孫良國*

鄭州電梯勸煙案注定要成為社會爭議學(xué)術(shù)爭論的焦點(diǎn)，因?yàn)樵摪冈诳赡艿囊饬x上與彭宇案相類似。然而，在法律效果以及社會效果上，“彭宇案”被認(rèn)為是我國司法史上徹底的敗筆。在社會意義上，該案是改革開放以來著名的“錯案”，①坦率地說，筆者這里所言的“彭宇案”不是真正客觀意義上彭宇案，而是被大眾或者傳媒認(rèn)為的“彭宇案”。后者的核心是彭宇案中立場是“不碰你扶什么”。真正客觀意義上“彭宇案”是，第一，產(chǎn)生此種推理的是一審判決；第二，本案二審是以和解方式結(jié)案，和解內(nèi)容未向社會公眾披露；第三，一審判決究竟能否推出“不碰你扶什么”尚有疑問。其印證了道德滑坡的社會現(xiàn)實(shí)。正如習(xí)近平總書記所引用的英國法學(xué)家培根的話，他說：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。”習(xí)總書記的話意在警醒我們：要關(guān)注具有典型意義的錯案可能產(chǎn)生的示范意義，及其對社會秩序產(chǎn)生的破壞作用。與彭宇案相比，鄭州電梯勸煙案則是一次值得贊揚(yáng)的成就！之所以說偉大，并不是因?yàn)樵摪概袥Q在人類歷史上或者在共和國的司法歷史上有多值得贊揚(yáng)，更不是因?yàn)槠溆掠趽?dān)當(dāng)直面法律規(guī)則，而是在當(dāng)下的司法環(huán)境以及社會風(fēng)氣下，通過回歸法律本質(zhì)，還原法律本來面目，克服具體障礙，成為司法擔(dān)當(dāng)?shù)牡浞叮蜗蠡爽F(xiàn)代法治的核心價值——自我負(fù)責(zé)。鑒于劉哲瑋、陳航平、吳澤勇諸位教授對該案判決進(jìn)行了較為全面的解讀和分析，②參見吳澤勇：《實(shí)體正義實(shí)現(xiàn)了，程序正義有隱憂》，載“搜狐網(wǎng)”，http://www.sohu.com/a/218751530_671251；劉哲瑋：《勸阻吸煙案二審判決的訴訟技術(shù)分析——程序完全正義》，載“微信客戶端”，https：//mp.weixin.qq.com/s/wEuX4RY27gl_t5zLLyYFVg；陳杭平：《再評“電梯勸阻案”二審判決——返回法規(guī)范本身》，載“微信客戶端”，https：//mp.weixin.qq.com/s/N1dseUJvubBIjgVgFJ35Og。以上最后訪問時間均為：2018年5月10日。因此筆者無意重復(fù)既有的學(xué)術(shù)討論，也無意對該案涉及的程序問題進(jìn)行更多的思考，更是更多地從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角入手，闡釋本案對法治、法治價值的影響。本文第一部分解釋筆者評論該案的基本立場，第二部分闡釋該案發(fā)生的特殊語境，第三部分分析不同判決結(jié)果的可能影響，最后在第四部分，筆者希望做出一個必要的擴(kuò)展。

一、“鄭州電梯勸煙案”評判的基本方法——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

對于鄭州電梯勸煙案的評判，不同的學(xué)者呈現(xiàn)出不同的邏輯、思路和觀點(diǎn)。從形式上看，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是迥異的。若從深層次看，觀點(diǎn)差異的背后實(shí)質(zhì)是方法論之爭。筆者認(rèn)為，針對不同的問題，方法論的優(yōu)越性具有語境決定性，“只有在兩個理論試圖回答同一問題而且共有相似的方法論許諾（methodological commitment）的限度內(nèi)，一個理論才可能被判斷為優(yōu)于另外一個理論?！雹郏勖溃輪痰稀.克羅斯：《合同法哲學(xué)》，孫良國譯，載朱爾斯·科爾曼主編：《牛津法理學(xué)與法哲學(xué)手冊》（下冊），上海三聯(lián)書店 2017年版，第 758 頁。在評判本案的問題之時，筆者希望采用法律的經(jīng)濟(jì)分析方法而非傳統(tǒng)法律教義學(xué)方法。之所以如此，乃是因?yàn)榉傻慕?jīng)濟(jì)分析方法可能有如下獨(dú)特優(yōu)勢：第一，經(jīng)濟(jì)分析在目標(biāo)上能夠?qū)崿F(xiàn)社會財富的最大化，其不會糾結(jié)具體個案中當(dāng)事人難以調(diào)查清楚的事實(shí)，不應(yīng)也不會陷入事實(shí)的“沼澤”和“泥潭”而不能自拔。特別是在事實(shí)不足夠確定的情況下，法律經(jīng)濟(jì)方法關(guān)注如何做出最優(yōu)的裁判，而不應(yīng)等待、亦不應(yīng)花費(fèi)過高的成本來確定和調(diào)查某個事實(shí)。這意味著基于并能超越個案，繼而為未來的當(dāng)事人提供較為清晰的指示。第二，經(jīng)濟(jì)分析側(cè)重規(guī)則對人的行為的激勵機(jī)制的分析，分析行為對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的影響。事實(shí)上，法律權(quán)利和義務(wù)并非目的，而是要考慮它們對具體當(dāng)事人以及未來的當(dāng)事人的行為的影響，這些可能就是法律權(quán)利和義務(wù)的規(guī)律及其契合的社會關(guān)系。正如姚建宗教授所指出的，法律權(quán)利或者義務(wù)自身不是最終的正當(dāng)性基礎(chǔ)，法律權(quán)利或者義務(wù)背后所要體現(xiàn)的規(guī)律才應(yīng)當(dāng)是關(guān)注的重點(diǎn)；④姚建宗：《法學(xué)研究及其思維方式的思想變革》，載《中國社會科學(xué)》2012年第1期。同時也需要特別關(guān)注法律權(quán)利義務(wù)背后的社會關(guān)系，尤其是我國特定的社會語境。⑤張廣興：《法學(xué)研究應(yīng)強(qiáng)化中國問題意識》，載《中國社會科學(xué)報》2016年12月28日。

上述立場決定了如下兩點(diǎn)認(rèn)識：第一，對案件的評判都不會是完全系于個案或者個案事實(shí)。其并不完全關(guān)注過去的行為對當(dāng)事人產(chǎn)生了何種權(quán)利義務(wù)，而是要討論何種裁判結(jié)果能夠?qū)ξ磥淼漠?dāng)事人產(chǎn)生何種行為指引，進(jìn)而確立何種秩序；第二，對法律條文的理解，事實(shí)上預(yù)置了結(jié)果上的妥當(dāng)性，能夠?qū)崿F(xiàn)結(jié)果妥當(dāng)性的解釋具有更優(yōu)性，其可能不完全受制于某種文義。最優(yōu)的結(jié)果是具有現(xiàn)實(shí)條約約束的，但是其不會受制于現(xiàn)狀，要以規(guī)范性理論為基礎(chǔ)。規(guī)范性的理論的最終任務(wù)必須能夠?yàn)槔硐氲姆稍O(shè)計提供建議。⑥［美］史蒂文·J.伯頓：《規(guī)范性法律理論：關(guān)于多元和平衡的案例》，孫良國譯，載張文顯主編：《法理學(xué)論叢》（第9卷），法律出版社2016年版，第165-197頁。正是基于這一理論，民法的立法論和解釋論就不可能是涇渭分明的。對法律的解釋總會以某種在現(xiàn)有約定條件下誰是最優(yōu)的法律規(guī)則為模板和標(biāo)準(zhǔn)。而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)恰恰以“人是自身利益的最大關(guān)注者”為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)人要對自己的行為負(fù)責(zé)?，F(xiàn)代法治以“自負(fù)其責(zé)”作為根基，這既是對人的一種規(guī)范判斷，也是對未來確定的最優(yōu)的人類秩序的表達(dá)。確定的是，《侵權(quán)責(zé)任法》中的過失責(zé)任的核心依然是自負(fù)其責(zé)。⑦張新寶：《民事權(quán)益救濟(jì)與行為自由保護(hù)》，載《 光明日報》2009年2月12日。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的過錯、因果關(guān)系等都是對此種核心觀念的法律抽象與表達(dá)。自負(fù)其責(zé)這種理念未必已經(jīng)成為社會的共識，尤其是在民事侵權(quán)領(lǐng)域；自負(fù)其責(zé)既要受到現(xiàn)有法律規(guī)定的約束，作為具體個人會受到具體案件結(jié)果的影響。一般意義上，所有的案件裁決都會對未來的當(dāng)事人產(chǎn)生某種影響，而不僅僅是過去事實(shí)的簡單服從。

二、“鄭州電梯勸煙案”的諸多事實(shí)語境

判斷一個規(guī)則或者裁判是否能夠產(chǎn)生最優(yōu)的秩序，是否能夠?qū)ξ磥淼男袨槿水a(chǎn)生最優(yōu)的自我約束，這取決于比較復(fù)雜的事實(shí)語境。這是最簡單的道理，然而也是最易于忘記的背景事實(shí)。事實(shí)上，法院判決在進(jìn)行法律適用時不可能完全脫離于某些事實(shí)語境。法律適用可以且應(yīng)當(dāng)能夠塑造理想中的人和理想的公平正義的社會秩序。法律的塑造功能在于，人應(yīng)當(dāng)且必須對自己的行為負(fù)責(zé)，他人的正當(dāng)行為不影響自己責(zé)任的承擔(dān)。自負(fù)其責(zé)這一抽象原理只有在具體的現(xiàn)實(shí)語境中發(fā)揮自己的作用。判決對人的行為的影響進(jìn)而對法律效果的產(chǎn)生可能會取決于特定階段的某些背景事實(shí)。法律或者司法必須回應(yīng)這些社會現(xiàn)實(shí)與語境，⑧張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期；孫良國：《自動續(xù)期制度設(shè)計中的公平考量》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第6期，等等。否則就會無的放矢。回應(yīng)與塑造構(gòu)成了現(xiàn)代法治中法律的基本功能。

（一）社會風(fēng)氣整體上不盡如人意

改革開放后，我國從計劃經(jīng)濟(jì)體制逐步轉(zhuǎn)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，社會也從熟人社會轉(zhuǎn)向陌生人社會。過去的四十年是我國歷史上變化最為激烈的四十年，傳統(tǒng)的道德傳統(tǒng)、社會秩序都面臨較大的轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型時期的社會風(fēng)氣整體上不盡如人意并不令人意外，這并非中國特有，更非中國特色，而是通?，F(xiàn)象。關(guān)于道德滑坡的共識已經(jīng)形成。不斷強(qiáng)化社會風(fēng)氣治理其實(shí)默示了目前的社會風(fēng)氣不盡如人意的事實(shí)。筆者認(rèn)為，整體而言，以傳統(tǒng)的社會風(fēng)氣來評價現(xiàn)有的社會風(fēng)氣具有一定的合理性，但是又不能過分夸大，更不能完全妖魔化。因?yàn)樵谏鐣髁x市場體會中，全方位的社會轉(zhuǎn)型都在進(jìn)行，新的社會風(fēng)氣未必與既有的社會風(fēng)氣完全一致。但是社會風(fēng)氣無論如何變化，都必須不能影響良好的社會秩序。誠信等社會基本價值觀盡管有不同的內(nèi)容，但其內(nèi)核不改變。俞吾金教授認(rèn)為，社會風(fēng)氣中好的方面主要表現(xiàn)在主體意識、權(quán)利意識和競爭意識的覺醒；不如人意的方面主要表現(xiàn)在責(zé)任意識、公共意識和誠信意識的匱乏。⑨葉祝弟：《轉(zhuǎn)變社會風(fēng)氣須培育道德示范群體》，載《解放日報》2012年1月16日。責(zé)任意識、公共意識和誠信意識的匱乏在實(shí)質(zhì)上會扭曲社會運(yùn)行的機(jī)制，增加社會運(yùn)行的成本，破壞社會運(yùn)行的基礎(chǔ)。隨著現(xiàn)代社會媒體尤其是各種類型自媒體的發(fā)展，基于新聞規(guī)律的不當(dāng)使用，其更愿意報道更具有負(fù)面價值的新聞，而且負(fù)面信息在傳播上更容易傳播且傳播范圍更廣。所以，某些具有普遍意義的案件及其判決才可能會得以引起關(guān)注和放大。概言之，此類案件之所以能夠受到關(guān)注，就是因?yàn)樵摪杆从车那闆r普遍缺失。

（二）特定歷史階段的維穩(wěn)政策失當(dāng)引起了諸多怪異現(xiàn)象

任何政權(quán)都會維護(hù)穩(wěn)定、社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、國家穩(wěn)定等，這是普遍真理。政策或者政策的執(zhí)行偏離了目標(biāo)就可能產(chǎn)生諸多不可欲的甚或適得其反的效果，對人、社會產(chǎn)生產(chǎn)生諸多負(fù)面影響。在本世紀(jì)初的一段時間里，“人民內(nèi)部矛盾用人民幣解決”的維穩(wěn)觀念事實(shí)上解決了大量社會矛盾，過于注重調(diào)解以及一味地“為了調(diào)解而調(diào)解”“久拖不決”等顯現(xiàn)頻繁出現(xiàn)?！棒[訪”“無理訪”成了一種常見的利用“維穩(wěn)”政策的工具和方式。而且為了在具體情況下解決糾紛，在處理部分問題上沒有完全堅(jiān)持法治原則和法治思維，導(dǎo)致很多當(dāng)事人愿意非法律方式解決問題，無端創(chuàng)造了諸多社會矛盾。諸多當(dāng)事人也試圖借助不斷的“無理訪”“鬧訪”而獲得法律外的好處，甚或?qū)崿F(xiàn)自己的某種法律界限邊緣的目標(biāo)。這也是地方各級立法機(jī)關(guān)、人民政府、司法機(jī)關(guān)比較棘手的問題。值得欣慰的是，十八大后我國越來越強(qiáng)調(diào)維穩(wěn)的法治化，促進(jìn)涉法信訪用法律問題解決。維穩(wěn)逐步走上法治化的軌道。原中央政法委秘書長汪永清同志認(rèn)為，“從人民內(nèi)部和社會一般意義上說，對涉及維權(quán)的 維穩(wěn)問題，首先要把群眾合法合理的利益訴求解決好，同時不能一味遷就用‘鬧’來解決問題的 做法，因?yàn)椤[’的本質(zhì)是打破常規(guī)、放大訴求，是以高昂的社會代價滿足眼前和個別的利益， 長此以往必將嚴(yán)重干擾我國現(xiàn)代化進(jìn)程。把法律而不是個人意愿作為判斷是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)，符合人們的普遍理性。因此，矛盾的解決、訴求的張揚(yáng)，都應(yīng)當(dāng)納入法律軌道。不管眼前有多大困難， 都應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個歷史潮流，堅(jiān)定地推進(jìn)依法辦事進(jìn)程。全社會要有這個共識?！?然而，過去將近十年的維穩(wěn)政策的不當(dāng)后果還在影響著當(dāng)下人的行為。“穩(wěn)定”以及“維護(hù)穩(wěn)定”都成為訴訟文本中都大量出現(xiàn)。這是值得商榷的。在本案中，一審原告、二審上訴人的一個上訴理由是，“尊老愛幼、關(guān)愛老人是中華民族的美德，一審判決與中華民族傳統(tǒng)相背離，不利于社會和諧穩(wěn)定?！雹馔粲狼澹骸渡朴谶\(yùn)用法治思維和法治方式開展政法工作》，載《人民日報》2014年7月28日?？芍^明證。

（三）司法機(jī)關(guān)在面臨某些類型的案件時易于和稀泥和無原則妥協(xié)

在過去的比較長的一段時期內(nèi)，受制于司法政策方面的影響，人民法院往往容易受到法律外因素的較大影響，某些有影響的案件也可能會受到來自地方政法委和黨政機(jī)構(gòu)的制約，為了實(shí)現(xiàn)和諧，司法機(jī)關(guān)往往不勇于按照法律裁判案件或者適用法律時進(jìn)行有特定結(jié)果導(dǎo)向的選擇。這些案件的結(jié)果或者推理有時候也的確非常奇葩。上述因素都嚴(yán)重影響了司法權(quán)威和司法的公信力。如非常著名的“彭宇案”等等。有一定影響的案件和稀泥已經(jīng)成為備受詬病的現(xiàn)象。任何當(dāng)事人都懼怕成為案件和稀泥的犧牲品。在民事案件中，只要涉及一方當(dāng)事人死亡或者重傷等情況，人民法院往往傾向于用“公平原則”息事寧人，其實(shí)該“公平原則”在諸多情況下已經(jīng)僭越了公平原則最廣義的射程，曲解公平原則的內(nèi)容也成為一種可接受的司法策略。這種現(xiàn)象已經(jīng)引起學(xué)術(shù)界的極大關(guān)注和警惕，而且部分民事法官也是對此深惡痛絕。司法的此種狀態(tài)部分原因在于既有維穩(wěn)體制中某些不合理因素的不當(dāng)影響，部分原因在于既有的法院審判管理指標(biāo)對法官的約束作用。

然而，正如習(xí)近平同志所言，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。人民群眾的公平正義并非具體個案當(dāng)事人的主觀感受，法院不能被訴訟當(dāng)事人的情緒所決定，其只需要依法裁判，依法裁判首要的遵守法治國家、法治思維的基本約束。

三、在“鄭州電梯勸煙案”中，何種結(jié)果是妥當(dāng)?shù)模?/h2>

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)特別關(guān)注結(jié)果妥當(dāng)性，能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)的社會秩序，要考慮裁判對當(dāng)事人行為的指引意義以及符合最優(yōu)意義的秩序。關(guān)注結(jié)果的妥當(dāng)性事實(shí)上反映了司法裁判的真正推理過程，因?yàn)樵谟龅揭粋€案件時，法官通常會有一個關(guān)于初步結(jié)果的印象，法條尋找以及推理往往可能參照此初步結(jié)果來反推。?盡管這一描述與教科書意義上的法律推理相反，教科書意義上的法律推理是一種規(guī)范判斷。其實(shí)兩者在實(shí)踐運(yùn)作過程中差別不大。然而，在該案中何種結(jié)果是妥當(dāng)?shù)?，不同的學(xué)者觀點(diǎn)不同，劉哲瑋教授認(rèn)為，從實(shí)體法角度，二審判決值得稱贊，一審法院適用公平責(zé)任原則固有一次性解決糾紛之目的，然公平責(zé)任原則被濫用也是不爭事實(shí)，對于本案被告者而言，該公平責(zé)任原則實(shí)為不公平條款，二審法院認(rèn)定一審適用法律錯誤，有效維護(hù)被告的合理權(quán)益，值得肯定。?劉哲瑋：《“鄭州電梯吸煙勸阻案”之學(xué)術(shù)爭鳴》，載“無訟閱讀”，http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/5ed0f721-1577-419c-ac14-f6bc63dd1d6e，最后訪問時間：2018年3月4日。也有學(xué)者認(rèn)為，該案似乎創(chuàng)設(shè)了一個新的規(guī)則：“如果一審判決錯誤，并且導(dǎo)致了社會輿論的普遍不滿，二審法院可以超出當(dāng)事人請求范圍進(jìn)行裁判?！?吳澤勇：《揭開“社會公共利益”的面紗》，載“搜狐網(wǎng)”，http://www.sohu.com/a/219376850_671251，最后訪問時間：2018年3月4日。而陳杭平的論文亦持相同看法。實(shí)際上，兩位作者均未看到第三種選項(xiàng)的存在，即“有錯不糾，維持原判”。?張家勇：《也論“電梯勸阻吸煙案”的法律適用》，載《法治研究》2018年第2期。筆者認(rèn)為，暫時不考慮程序問題，對上述判決和觀點(diǎn)的評判都需要在如下結(jié)果中進(jìn)行有效細(xì)致的衡量。

一是讓勸煙者承擔(dān)全部責(zé)任。讓勸煙者承擔(dān)全部責(zé)任會有對行為人以及社會秩序產(chǎn)生何種影響？會對當(dāng)事人產(chǎn)生何種效果呢？首先，就個案而言，勸煙者將要承擔(dān)全部民事賠償責(zé)任，對其來說對該判決的一個理性回應(yīng)是：將來不會再勸煙。當(dāng)然不僅僅如此，作為對判決的一種回應(yīng)，其當(dāng)然也會盡可能規(guī)勸能夠接觸或者影響的人不要勸人抽煙。其他知道該判決的人也會受到該判決形成之激勵的影響而傾向于不去勸人禁煙。當(dāng)然，不僅僅如此，進(jìn)一步的效果是：首先，公共場合抽煙不是一種通常的不適當(dāng)?shù)男袨椋哺且环N法律禁止的行為。法律禁止的行為是維護(hù)社會秩序的內(nèi)在組成部分。司法將會對勸阻法律上禁止的行為何種態(tài)度就可能會說到懷疑，基于自身利益最大化的考慮，理性人最有效的反映就是對法律上禁止的行為一概不予以勸阻；其次，此種判決的效果可能會彌漫一種事不關(guān)己高高掛起的氣氛。這種氛圍會破壞法治形成的文化根基。

其次，在社會一般意義上，勸人不吸煙是一種積極的促進(jìn)社會風(fēng)尚的行為，在道德上以及大眾意識上是且應(yīng)當(dāng)值得提倡和贊揚(yáng)的。該判決的結(jié)果事實(shí)上就無法培育此種道德風(fēng)尚。第三，與法律與國家的積極禁煙的法律立場也不符合。雖然全國范圍的公共場所控制吸煙條例還沒有出臺，但是地方立法機(jī)構(gòu)也大都出臺了禁煙條例，如2015年6月1日《北京市控制吸煙條例》實(shí)施，2010年3月1日《上海市公共場所控制吸煙條例》。早在1998年9月1日，《鄭州市公共場所禁止吸煙條例》已經(jīng)實(shí)施，是全國范圍內(nèi)禁止公共場所吸煙的先鋒城市。根據(jù)《鄭州市公共場所禁止吸煙條例》第二條第七項(xiàng)的規(guī)定，電梯間是公共場所。不僅僅如此，中國于2003年11月10日正式簽署《煙草控制框架公約》，控?zé)熞彩俏覈男小稛煵菘刂瓶蚣芄s》國際義務(wù)的要求?！多嵵菔泄矆鏊刮鼰煑l例》第10條第1項(xiàng)規(guī)定：“公民有權(quán)制止在禁止吸煙的公共場所的吸煙者吸煙?！薄侗本┦锌刂莆鼰煑l例》第15條第1項(xiàng)規(guī)定， 個人在禁止吸煙場所內(nèi)發(fā)現(xiàn)吸煙行為的，可以行使下列權(quán)利：勸阻吸煙者停止吸煙?！渡虾Ｊ泄矆鏊刂莆鼰煑l例》第10條前段規(guī)定，任何個人可以要求吸煙者停止在禁止吸煙場所內(nèi)吸煙。

二是讓勸煙者和受害人分擔(dān)責(zé)任。分擔(dān)責(zé)任在法律上主要有兩種可能，第一種選擇是通過因果關(guān)系使勸煙者承擔(dān)部分責(zé)任，即針對該案而言，其可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》中比較過失的規(guī)定來裁判案件；第二種選擇是通過公平責(zé)任來分擔(dān)責(zé)任。只要產(chǎn)生此種結(jié)果，裁判結(jié)果必然有如下幾種后果：首先，符合法院在此類案件中的裁判慣性。如前所述，在受害人死亡或者受到人身傷害時，法院愿意采用此種公平責(zé)任來使行為人承擔(dān)責(zé)任?；诠糯鷤鹘y(tǒng)“死者為大”觀念，即使是行為人也愿意自認(rèn)倒霉而承擔(dān)一部分補(bǔ)償義務(wù)。其次，當(dāng)事人也會選擇隱忍自認(rèn)倒霉。在本案中，一審被告就選擇了“隱忍”，他認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。其真正的理由可能是，考慮到田九菊失去了親人，即使田九菊不提起訴訟，楊帆也愿意對其進(jìn)行一定費(fèi)用的捐贈，并不予上訴。再次，任何裁判都不僅僅是個案的裁判。司法裁判也不會僅僅追求個案妥當(dāng)性，但是司法不僅僅具有私人性，它也具有相當(dāng)強(qiáng)的公共性，因?yàn)槠洳粌H會影響個案中的當(dāng)事人，也會對其他類似情況下的案件具有參考作用。在此種意義上，司法裁判在某種意義上都創(chuàng)設(shè)了某種特定規(guī)則甚或一般規(guī)則。所以，無論具體當(dāng)事人如何理解，其會給其他的勸煙者或者其他類似行使正當(dāng)權(quán)利規(guī)勸或者制止的人以消極的信號——不要管“閑事”，否則后果自負(fù)。這一點(diǎn)將會使裁判破壞了現(xiàn)代法治的一個狀態(tài)——不鼓勵當(dāng)事人對自己的違法行為或者不當(dāng)行為負(fù)責(zé)，更沒有經(jīng)過法律或者裁判塑造符合社會秩序最優(yōu)化的道德觀念。

三是讓受害者完全風(fēng)險自擔(dān)。對于此點(diǎn)，第一，此裁判結(jié)果在法律上完全合法和正當(dāng)，回復(fù)了法律的本旨，捍衛(wèi)了行為人的合法權(quán)利，避免了受害人將自身風(fēng)險轉(zhuǎn)移給行為人。第二，在法律效果上實(shí)現(xiàn)了多重收益。盡管我們愿意用社會效果來描述此種現(xiàn)象，但是在法律上諸多社會效果其實(shí)只是法律效果的表現(xiàn)形式。?江必新：《在法律之內(nèi)尋求社會效果》，載《中國法學(xué)》2009年第3期。首先，一審被告?zhèn)€人就曾說明：“以后看到有人在公共場所吸煙還會不會阻止了？我仔細(xì)想過這個問題。我覺得我還是會阻止的，不是我一個人，應(yīng)該絕大多數(shù)人都會這么做。”?付垚：《“電梯勸阻吸煙”者的267天》，載《北京青年報》2018年1月29日。許多專家學(xué)者一致認(rèn)為，這個案件的改判具有引導(dǎo)社會公平正義、價值判斷、社會道德品質(zhì)風(fēng)向標(biāo)式的意義，紛紛為法院的改判點(diǎn)贊。這包括律師、法學(xué)家、心血管專家等。?歐陽夢云：《專家為鄭州中院“電梯勸煙猝死案”改判點(diǎn)贊》，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201801/23/t20180123_27868146.shtml，最后訪問時間：2018年3月2日。第三，這一點(diǎn)與既有的國際條約確定義務(wù)、精神以及既有的地方性法規(guī)和未來的行政法規(guī)一致，避免了額外的沖突。第四，該案在長期內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)社會秩序的最優(yōu)化，能夠避免因此此種或者此類事件引發(fā)的信訪或者濫用訴訟事件。事實(shí)上，我們認(rèn)為，現(xiàn)代法治秩序的形成的確會附屬某些社會代價甚或較重的社會代價。

四、兩個必要的延伸

（一）如何看待社會效果與法律效果

作為一個必要的延伸，法律應(yīng)當(dāng)如何看待社會效果和法律效果是有必要重新審視的。有學(xué)者認(rèn)為，二審法院真正的改判理由不應(yīng)當(dāng)在單純的糾錯上，而在于一審判決所可能引起的輿論誤導(dǎo)，產(chǎn)生不良社會效果方面。?前引? ，張家勇文。二審判決認(rèn)為：“本案中楊某對段某在電梯內(nèi)吸煙予以勸阻，合法正當(dāng)，是自覺維護(hù)社會公共秩序和社會公共利益的行為，一審判決判令楊某分擔(dān)損失，讓正當(dāng)行使勸阻吸煙權(quán)利的公民承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，將會挫傷公民依法維護(hù)社會公共利益的積極性，既是對社會公共利益的損害，也是對民法的立法宗旨相悖，不利于促進(jìn)社會文明，不利于引導(dǎo)公眾共同創(chuàng)造良好的公共環(huán)境?！睂W(xué)者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，追求社會效果與法律效果的統(tǒng)一，是完全正確的。在司法實(shí)踐中，一個負(fù)責(zé)任的法官總是會基于對判決社會效果的考量而在不同訴訟決斷之間進(jìn)行選擇，以使其司法決定更易 于為社會接受。但是，追求社會效果不應(yīng)當(dāng)造成對 法治原則的破壞，因?yàn)榉ㄖ伪旧硪矊儆跇O為重要的公共利益。?前引? ，張家勇文。筆者認(rèn)為，司法裁判或者法律適用的考慮就是法律效果，通常并不存在法律效果之外的社會效果。脫離法治語境的“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”在一般意義就是偽命題。一個負(fù)責(zé)任的法官首先不會基于法律之外的社會效果考慮問題，進(jìn)行法律適用；通常也不會為了司法決定更易于為社會接受而考慮社會效果進(jìn)行決斷。我們?nèi)萑痰拿}最多也就是最高人民法院江必新副院長所說的“在法律范圍內(nèi)尋求社會效果”：“從邏輯上說，社會效果既可以通過法律獲得，也可以在法律之外獲得；但在司法中尋求社會效果應(yīng)當(dāng)主要通過法律或法律之內(nèi)實(shí)現(xiàn)；只有在特殊情況下，并在嚴(yán)格的規(guī)則和程序?qū)蛳?，才可以‘變通適用法律’。事實(shí)上，在法律之內(nèi)存在著滿足社會效果實(shí)現(xiàn)的巨大空間，只要本著良知，充分、正確地運(yùn)用多種可行的方法，就可以將社會效果最大化?！?前引? ，江必新文。所謂的社會效果應(yīng)當(dāng)是法律效果考慮的內(nèi)容。如果一個裁判的效果不能夠?qū)θ说男袨楫a(chǎn)生影響，或者不能指引未來的行為人如何正當(dāng)?shù)匦袨?，這是立法的尊重嗎？法律尤其是立法的本來目的就是要建構(gòu)或者維持一個合理的正當(dāng)秩序，對立法文義的解釋當(dāng)然也必須立基于此。法律適用的效果不能被某些特殊不合理的現(xiàn)實(shí)所綁架，但是也要關(guān)切某些具有現(xiàn)實(shí)意義和普遍性的觀念做出某種法律界限范圍內(nèi)的回應(yīng)。司法裁判必須高度或者有效地警惕以社會效果之名行破壞憲法法治和法治價值之實(shí)，更不能給其他任何機(jī)構(gòu)或者個人干預(yù)司法的借口。

（二）如何理解司法

學(xué)者對鄭州電梯勸煙案的評判無論是實(shí)體方面的分析，還是程序方面的分析，都默示地預(yù)設(shè)了司法的功能和定位。如果司法完全是被動的、消極的，該案無論如何都不應(yīng)當(dāng)改判；而積極能動司法本身又不能作為一個常態(tài)。那么應(yīng)當(dāng)如何理解司法呢？習(xí)近平總書記講話指出：“全面推進(jìn)依法治國，必須堅(jiān)持公正司法。公正司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線。如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權(quán)利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法?！彼趯ⅰ吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的起草情況向全會作了說明時指出，司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線。中國社科院榮譽(yù)學(xué)部委員李步云教授表示，所謂社會的公平正義，第一道關(guān)是立法，第二道是執(zhí)法，第三道是法律監(jiān)督，即檢察院、宣傳部、審計系統(tǒng)，最后一道才是將矛盾移交到法院，通過司法解決。因此，相對立法、執(zhí)法與法律監(jiān)督，司法裁決是最后一道防線，公正司法對于維護(hù)社會公平正義起關(guān)鍵作用。?《習(xí)近平治國理政“100句話”之：公正司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線》，http://news.cnr.cn/dj/20160224/t20160224_521451857.shtml，最后訪問時間：2018年5月3日?！八痉ǖ囊粋€核心地位是要評估法律義務(wù)減損的意義同時適用法律的判斷來確立對該義務(wù)減損的公平回應(yīng)。經(jīng)常的情況是，在法官或者法官和陪審團(tuán)的掩飾下，司法作為社群的聲音，回應(yīng)與公眾認(rèn)同的法律義務(wù)的減損。救濟(jì)條款不合理的判斷不必只關(guān)注任何約定的賠償數(shù)額上是否合適。法院也可以關(guān)注對相關(guān)的違約而言金錢賠償數(shù)額是否合適，或者它們是否與公共政策不一致。在規(guī)定了非金錢救濟(jì)的情況下，諸如繼續(xù)履行，執(zhí)行著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，或者免版稅許可證，司法都不僅僅會問該救濟(jì)是否是合乎比例或者適合于原告訴諸的違約，而且也會問對被告或者司法的監(jiān)督是否存在負(fù)擔(dān)更小的可用的公平救濟(jì) 。”?Seana Shiffrin,Remedial Clauses: The Overprivatization of Private Law, 67 Hastings Law Journal 407 (2016), pp.420-421就司法與當(dāng)事人之間的關(guān)系上，“司法完全參照救濟(jì)條款會使司法僅僅作為私的當(dāng)事人的仆人，而且會破壞其作為利用獨(dú)立的、不偏倚的判斷解決法律糾紛的當(dāng)事人地位。進(jìn)而，救濟(jì)條款越普遍，司法對這些法律糾紛的適當(dāng)解決和救濟(jì)的公共理解的貢獻(xiàn)就越大?！?前引? ，Seana Shiffrin 書。

在權(quán)利救濟(jì)上，當(dāng)事人的處分權(quán)自然是邏輯根基。但是這種處分權(quán)也是受到限制的。這種限制表現(xiàn)在，此種行為的普遍性可能會對法治產(chǎn)生損害，具體而言，一旦鄭州市中級人民法院認(rèn)為一審裁判錯誤但不予以糾正，其產(chǎn)生的結(jié)果可能和不糾正并沒有太大區(qū)別，關(guān)鍵問題在于，當(dāng)事人的行為并不因此而受到影響，其無法產(chǎn)生適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)作用。而且這種情況還會產(chǎn)生另外一種不可欲的效果：一審法院依然會可能“綁架”二審法院。只有二審法院的裁判才能夠較為完整地解決問題。而且該種解決方案也是有法律依據(jù)的，其并非是在創(chuàng)設(shè)另外一個普遍規(guī)則。

在筆者看來，“鄭州電梯勸煙案”的二審裁判具有結(jié)果妥當(dāng)性，同時在實(shí)體問題和權(quán)利問題上沒有明顯缺陷。該裁判正本清源地還法律以本來面目，實(shí)現(xiàn)了法律以及司法對未來理想社會秩序建構(gòu)的承諾。即使該裁判結(jié)果對具體案件中的當(dāng)事人甚或家屬有精神傷害，但法治的進(jìn)步不能避免這些代價。當(dāng)然，既有的社會運(yùn)行機(jī)制也為消減結(jié)果的嚴(yán)苛性后果提供了可能，即當(dāng)事人愿意給家屬以某種人道主義補(bǔ)償。換言之，在此類問題上，“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”！