī)則制定和日常的行為監(jiān)管；明確由地方人民政府的金融監(jiān)管部門，也就是各地的金融辦、金融局負責(zé)網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的機構(gòu)監(jiān)管，包括機構(gòu)備案、風(fēng)險防范和處置等。但網(wǎng)絡(luò)的跨區(qū)域性，導(dǎo)致地方分散治理存在很大局限。

以網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的備案為例，驗收推遲的其中一個重要原因在于，各地方的驗收標(biāo)準(zhǔn)上并不統(tǒng)一。以上海和深圳為例，《深圳市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)整改驗收指引表》全文共計六大項106條，《上海市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)合規(guī)審核與整改驗收工作指引表》全文共計七大項168條。以債權(quán)轉(zhuǎn)讓為例，深圳和上海的整改驗收指引都在原則上禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，但例外條款并不相同。深圳對于“為解決流動性問題，在出借人之間進行的低頻債權(quán)轉(zhuǎn)讓 （如設(shè)置債權(quán)轉(zhuǎn)讓專區(qū)、核查出借人債權(quán)轉(zhuǎn)讓用途、限制出借人持有債權(quán)一定期限等），且事先向出借人提示流動性風(fēng)險并經(jīng)出借人確認(rèn)”的情形予以認(rèn)可。而上海對 “平臺自身撮合交易產(chǎn)生債權(quán)的逐筆轉(zhuǎn)讓”予以認(rèn)可。

全國范圍內(nèi)缺乏明確的整治驗收標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致平臺與監(jiān)管當(dāng)局之間的 “貓鼠游戲”愈演愈烈，平臺集中涌向備案要求寬松的地區(qū)，買殼、突擊注冊、轉(zhuǎn)移備案等情形頻發(fā)，導(dǎo)致整治驗收延期無可避免。統(tǒng)一全國的網(wǎng)貸整治驗收標(biāo)準(zhǔn)成為實施備案制的必要舉措。由此擴而言之，中央的行為監(jiān)管和地方的機構(gòu)監(jiān)管在某些時候難以截然區(qū)分，基于金融的敏感性，應(yīng)當(dāng)堅持中央金融監(jiān)管的主導(dǎo)地位，確立嚴(yán)謹(jǐn)、細致而有可操作性的規(guī)則框架，地方金融管理部門在此框架下行使職權(quán)，避免地方差別監(jiān)管帶來的監(jiān)管沖突或監(jiān)管缺位。

4.實體機制與程序機制相配合

當(dāng)前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險監(jiān)管框架中，實體機制占絕對支配地位，但在法律關(guān)系的調(diào)整上仍存在失衡之處，程序方面缺乏因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)借貸特征而進行的機制設(shè)計，因而無法適應(yīng)現(xiàn)實的需要。

在實體機制上，除了要明確監(jiān)管機構(gòu)與網(wǎng)貸平臺等被監(jiān)管對象之間的行政法律關(guān)系，還要強化民事法律調(diào)整，即明確網(wǎng)絡(luò)借貸所涉主體之間的民事法律關(guān)系，包括出借人、借款人、網(wǎng)貸平臺、第三方支付機構(gòu)、托管銀行、委外催收機構(gòu)等主體之間的合同法律關(guān)系，對其中的格式合同條款予以規(guī)制，保障網(wǎng)絡(luò)借貸活動公平合理。

在程序機制上，網(wǎng)絡(luò)借貸具有小額性和虛擬性特征，在借款人違約甚至網(wǎng)貸平臺 “卷款跑路”的情況下，由于案涉金額相對不大，對于在資金、技術(shù)和信息方面處于弱勢地位的分散投資者而言，訴訟成本相應(yīng)大幅提高，難以像傳統(tǒng)金融機構(gòu)或者其他大型機構(gòu)投資者那樣有充分的動力和雄厚的實力去參加曠日持久的民事訴訟，維護自身權(quán)利。因此，有必要重視通過科學(xué)、合理、高效的程序規(guī)則，包括訴訟和仲裁規(guī)則，解決當(dāng)事人之間的糾紛，維護網(wǎng)貸行業(yè)的健康發(fā)展。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律治理的要點

1.增信機制

去擔(dān)保化是當(dāng)前P2P網(wǎng)貸的主要趨勢。此所謂去擔(dān)?；⒎鞘墙灰醉椖康娜?dān)?；瞧脚_的去擔(dān)?；?。①廖萬春、洪泉壽：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺主要法律風(fēng)險及防范對策》，載 《法治社會》2017年第6期。目前我國金融監(jiān)管當(dāng)局對 《辦法》作出了擴大解釋，禁止所有形式的風(fēng)險保障金。投資者對風(fēng)險保障金的需求無法滿足，導(dǎo)致實踐中平臺的各種規(guī)避現(xiàn)象。堵不如疏，與其一律禁止風(fēng)險保障金，不如針對不同類型的風(fēng)險保障金采取不同的監(jiān)管對策。對來源于平臺的風(fēng)險保障金應(yīng)當(dāng)令行禁止；對來源于借款人或出借人的風(fēng)險保障金，應(yīng)設(shè)置資金管理和使用的嚴(yán)格規(guī)程。一是建立嚴(yán)格的資金托管制度，嚴(yán)格控制平臺對資金的支配權(quán)；二是建立高度透明的資金狀況披露制度，便于投資者準(zhǔn)確判斷準(zhǔn)備金的償付能力；三是由行業(yè)組織頒布風(fēng)險保障金的償付標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范償付的程序。另外，鼓勵網(wǎng)絡(luò)借貸引入第三方擔(dān)保。一種形式是由第三方擔(dān)保公司承諾對借款本息進行擔(dān)保，若發(fā)生違約，由該擔(dān)保機構(gòu)對投資者墊付償還；另一種形式是保險公司提供的履約責(zé)任保險，若債務(wù)人不按照合同約定清償債務(wù)，則保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任。第三方擔(dān)保充分體現(xiàn)了網(wǎng)貸平臺的中介定位，應(yīng)作為未來網(wǎng)絡(luò)借貸增信的主要形式。

2.征信機制

完善的征信是防范貸款審核風(fēng)險的重要途徑。其一，推進征信系統(tǒng)的一體化。通過法律機制的調(diào)整，去除網(wǎng)貸平臺接入央行征信系統(tǒng)的制度障礙；并通過機制的協(xié)調(diào)、對接和細化，推進網(wǎng)貸平臺之間、網(wǎng)貸平臺與征信機構(gòu)之間、網(wǎng)貸平臺與金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫運行機構(gòu)之間的合作。其二，調(diào)整征信法律機制，構(gòu)建一個更具開放性、包容性的規(guī)范體系，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)借貸的征信發(fā)展需求。一方面要擴大征信法律的適用范疇，將大數(shù)據(jù)征信等新型征信模式涵蓋其中；另一方面對包括網(wǎng)絡(luò)借貸在內(nèi)的征信新領(lǐng)域中信用信息采集的范圍、方式、利用原則以及法律責(zé)任做出更靈活的規(guī)定。其三，加快 《個人信息保護法》的立法進程。歐盟 《一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDRP）已在今年生效，可以說為世界各國提供了一個嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的個人信息保護模板，我國在進行相關(guān)立法的時候應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國國情予以適當(dāng)借鑒。

從軟法角度來看，互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會應(yīng)積極推動行業(yè)征信標(biāo)準(zhǔn)體系的建立，統(tǒng)一行業(yè)信用評級標(biāo)準(zhǔn)，避免同一個借款人在不同機構(gòu)的不同評級標(biāo)準(zhǔn)下的不同信用等級現(xiàn)象。②鄧舒仁：《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)征信發(fā)展與監(jiān)管的思考》，載 《征信》2015年第1期。另外，推動建立信用信息共享交換平臺。打破網(wǎng)貸平臺之間的信用信息壁壘，實現(xiàn)各平臺信用信息系統(tǒng)的互聯(lián)互通與數(shù)據(jù)共享，線下線上、傳統(tǒng)金融與互聯(lián)網(wǎng)金融信用信息的有效融合，以及 “黑名單”的共享與溝通。③謝平、鄒傳偉：《網(wǎng)絡(luò)借貸與征信》，中國金融出版社2017年版，第195頁。

3.催收機制

《辦法》應(yīng)補充催收規(guī)則，對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸合同中的不公平催收條款予以限制。行業(yè)協(xié)會也應(yīng)發(fā)布催收方面的自律規(guī)則。2017年5月，深圳市互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會出臺的 《深圳市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)催收行為規(guī)范（征求意見稿）》，規(guī)定網(wǎng)貸平臺不得以催收費等各種名義變相收取高額費用，拖車費、停車費等按照實際發(fā)生金額向借款人收取，上門催收費計費標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不高于地區(qū)行業(yè)市場標(biāo)準(zhǔn)，催收費用總額不得超過借款人應(yīng)付本息總額的40%，這些規(guī)定都是規(guī)范平臺催收行為的積極的嘗試。另外，單個平臺的逾期催收通常難以達到良好效果。有必要鼓勵、支持建立全國性或區(qū)域性的預(yù)期催收平臺或不良資產(chǎn)處置平臺，降低整個行業(yè)的損貸率，盡量挽回壞賬損失。

如前所述，訴訟催收效率不高，且由平臺提起訴訟存在法律風(fēng)險，應(yīng)鼓勵出借人采取仲裁形式與違約借款人解決糾紛。具體來說，可在網(wǎng)絡(luò)借貸合同中加入仲裁條款，約定于同一仲裁機構(gòu)、對網(wǎng)絡(luò)借貸中多重法律關(guān)系的事項一并仲裁，這樣便于明確裁判尺度，高效解決糾紛。值得指出的是，在網(wǎng)貸實踐中發(fā)展出 “先予仲裁”的模式，即網(wǎng)絡(luò)借貸合同當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前簽訂和解或調(diào)解協(xié)議，仲裁機構(gòu)徑行依據(jù)此類協(xié)議作出仲裁裁決或調(diào)解書。最高人民法院 《關(guān)于 “先予仲裁”的批復(fù)》中否定了 “先予仲裁”的合法性。可見，網(wǎng)絡(luò)借貸的機制創(chuàng)新仍應(yīng)在原有法律框架內(nèi)。廣州仲裁委員會發(fā)布的 《中國廣州仲裁委員會網(wǎng)貸糾紛網(wǎng)絡(luò)仲裁專門規(guī)則》將現(xiàn)場仲裁環(huán)節(jié)互聯(lián)網(wǎng)化，并將仲裁時間縮短至30個工作日，是網(wǎng)貸領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)仲裁機制的有益探索。

4.信息披露機制

信息披露機制的完善，是降低網(wǎng)絡(luò)借貸投資者和融資者之間信息不對稱，解決信用風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)。首先，應(yīng)當(dāng)借鑒證券法的信息披露責(zé)任制度，一方面是責(zé)任主體的擴容，控股股東和實際控制人對于平臺具有實際控制力，能影響到平臺信息披露的質(zhì)量，還有不當(dāng)信息披露的其他直接責(zé)任人，都應(yīng)當(dāng)與平臺承擔(dān)連帶責(zé)任；另一方面是多種歸責(zé)原則的適用——平臺董事、監(jiān)事和高級管理人員以及其他直接責(zé)任人采用過錯推定原則，控股股東和實際控制人采用過錯原則——促使相關(guān)主體履行其勤勉義務(wù)，為平臺的信息披露把好關(guān)。其次，若平臺自身故意通過虛假陳述實施欺詐或勾結(jié)借款人實施欺詐，損害出借人利益，有必要設(shè)置懲罰性損害賠償機制，追究平臺責(zé)任。

5.適當(dāng)性機制

投資者適當(dāng)性原則，其核心是 “將適合的產(chǎn)品銷售給適合的投資者”，該原則在傳統(tǒng)證券、期貨領(lǐng)域的立法中早已經(jīng)得到確認(rèn)，尤其在最高人民法院2015年12月發(fā)布 《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》（以下簡稱 《商事審判規(guī)定》）后，該原則在司法領(lǐng)域的適用也漸趨成熟。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，有必要借鑒上述立法和司法機制，對 《辦法》中的疏漏之處予以補充。一是互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會應(yīng)當(dāng)牽頭建立平臺信息共享機制，幫助平臺及時掌握借款人在不同平臺的借款情況，對達到或者即將達到 《辦法》借款上限的情況予以預(yù)警。二是關(guān)于網(wǎng)貸平臺進行風(fēng)險提示的具體要求，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定風(fēng)險提示頁面和出借人聲明程序的先后順序，即前者在先，后者在后，以確保出借人對投資風(fēng)險的了解。三是借鑒 《商事審判規(guī)定》的舉證責(zé)任倒置規(guī)則，規(guī)定由網(wǎng)絡(luò)借貸平臺就其是否履行適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。與此相對應(yīng)的是，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)資料的保存，便于法院在事后合理劃分各方責(zé)任?？山梃b我國香港地區(qū)證券期貨領(lǐng)域關(guān)于合理適當(dāng)建議的資料保存的規(guī)定，④2016年12月，我國香港地區(qū)證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會 （SFC）發(fā)布 《致所有持牌法團的通函關(guān)于客戶提供合理適當(dāng)建議的責(zé)任的常見問題》，其中要求投資顧問在提供服務(wù)過程中應(yīng)記載和保存相關(guān)的信息和資料，不斷更新及記錄他們?yōu)槊棵蛻羲峁┑姆?wù)性質(zhì)及范圍；在向客戶推薦產(chǎn)品時，書面記載他們選擇投資產(chǎn)品的原則，并持續(xù)更新。除書面記錄外，還要求對整個銷售過程進行錄音，確保備存完備的銷售過程記錄。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)特性，要求平臺確立詳細而具有可操作性的規(guī)程。四是關(guān)于對出借人的分級管理，可借鑒證券領(lǐng)域的規(guī)定，例如上海和深圳證券交易所、證券行業(yè)協(xié)會出臺的指引文件，⑤《上海證券交易所分級基金業(yè)務(wù)管理指引》《深圳證券交易所分級基金業(yè)務(wù)管理指引》已于2017年5月1日實施。中國證券投資基金業(yè)協(xié)會制訂的 《基金募集機構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實施指引 （試行）》和中國證券業(yè)協(xié)會制訂的 《證券經(jīng)營機構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實施指引 （試行）》都已于2017年7月1日起實施，這兩個指引在投資者的劃分標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品風(fēng)險等級的劃分標(biāo)準(zhǔn)等具有類似之處。將出借人分為普通出借人和專業(yè)出借人，再依據(jù)適當(dāng)性審查的結(jié)果，合理劃分層級，動態(tài)調(diào)整出借限額與出借標(biāo)的。此處的調(diào)整應(yīng)當(dāng)注意程序的正當(dāng)性，應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞教崆案嬷顿Y者。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)借貸的后監(jiān)管時代下，“1+3”監(jiān)管體系將平臺定位為信息中介，旨在切斷平臺介入借貸交易所帶來的各種風(fēng)險傳導(dǎo)，把平臺監(jiān)管與投資者權(quán)益保護相結(jié)合。但目前的監(jiān)管具有強烈的危機應(yīng)對色彩，對創(chuàng)新金融模式的包容不足，對平臺、資金端和資產(chǎn)端等各個環(huán)節(jié)的風(fēng)險防控仍薄弱。接下來一兩年網(wǎng)貸行業(yè)的整治整改將繼續(xù)推進，行業(yè)前景仍存在諸多挑戰(zhàn)，有必要堅持法律框架下的風(fēng)險治理，進一步改進治理思路，完善治理規(guī)則。