彭曉娟

(信陽師范學院 法學與社會學學院，河南信陽 464000)

一、引言：相關成果綜述

中小微企業(yè)融資一直是一個世界性難題，這與傳統(tǒng)的金融壟斷體制不無關系。興起于西方國家并于近幾年在我國迅速發(fā)展的互聯(lián)網金融卻借助科技力量輕易實現了“金融脫媒”，改變了金融市場的經濟運行模式和組織載體，超越了傳統(tǒng)融資方式的資源配資效率，大幅減少了交易成本?；ヂ?lián)網金融平臺(簡稱互金平臺)以其門檻低、成本小、快速便捷的優(yōu)勢迅速吸引了小微融資需求者，聚攏了大量普通網民投資客，資金來源廣泛，實現了聚沙成塔的良好效應，天然地實現了普惠金融的普惠、包容等核心理念。

已有研究在互聯(lián)網金融和普惠金融兩個領域的成果較多，例如有學者通過實證研究指出，如果窮人收入增長速度與其他人差不多一致，那么經濟總量的增長意味著絕對貧困將會減少，越來越多的人就會擺脫貧困線。*參見Anton Korinek,Johan A. Mistiaen,Martin Ravallion ：Survey nonresponse and the distribution of income，The Journal of Economic Inequality . 2006 (1).有學者認為，農村金融機構、小額貸款公司、公益性小額信貸組織、小額信貸擔保機構等對普惠金融發(fā)展起著重要作用。*參見杜曉山:《普惠金融理論與實踐的困惑和探究》,載《金融時報》2015年8月24日；杜曉山：《發(fā)展普惠的農村新型合作金融》，載《中國合作經濟》2014年第2期。但無論是在國內還是在國外，將二者聯(lián)系在一起進行研究的很少。在中國知網以“互聯(lián)網金融與普惠金融的互動”為主題搜索，僅有60多條屬于學術文獻，其中，有學者從倫理學和哲學的角度分析了互聯(lián)網金融與普惠金融的互動關系*參見朱民武、曾力、何淑蘭：《普惠金融發(fā)展的路徑思考——基于金融倫理與互聯(lián)網金融視角》，載《現代經濟探討》2015年第1期。；有學者認為，互聯(lián)網借貸平臺具有提高網絡效應和降低融資搜尋成本的優(yōu)勢，能夠提高融資效率和降低融資成本，是普惠金融服務的重要提供者。*參見李建軍、王德：《搜尋成本、網絡效應與普惠金融的渠道價值——互聯(lián)網借貸平臺與商業(yè)銀行的小微融資選擇比較》，載《國際金融研究》2015年第12期。有學者從大數據風控、網絡銀行、互聯(lián)網金融平臺等互聯(lián)網金融業(yè)態(tài)指出普惠金融發(fā)展的新路徑。*參見林政、李高勇：《互聯(lián)網金融背景下的普惠金融發(fā)展研究》，載《管理現代化》2016年第5期。已有研究即使已關注到二者之間重要聯(lián)系的成果，也主要表現為新聞案例或浮于觀念性認識，對二者互動之下的發(fā)展進路缺乏深入的探索。本文基于互聯(lián)網金融所內涵的普惠金融特質，并以此為視角分析互聯(lián)網金融當前發(fā)展道路上所面臨的各種困境，提出相應制度性建議，以使互聯(lián)網金融的發(fā)展更加貼合普惠理念。

二、互聯(lián)網金融與普惠金融的契合與互動

(一)普惠金融的定義、緣起及核心價值

普惠金融的基本含義是指讓社會上所有群體和階層，特別是貧困和低收入者都能享受到金融服務。普惠金融最早肇始于2000年孟加拉國努尤斯教授所創(chuàng)立的小額信貸扶貧模式，并逐漸由這種金融扶貧實踐衍生為普惠金融理念和方式， 2005年由聯(lián)合國正式提出。*參見杜曉山：《扶持小額信貸健康發(fā)展的政策應盡快出臺》，載《現代經濟探討》2007年第3期。其基本形式是小額信貸，最初是應扶助貧困農戶的生產、生活需要而產生，后逐漸將其服務對象擴展至那些“長尾效應”覆蓋下難以獲得正規(guī)金融幫助的小微融資需求者，包括小企業(yè)甚至中型企業(yè)。強調金融實質公平和平等，包括農村地區(qū)和貧困群體，這就是普惠金融的核心價值。

(二)互聯(lián)網金融的緣起、優(yōu)勢及機理

互聯(lián)網金融的雛形最早在20世紀90年代出現，*1995年10月，世界上第一家互聯(lián)網銀行——美國亞特蘭大安全第一網絡銀行(Security First Network Bank, SFNB)正式開業(yè)。SFNB被人們視做互聯(lián)網金融發(fā)展史上的標志性事件，此后，互聯(lián)網金融在歐洲及日本等亞洲一些國家和地區(qū)開始逐漸興起。參見姚文平：《互聯(lián)網金融:即將到來的新金融時代》，中信出版社2014年版，第58頁。最早的互聯(lián)網金融雛形是網上銀行。*參見Chad Bray: Huge Beer Run Halted by Those No Fun D.C. Regulators, Wall Street Journal Law Blog,2011,6.通常認為從這個形態(tài)開始，互聯(lián)網就將自己的技術觸角伸向了各產業(yè)并不斷延伸滲透，在進一步融合中就形成了互聯(lián)網金融形態(tài)?；ヂ?lián)網金融以其金融“脫媒”的特質成為投融資一體化式的信息和交易平臺，促成了金融交易的迅速達成，凸顯了在降低融資成本、提高融資效率、便利小微金融的普惠性、實現金融創(chuàng)新等方面的優(yōu)勢。

過去10多年，中小微融資難一直是我國的熱門話題之一，影響中小微企業(yè)融資難的原因很多，如金融市場發(fā)育的不成熟，金融體制結構單一，大型金融機構的壟斷，專業(yè)服務于小微經濟的金融機構過少，商業(yè)征信制度的長期缺失；*參見Nicola Jentzsch: An Economic Analysis of China’s Credit Information Monopoly, China Economic Review,Vol.19,No. 4(2008),p.537.商業(yè)銀行貸款偏好的定型等；*參見錢雪松、毛子奇：《外部融資影響了非金融企業(yè)貸款利率嗎——基于中國上市公司委托貸款數據的經驗研究》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2017年第1期。在此期間我國頒布了《中小企業(yè)促進法》，業(yè)界也針對銀行業(yè)務提出了信貸產品和信貸機制的創(chuàng)新等建議。*參見彭曉娟：《銀行信貸制度的創(chuàng)新與中小企業(yè)融資》，載《湖北社會科學》2012年第8期。但客觀地說，這些措施的效用并不理想。直至互聯(lián)網金融的興起，中小微融資才得到較大改善。因此，本文認為，互聯(lián)網金融興起于中小微融資難的市場需求和民間資本逐利性的釋放需求，是對中國“金融抑制”實踐和框架的一種市場性回應。

投資原理可能經久不變，但投資原理的實施效果可能會隨著環(huán)境載體和財務機制的轉變而發(fā)生顯著的改變。*參見Beniamin Graham: The Intelligent Investor, Harper Collins,2003,p.88.監(jiān)管套利的合理存在，決定了市場主體為規(guī)避監(jiān)管從而使合規(guī)成本最小化的行為成為偏好。*參見Annelise Riles: Managing Regulatory Arbitrage: A Conflict of Laws Approach, Cornell International Law Journal, 2014,47.某種程度上互聯(lián)網金融是正規(guī)金融之外的民間金融力量規(guī)避資金監(jiān)管的出路?；ヂ?lián)網信息技術跨界運營金融的動機，根源自市場力量的推動和需求，即中小微企業(yè)融資難的廣泛市場需求。*參見彭曉娟：《互聯(lián)網投融資平臺監(jiān)管之法律進路》，載《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2017年第5期。大量無法在正規(guī)融資渠道釋放需求的民間資本與小微融資需求者在互聯(lián)網平臺上相聚，小微投融資市場的銜接和一體化得以破冰。

(三)互聯(lián)網金融與普惠金融的功能契合和互動發(fā)展

現代金融從形式公平向實質公平的嬗變，催生了普惠金融理念，促使其向實踐路徑的探索，中小企業(yè)融資難問題從根本上也是普惠金融的實踐問題。普惠金融的著力點在于強調金融服務的普惠性、包容性及社會效果，普惠金融已成為發(fā)展中國家不可忽視的金融理念，《國務院關于印發(fā)推進普惠金融發(fā)展規(guī)劃(2016-2020年)的通知》指出，小微企業(yè)、農民、城鎮(zhèn)低收入人群、貧困人群和殘疾人等特殊群體是當前我國普惠金融的重點服務對象。互聯(lián)網金融“聚沙成塔”、“集腋成裘”的典型優(yōu)勢使得其廣受歡迎，互聯(lián)網金融創(chuàng)新形態(tài)在于金融運作模式、基本形態(tài)及物質載體的創(chuàng)新，其緣起和滿足小微金融需求、克服金融抑制政策及銀行等金融機構的金融壟斷特權不無關系，在某種意義上互聯(lián)網金融就是普惠金融理念下的一種實踐模式，是普惠金融體系的形態(tài)之一。

在互聯(lián)網金融繁榮之前，普惠金融的體系構成中主要包含了銀行小額信貸部、小額貸款公司、融資擔保公司、信用擔保公司等非銀行金融機構，以及地下錢莊等民間借貸形式。以互聯(lián)網金融為業(yè)態(tài)的科技金融興起后帶來了普惠金融的新發(fā)展。以互聯(lián)網金融興起為界嶺，普惠金融在原有的傳統(tǒng)構成體系之外增加了P2P網貸平臺模式、股權眾籌模式、虛擬期權融資模式等多種元素。互聯(lián)網金融的發(fā)展勢必推動普惠金融體系的豐富和創(chuàng)新，普惠金融的包容性也勢必要求利用科技金融的業(yè)態(tài)和載體。因此，普惠金融體系也將在扶貧助弱之路上大力實踐多元化、多樣態(tài)的發(fā)展模式。

普惠金融作為一種金融發(fā)展理念對互聯(lián)網金融發(fā)展方向的引領不可避免。如肇始于電商平臺的螞蟻金服和京東金融，就是依托初始的海量客戶征信數據逐漸發(fā)展起來的，如阿里的余額寶、消費貸，京東的白條、小金庫等已經成為互聯(lián)網金融平臺的引領者。隨著互聯(lián)網金融普惠性質的發(fā)力，國內多家互聯(lián)網金融平臺推出了普惠金融性質的產品和業(yè)務，并依托數據和技術將服務下沉到長尾客戶中區(qū)，踐行普惠金融理念，如京東金融有供應鏈金融、消費金融、眾籌、財富管理、支付、保險、證券、農村金融和金融科技等業(yè)務板塊，微眾銀行有微粒貸、微車貸、微動力等業(yè)務產品。*參見馬智濤、姚輝亞：《科技金融助理普惠金融發(fā)展》，載《銀行家》2017年第2期。除了行業(yè)實踐的普惠趨勢外，在防范互聯(lián)網金融的運營風險方面，監(jiān)管也正在用“普惠”理念為互聯(lián)網金融塑型和尋找定位。2016年8月24日出臺的《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》第17條規(guī)定，“網絡借貸金額應當以小額為主。網絡借貸信息中介機構應當根據本機構風險管理能力，控制同一借款人在同一網絡借貸信息中介機構平臺及不同網絡借貸信息中介機構平臺的借款余額上限，防范信貸集中風險”。

三、普惠金融視角下互聯(lián)網金融的發(fā)展困境

在互聯(lián)網金融發(fā)展初期，監(jiān)管缺失，互金平臺作為熱門的投資風口得以野蠻生長。但不久多個問題平臺的爆發(fā)及跑路丑聞(如集資詐騙的e租寶)，使行業(yè)發(fā)展一度跌入低谷。對該行業(yè)暴露的問題，按照對金融秩序危害的嚴重程度從重到輕來排序，可分為：一為集資詐騙；二為非法集資、平臺自融等；三是互金平臺運營管理類風險；四是互金平臺運營技術類風險；五是融資項目本身的信用違約風險。這些問題的共同特征都是在挑戰(zhàn)金融的系統(tǒng)性風險，特別是金融安全底線。與其他金融形態(tài)相比，互聯(lián)網金融的創(chuàng)新和優(yōu)勢在于其投資者(金融消費者)主要是社會底層的普羅大眾，但同時這也是它的弱點。違反了金融安全紅線，互聯(lián)網金融就是壓倒普羅大眾生活依靠的“最后一根稻草”，且無疑將牽涉眾廣、影響惡劣，其存在的合理性都將備受質疑。如是，經過監(jiān)管層一年“正本清源”的嚴肅整頓，“大浪淘沙”后生存下來的互金平臺，即使是一些知名平臺，前途依然很不明朗，已在選擇退市或轉型(如紅嶺創(chuàng)投)?；ソ鹦袠I(yè)的發(fā)展方向往哪里去？如何逐步降低和消除行業(yè)潛在的風險？如何提高行業(yè)的合規(guī)性？如何落實相關監(jiān)管措施？互金行業(yè)遁于困境不得其脫的羈絆大抵可以歸于但并不僅限于下文所梳理的運營風險、監(jiān)管合規(guī)、消費者教育和保護等問題。

(一)互聯(lián)網金融運營風險

互聯(lián)網金融平臺的運營風險是一個綜合性的風險，包含了網絡整體的系統(tǒng)風險、平臺操作風險*參見[美]馬西·邁耶：《銀行家》，楊敬年譯，商務印書館1982年版,第36頁。、道德風險、信用風險、資金流動性風險等，以下所梳理的運營風險的存在，一般是由于相關建設規(guī)則或防范規(guī)則的嚴重不足所引起的。

1.互聯(lián)網金融平臺的道德風險。目前爆發(fā)出的突出道德風險首先是集資詐騙或非法集資、杜撰項目、虛假發(fā)標，或平臺自融，交易資金的“假托管”、不嚴格反洗錢等。其次，是新型的互聯(lián)網金融詐騙風險。隨著互聯(lián)網的發(fā)展，近年來，不少詐騙、傳銷組織開始“改頭換面”，借助互聯(lián)網傳播方式，打著“金融互助”、“愛心慈善”等幌子，利用 “虛擬貨幣”、“電子商務”、“微信營銷”、“多層分銷”、“消費返利”等商業(yè)手段迷惑投資者，實則行傳銷、集資詐騙之實。典型如2017年7月暴露的“善心匯”案件，就是借助網絡、打著慈善旗號的龐氏詐騙案例。它以“扶貧濟困、均富共生”為旗號，以高額回報為誘餌，通過微信群拉會員的方式吸引廣大底層大眾參與投資，騙取利益，涉案人數高達100多萬。在互聯(lián)網金融實踐普惠金融的道路上，一方面為財力不足又渴望發(fā)財致富的普羅大眾提供了低門檻的投資途徑，另一方面也為不法分子實施詐騙提供了可乘之機，嚴重損害了廣大民眾的財產權益，危害著民眾的投資信心。普惠金融所強調的服務人群主要就是“長尾人群”，而“長尾人群”覆蓋下的主要人群就是這些社會底層渴望發(fā)財又投資無門的廣大普通民眾，道德風險是普惠金融及互聯(lián)網金融發(fā)展過程中非常值得警惕和關注的。

2.個人信息泄露風險。互聯(lián)網金融的基本要求是交易雙方提供真實的個人信息，除了身份證號碼，家庭住址外，還包括必不可少的信用記錄，財產狀況的證明文件等等。這樣信息通過上傳，會被平臺所掌握，如果平臺有意無意泄漏，就會侵犯到客戶的隱私權。通過互聯(lián)網途徑(包含移動網絡)泄露公民信息大概有以下五種情形：互聯(lián)網平臺在用戶注冊時強行采集；互聯(lián)網平臺在未告知的情況下私自采集；互聯(lián)網平臺內控不嚴致使用戶信息泄露；互聯(lián)網平臺故意販賣個人信息；黑客攻擊等導致的信息泄露。除了系統(tǒng)風險和技術問題外，大多數個人信息泄露是由于缺乏切實有效的信息保護制度引起的。

3.互聯(lián)網金融在線虛擬風險?；ヂ?lián)網金融是通過信息網絡技術促成小微融資的實現，其本質仍然是民間金融，在線虛擬空間的融資交易中，投資者不是專業(yè)的金融機構，在風險識別和防控方面不能和銀行相比；平臺負有一定的審核職能，但由于僅是線上資信的審核，也無非要流于形式審核，風險防控效度難免較低；同時，傳統(tǒng)民間借貸在熟人社會下所具有的信息約束優(yōu)勢也是互聯(lián)網金融虛擬空間所缺乏的，也大大加劇了風險防范的難度。業(yè)務交易的網絡性放大了融資者的優(yōu)勢，隱蔽了融資者的劣勢，使得融資項目的內容、價格、資金流向等都容易走向機會主義，信息的不對稱性加大了市場的逆向選擇和道德風險，加劇了互聯(lián)網金融風險防控的難度。

4.長尾人群的信用風控難題?；ヂ?lián)網時代，尤其是移動互聯(lián)網時代的金融風控，包括了很多傳統(tǒng)金融所沒有遇到過的問題。如盜取賬號、偽造身份、提供虛假信息、進行虛假交易等欺詐行為。來自京東金融的統(tǒng)計數據，目前互聯(lián)網信貸領域的資損有將近一半都是因為欺詐所致。*參見《羊毛黨的春天結束？》，http://www.sohu.com/a/144789695_756638，2018年1月2日訪問。此外，專業(yè)的羊毛黨(一個人往往擁有數十部手機、上百套賬號，且呈現團伙化、產業(yè)鏈化操作的特征)也在危害企業(yè)的正常運營。由于互聯(lián)網金融的普惠對象針對初始創(chuàng)業(yè)者、異地打工創(chuàng)業(yè)者、個體商戶、經濟條件較差的人群，而此類人群的信用數據往往缺乏，經濟狀況不穩(wěn)定，社交情景制衡度不高，信用風險和道德風險常因經營風險的波動而易觸發(fā)。國外研究者認為，互聯(lián)網金融比傳統(tǒng)融資有著更高的信用風險和道德風險。Prosper曾經在其主頁上公布其10個月以上貸款組合產品的還貸違約率高達35%。*參見Andrew Verstein: The Misregulation of Person-to-Person Lending,UC Davis L, 2011,6.另外，最有可能發(fā)生的是合同履行中的違約風險。P2P網絡借貸雖然是金融創(chuàng)新的新形式，但其本質仍然是民間借貸或民間借貸的中介平臺，互聯(lián)網虛擬性使其比民間金融具有更強的公眾參與性和公開市場融資特征,故其違約風險的發(fā)生幾率會更甚于民間金融的信用風險。

5. 征信建設的缺失。當前互金行業(yè)風險過大的原因之一，或者說桎梏行業(yè)發(fā)展的重要瓶頸就是我國前期征信建設的缺失，征信信息匱乏。*參見彭曉娟、魏紀林：《論我國中小企業(yè)信用制度的建設》，載《甘肅社會科學》2012年第5期。分析這一點，首先需要說明，互聯(lián)網金融創(chuàng)新的本質是什么？并非新金融的創(chuàng)新，而是實現了投融資信息的互通?；ヂ?lián)網金融并沒有改變傳統(tǒng)金融的交易結構和功能，*參見Vinod Kothari: Securitization-The Financial Instrument of the future,Wiley,2006,16.而是在此過程中，更多的發(fā)揮信息中介的作用，簡化了交易結構，利用信息網絡技術實現了所謂的“金融脫媒”。風險集聚和爆發(fā)后的互金行業(yè)，大多數平臺之所以沒落，原因是其在風險控制方面缺乏傳統(tǒng)金融的優(yōu)勢。但為什么唯獨阿里小貸、京東金融、百度錢包等還在蓬勃發(fā)展呢？很顯著的一點就是它們并非單一的互金平臺，而是依托電商平臺+互聯(lián)網金融模式，它們擁有海量的客戶信用信息，利用大數據、云計算、區(qū)塊鏈等技術，能盡可能地有效評估和防控信用風險。所以，它們的成功很大部分歸功于其所有的電子商務平臺，具備了征信信息獲取的優(yōu)勢。這一方面證明，新舊金融的區(qū)別，歸根結底也在于是否開辟了新的信息渠道。*參見趙冉冉：《互聯(lián)網金融監(jiān)管的“輔助之手”》，載《東方法學》2016年第5期。另一方面，也說明了由于全社會缺乏信用信息的記錄、收集和使用等機制，導致征信體系缺失，商業(yè)風險無處不在，成為互金行業(yè)處于困境的較大羈絆。*參見彭曉娟：《我國P2P網絡貸款風險監(jiān)管機制的構建》，載《信陽師范學院學報(哲學社會科學版)》2017年第2期。

(二)互聯(lián)網金融的合規(guī)風險

1.“借貸限額”的紅線監(jiān)管落實難。隨著相關行業(yè)規(guī)范意見的陸續(xù)出臺，網貸行業(yè)最為關注的監(jiān)管紅線是“借款限額”。2016年《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》第17條第2款規(guī)定，“同一自然人在同一網絡借貸信息中介機構平臺的借款余額上限不超過人民幣20萬元；同一法人或其他組織在同一網絡借貸信息中介機構平臺的借款余額上限不超過人民幣100萬元；同一自然人在不同網絡借貸信息中介機構平臺借款總余額不超過人民幣100萬元；同一法人或其他組織在不同網絡借貸信息中介機構平臺借款總余額不超過人民幣500萬元” 。按照這一規(guī)定，90%以上的P2P平臺都受到沖擊。根據壓力測試，抽查樣本中超過96%的平臺不滿足限貸額度，占待還金額高達73%。相關統(tǒng)計數據顯示，在網貸平臺6000億元待收額中，有4000億元超過限額門檻，整改期12個月后仍將有1600億元待還資金不符合借款限額要求。*參見《〈網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法〉出臺已近5個月》，載http://www.stdaily.com/index/ziben/2017-02/04/content_509835.shtml, 2017年2月4日訪問。經過監(jiān)管限制后的大部分房貸業(yè)務、車貸業(yè)務、保理業(yè)務及供應鏈金融等都將超過“限額”，這部分業(yè)務都將暫停。目前互金平臺尚未納入央行征信體系，網貸行業(yè)內也沒有建立一個統(tǒng)一的信息共享系統(tǒng)，各個平臺之間的借貸信息尚不透明也不共享，缺少公允的第三方途徑來核對借款人在各家平臺上的整體借款情況。理論上存在借款主體在借款上限滿額后，另以家人名義、新注冊公司或子公司之名再次融資，或者不同借款主體以同一個項目提出借款要求，讓借款限額形同虛設。整改期限截止時，網貸平臺如果同時抽貸，將會導致涉及融資企業(yè)資金鏈斷裂，甚至引發(fā)經濟金融風險。

2.資金存管制度的落實。銀行資金存管也是關注的熱點?！毒W絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》再次明確要求網絡借貸信息中介機構應當實行自身資金與出借人和借款人資金隔離管理，并選擇符合條件的銀行業(yè)金融機構作為出借人與借款人的資金存管機構。雖然各平臺都在積極尋求銀行合作，但效果卻不盡如人意。被接洽的銀行往往會因無法明確資金流向而拒絕對資金存管提出更高的收益率標準，平臺會因為存管增加的人力及資金成本無法開展業(yè)務。據盈燦咨詢不完全統(tǒng)計，截至2017年1月20日，已有民生銀行、江西銀行、徽商銀行、恒豐銀行和華興銀行等32家銀行布局網貸平臺資金直接存管業(yè)務，并有188家正常運營平臺宣布與銀行簽訂直接存管協(xié)議，約占網貸行業(yè)正常運營平臺總數量的8%，其中真正與銀行完成直接存管系統(tǒng)對接的平臺僅有99家，占網貸行業(yè)正常運營平臺總數的4%。*同上。監(jiān)管邏輯下大量的互金平臺被迫往更具有普惠特質的消費信貸或在線理財方面轉型，但這種轉型不易且盈利空間很小，大量的中小平臺會因各種要素的不合規(guī)而被淘汰。

(三)金融消費者教育和保護問題

在高風險、復雜化、專業(yè)化的金融交易活動中，金融消費者與金融服務業(yè)在財力、信息及專業(yè)知識方面存在較大的不對等，金融消費者在資金實力、專業(yè)知識以及對風險的辨識等方面屬于弱勢。如通過互聯(lián)網金融平臺所開展的債權受讓項目等，缺乏項目標的信息，債務人信息等；更有一些網貸打擦邊球，開展觸犯法律底線的業(yè)務，如在大學生群體中開展“校園貸”等。而互金機構作為市場經濟中的“經濟人”必然更關注自身的經營能力和盈利水平，而不會花費更多成本為消費者提供權利保障，對消費者權益的疏于關注嚴重損害了安全、公平的金融交易秩序。

隨著實踐活動中傳銷形式的不斷演化和變形，2016年3月國家工商總局發(fā)布了《新型傳銷活動風險預警提示》，其中明確指出，不管傳銷組織如何變換手法偽裝自己，只要同時具備以下三點就可以斷定涉嫌傳銷：意識繳納或變相繳納入門費，即交錢加入后才可獲得計提報酬和發(fā)展下線的“資格”；二是直接或間接發(fā)展下線，即拉人加入，并按照一定順序組成層級；三是上限從直接或間接發(fā)展的下線的銷售業(yè)績中計提報酬，或以直接或間接發(fā)展的下線的銷售業(yè)績中計提報酬，或以直接或間接發(fā)展的人員數量為依據計提報酬或返利。典型如上述“善心匯”集資詐騙案的這三點特征都很明顯，這些利用互聯(lián)網平臺實施傳銷、龐氏騙局的不法行為，總結其主要特征，就是“發(fā)展下線、收取人頭費、先入門的拿后入門的錢”的金字塔模式，其模式的隱蔽性也并非很復雜，但卻屢屢能夠令人中招。需要反思個中因由，主要有三點：其一，政府的監(jiān)管疏漏給了犯罪分子可乘之機。如善心匯，政府在早期對該組織存在的虛假宣傳、拉人入伙等行為并沒有及時警惕和實施監(jiān)管措施；其二，傳銷詐騙組織巧穿“新衣”，借慈善旗號迷惑人心，取信于人；其三，群眾易被高利誘惑，提高防范意識。后兩點則屬于金融消費者素質是否合格的問題，合格的金融消費者或投資者具有較好的金融風險防范意識，在一定程度上能夠基于自己的判斷辨別投資風險，而接受金融教育是提高金融素養(yǎng)的有效途徑。互聯(lián)網金融較好的拓展了“長尾人群”接受金融服務的渠道和機會，但伴隨的是高科技下不斷復雜的金融形態(tài)與民眾金融素養(yǎng)低下之間的矛盾。但恰恰是這些金融素養(yǎng)不高的“長尾人群”具有參與普惠金融的強烈的意愿和需求，這就更加凸顯由政府主導構建金融消費者教育機制的必要性。

四、普惠金融視角下的互聯(lián)網金融發(fā)展之進路

金融監(jiān)管是以法律的手段來進行實施的，金融監(jiān)管的本質是依法治理。銀行監(jiān)督機構處理的事務，90%是法律問題。*參見Joseph J. Dehner and Jin Kong: crowndfunding regulations and their implications: equity-based crowdfunding outside the USA, Twenty-seventh annual corporate law symposium,University of Cincinnati University of Cincinnati law review,2014,83.對互聯(lián)網金融行業(yè)爆發(fā)的風險和發(fā)展瓶頸，我國監(jiān)管者不得不從前期的寬容和觀望，迅速轉為嚴厲整肅和緊急規(guī)制。*參見彭曉娟：《我國P2P網絡貸款風險監(jiān)管機制的構建》，載《信陽師范學院學報(哲學社會科學版)》2017 年第1期。從最初的《關于促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見》，走向了系統(tǒng)性立法，《非銀行支付機構網絡支付業(yè)務管理辦法征求意見稿》《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》《非存款類放貸組織條例征求意見稿》《網絡借貸信息中介機構活動管理暫行規(guī)定》《私募股權眾籌融資管理辦法》等紛紛出臺并施行，監(jiān)管框架初步形成，市場準入、洗錢、資金池、自融自保等棘手問題得到初步規(guī)范。但如前所述，很多基礎性問題，如道德風險、合規(guī)監(jiān)管、金融消費者保護等尚未解決，甚至還存在著監(jiān)管標準的“二元”現象，因為“同類型的行為在實體金融領域中可能被認定為犯罪，而在互聯(lián)網金融領域卻不被監(jiān)管方認為是違法犯罪行為。”*參見魏東、田馨睿：《論非法吸收公眾存款罪的保守解釋——側重以《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》為參照》，載《河南財經政法大學學報》2017年第3期。放眼長遠，促進互聯(lián)網金融的發(fā)展仍需要從監(jiān)管上規(guī)范和引導。首先，應進一步清晰金融監(jiān)管理念；其次，對相關問題，要歸類適用相關的規(guī)范。俗語說“蒼蠅不叮無縫的蛋”，針對借助互金平臺而實施的金融詐騙行為，除了適用《刑法》進行嚴厲打擊外，在民商事權益保護方面，主要培養(yǎng)長效的金融消費者教育和保護機制，將危害防患于未然；針對互聯(lián)網金融虛擬形態(tài)的風險、長尾人群的信用風控難題等，其實都是信用風險問題，主要措施是建設全面覆蓋的征信體系；針對互金平臺的運營管理類風險，須進一步嚴格并落實合規(guī)要求；針對個人信息泄露，須完善和修正現有立法的疏漏。故此，提出以下建議：

(一)安全第一兼顧普惠的金融發(fā)展理念

金融風險需要金融監(jiān)管的引導和規(guī)范，金融監(jiān)管需要明確金融監(jiān)管標準，而金融監(jiān)管標準又受到金融監(jiān)管理念的影響。通常認為金融監(jiān)管理念主要有金融安全、金融效率、金融公平、金融普惠等。金融效率理念強調金融監(jiān)管要促進金融創(chuàng)新，實現金融市場資源配置的帕累托最優(yōu)與金融效益的最大化，并最終促進金融增長。金融安全價值理念則要求金融監(jiān)管要強調金融交易與金融系統(tǒng)的安全，防范金融風險，避免金融危機的發(fā)生，從而促成金融業(yè)健康發(fā)展。

金融效率與金融安全價值理念貫穿了人類金融監(jiān)管歷史的發(fā)展始終。從防范金融系統(tǒng)性風險的角度看，金融安全往往要被作為首要價值觀得以強調。分析美國金融法的歷史可以看到，金融監(jiān)管法的核心價值也是由完全的自由競爭變?yōu)閱我坏慕鹑诎踩俎D向有安全保障為前提的自由競爭。*參見周海林：《金融監(jiān)管法的價值:競爭與金融安全》，載《福建金融管理干部學院學報》2007年第4期。金融是現代經濟的核心，金融風險關乎宏觀經濟大局。*參見秦建文、王濤：《新常態(tài)下中國金融壓力與宏觀經濟動態(tài)效應研究》，載《浙江工商大學學報》2017年第3期。互聯(lián)網金融在發(fā)展早期，金融效率占據上風；但風險的集聚和爆發(fā)表明，金融安全始終應該是金融監(jiān)管的底線，不容突破。當前我國金融風險與經濟泡沫、通脹、金融過渡集聚*參見謝非、譚朋：《金融集聚對區(qū)域經濟增長影響的異質性研究——基于我國31個省份面板數據的實證分析》，載《重慶理工大學學報(社會科學)》2017年第4期。，金融安全作為第一紅線堅守不怠。當前在互聯(lián)網金融監(jiān)管中，特別要防止互聯(lián)網金融走入給投資人帶來高收益的“單邊”普惠而有可能引發(fā)的變相高利貸風險，防止民間高利貸通過互聯(lián)網金融“合法”生存，避免監(jiān)管套利行為誘發(fā)系統(tǒng)風險。

隨著我國社會貧富差距拉大及由此所衍生的各種社會矛盾的聚集，金融公平與民主獲得極大地關注。2015年國務院發(fā)布《推進普惠金融發(fā)展規(guī)劃(2016—2020年)》，旨在促進金融服務對社會的全面覆蓋，使得社會各階層都能便捷地獲得金融服務。普惠金融獲得頂層設計的大力推崇，正是因為事實遠非如此。我國廣大農村地區(qū)、中小微企業(yè)及其他貧困階層和落后主體都是金融服務的弱勢群體，現有的金融服務體制機制使得他們的利益難以受到關注和保障。金融的均衡發(fā)展勢必要考慮弱勢群體的共同發(fā)展和保障他們的權益。只有順應強監(jiān)管的大勢所趨，互聯(lián)網金融以大數據、云計算等先進科技手段為依托，兼顧普惠金融的發(fā)展理念才能走出一條特色之路。

(二)建設全面覆蓋的社會征信體系

征信建設的缺失使得交易安全無以保證，改變這一困境，發(fā)揮互聯(lián)網金融的創(chuàng)新優(yōu)勢，使得互聯(lián)網平臺實現普遍的風險可控和有效監(jiān)管，迫切需要建設全面覆蓋的社會征信體系。隨著“互聯(lián)網+”對傳統(tǒng)征信行業(yè)的顛覆性影響，我國征信業(yè)將呈現出從空白向“大數據”征信平臺的跳躍式發(fā)展。特別是隨著誠信和交易安全的強大需求，全社會對信用信息的需求量將是非常龐大的，在銀行業(yè)傳統(tǒng)征信體系外，將會涌現出大量的商業(yè)性網絡征信平臺，當前的互金平臺，還有電子商務平臺、社會網絡平臺、政府開放數據征信平臺等本身也是網絡大數據平臺，都可以在自身職能范圍內擔當一部分征信信息記錄和采集任務。為了能較好的履行征信責任，這些網絡大數據平臺應對自身系統(tǒng)進行優(yōu)化升級或深層次整合，開拓更多元化、多維度的數據內容，提供更低價格、更高效率、更優(yōu)質量的征信產品與服務?；ソ鹌脚_本身作為信用信息的記錄和聚集載體，同時又是征信服務的需求主體，應積極發(fā)揮自身優(yōu)勢，利用大數據技術優(yōu)化數據采集機制，不斷充實自身對用戶征信數據庫信息和加強征信數據庫建設。

征信法治建設中，如何才能對信息合規(guī)采集和合理使用，值得探討。問題的根本是對公共征信權益和個人信息權的法理平衡。個人信息權是指以個人信息為客體，以信息相關的個人為權利主體，集人格利益與財產利益于一體的綜合性權利。*參見王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，載《現代法學》2013年第7期。為了避免與用戶的隱私權、合同權發(fā)生矛盾，需要清晰地界定。在歐洲，雖然對個人信息權保護很嚴厲，但也并不被視作絕對權，而是采取平衡測試的方式，確定在什么情況下可以放松對個人信息權的保護。*參見Christina Akrivopoulou: Personal Data Privacy and Protection in a Surveillance Era: Technologies and Practices, IGI Global,2011,p110.在平衡測試中，一端是個人信息的重要性，另一端是與這些個人信息相矛盾但需要平衡的其他利益。但歐美并沒有對這些利益作出具體的定義和限定。當信息采集無法通過時，說明該采集需要主體的同意。*參見European Union Agency for Fundamental Rights,Handbook on European Data Protection Law, Publications Office of the European Union,2014，p21-22.在對個人信息采集中，采取默示同意的方式。因為即使以明示方式提醒信息主體，但主體可能往往也不會認真閱讀。*參見Federal Trade Commission:FTC Report-Protecting Customers Privacy in an Era of Rapid Change，2012，p36.根據國際經驗，在原則上默示同意的情況下，添加“拒絕”的權利按鈕，方便對個人重要敏感信息的采集，提醒信息主體的信息保護權。*參見Federal Trade Commission: FTC Report-Protecting Customers Privacy in an Era of Rapid Change,2012,p37-40.然后劃定信息采集、整理、保存、提供、使用等各個環(huán)節(jié)的違規(guī)紅線，完善信息主體救濟渠道。當用戶投融資合同中特別約定禁止采集或者使用某些具有人格利益特征的個人信息時，征信平臺應依約履行；但若涉及交易事實而如實記錄的征信事實，征信平臺有權利合法使用。監(jiān)管部門一方面應該鼓勵網絡大數據征信平臺的技術發(fā)展，另一方面應盡快劃定他們信息采集和使用的紅線，防范法律侵權風險。

未來征信業(yè)建設的趨勢應該向跨行業(yè)、跨類型、跨部門的方向去發(fā)展。所以，互聯(lián)網背景下征信系統(tǒng)的建設，還需要處理好傳統(tǒng)征信平臺和大數據征信平臺之間的銜接共享關系，做好大數據背景下的發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃。

(三)繼續(xù)完善個人信息安全保護制度

根據2017年4月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“公民個人信息”,是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產狀況、行蹤軌跡等。除了互聯(lián)網系統(tǒng)風險之外的個人信息泄露，人為造成的信息泄露是可以通過信息安全保護規(guī)則予以避免的。目前兩高司法解釋對《刑法》中的“侵犯公民個人信息罪”的定罪量刑標準和法律適用問題進行了明確，但其實在適用中存在較多問題，仍然有很大值得改進的空間。

首先，在大數據時代，理論和立法更應該關注對個人信息的利用環(huán)節(jié)，而不是收集和加工環(huán)節(jié)。收集、加工或處理的目的就是利用，而這些難以發(fā)現和規(guī)范的收集、加工或處理階段只是利用前的過程，利用才是目的；也只有利用才會對主體構成傷害或消極影響。因此，在大數據背景下，立法更應該關注的是對數據的利用，而不應該是利用前的環(huán)節(jié)了，而當前刑法及其司法解釋均衡用力甚或更加輕視利用環(huán)節(jié)。

其次，個人信息保護應同時納入自訴案件和公訴案件范疇，給予公民自我保護的自由。刑法第253條自2009年頒布以來，全國進入法院的有關案件和判處刑罰的人數分別是1464件和2112人。*參見劉德良：《刑法侵犯個人信息犯罪及其司法解釋的理解與檢討》,http://liudeliang.fyfz.cn，2017年7 月1日。這些數字和個人信息保護的現實對比說明了什么？為何會如此？相比起海量的個人信息泄露行為，這些數字說明了有關個人信息保護制度的可操作性缺乏，難以落實。也意味著海量的信息泄露、買賣行為的立案管轄比法律文本更具有重要性和基礎性,畢竟司法解釋適用的前提是案件能夠立案。那么問題就來了，現行立法把侵犯個人信息罪納入公訴案件范疇是否合適？先不說由于“立案難”受害人的個人信息保護及相關的財產權益的處理有不及時之虞，這樣的立法設計首先與個人信息所具有的商業(yè)價值需要保護這一事實相矛盾，個人信息并不僅僅是人身權的屬性，而是可能會給權利人帶來財產損失的同時給犯罪人帶來財產利益。另外，侵犯個人信息行為(非法公開、獲取、買賣行為)的犯罪客體主要是對個人利益的損害，包括了人格、精神利益、財產利益，刑法將侮辱、誹謗作為自訴案件對待，卻將侵犯個人信息犯罪納入到公訴案件中，似乎侵犯個人信息罪的犯罪客體是國家和社會公共利益，立法認識的錯誤導致立法偏差，使得個人在保護自我信息泄露方面的立法無門，造成信息泄露肆意瘋狂的尷尬局面。

再次，對個人信息進行分類立法。應該區(qū)分兩類不同性質的個人信息并分別采取不同的規(guī)制方法，即對于那些直接攸關名譽或尊嚴的個人信息(法律上的隱私)需要保密，禁止非法刺探、搜集、傳播和濫用，對此類不法行為，可在刑法的侵犯人身權利罪一章中增加侵犯隱私罪；對于那些與名譽或尊嚴無直接關系的個人信息，立法規(guī)制的重心在于防止濫用，可在《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”中增加個人信息濫用罪，囊括有關發(fā)送垃圾信息罪、騷擾電話、身份假冒和濫用等罪名；同時，立法應該確立個人信息商業(yè)價值的獨立法律地位，未經允許，擅自出售他人個人信息的行為視為一種獨立的財產侵權行為，可在《刑法》第五章“侵犯財產罪”中增加“侵犯個人信息財產罪”，把那些未經許可擅自對個人信息進行商業(yè)化利用的行為(比如未經授權擅自利用他人的肖像、姓名、聲音等個人信息進行商業(yè)化利用的行為)、非法出售個人信息的行為(僅僅規(guī)范非法出售個人信息行為，而無需規(guī)范購買或獲取行為)納入到其中予以規(guī)范。

(四)加強金融消費者教育和權益保護立法

針對金融消費者權益保護問題，各國都已加緊了監(jiān)管研究，建立了相應的金融消費者保護制度，如英國的獨立投訴專員制度，美國聯(lián)邦金融消費者權益保護體系等。我國隨著互聯(lián)網金融的創(chuàng)新發(fā)展，金融消費糾紛也在快速增長，金融消費案件的解決卻一直缺乏規(guī)則引領和頂層設計。目前只依靠市場行為，或傳統(tǒng)的工商行政和司法機制并非長效機制，只有構建保護金融消費者的法律屏障，才能使問題獲得針對性解決。

第一，針對金融消費中的專業(yè)能力和信息懸殊，建立嚴格的信息披露和風險揭示制度。以監(jiān)管機制介入形式，要求金融機構為消費者提供易于理解且高度透明的金融產品和服務; 銷售產品前，金融機構要進行充分的投資者教育和信息溝通，充分了解客戶的金融知識與經驗、風險偏好、風險承受能力、資產狀況等信息，以保證提供產品的適當性。最后，在充分了解客戶和產品的基礎上，評估消費者以判斷產品是否適合消費者。通過采取這些措施，能夠以監(jiān)管機構的強勢地位對沖消費者在風險信息中的弱勢地位，充分保護消費者利益。

第二，參考金融機構的風險管理制度，建立金融消費者能力風險匹配測度制度。金融消費者能力風險匹配測度指金融消費者風險承受能力與產品供給風險度的匹配測定和考量。巴塞爾資本協(xié)議對金融機構資本與風險加權資產的匹配有明確規(guī)定，新巴塞爾資本協(xié)議和巴塞爾協(xié)議III把這種匹配性要求進一步量化和細化。但其實金融消費者的風險承受度和其消費能力之間也存在匹配的問題，影響著金融整體的風險。因此，未來金融監(jiān)管不僅要對金融機構的匹配性進行要求監(jiān)管，還應建立金融消費者能力風險匹配度測試制度。即金融機構在銷售產品進行客戶選擇時，不再純粹根據機構自身偏好或客戶選擇而定，而要對金融產品的使用者、消費者，在充分收集信息的基礎上構建一個風險承擔能力和金融產品風險度匹配測度的評估和監(jiān)管機制。

第三，借鑒香港安養(yǎng)按揭制度中的“冷靜期”制度，設置一定比例的風險“冷靜期”。香港安養(yǎng)按揭制度是針對“住房富人現金窮人”的老人，為提高他們的養(yǎng)老品質將老人名下物業(yè)作為抵押物以擔保老人的消費貸款的倒按揭制度。老人作為心智及投資能力上的弱勢群體，在合同簽約的考量上處于弱勢。因此，在該制度上，香港金融機構設置了“冷靜期”制度，給予老人合理期限內(6個月)的毀約自由，避免老年人參與“以房養(yǎng)老”的不理性和不適當。*參見彭曉娟：《老齡化挑戰(zhàn)下臺灣安養(yǎng)信托啟示及我國業(yè)務展望》，載《武漢金融》2017年第6期。在金融產品的投資中，有一些投資合約的重要性和時限類似于老年人“以房養(yǎng)老”倒按揭的重要決策，為提高其審慎性和合理性，對于這些長期金融合約，我國也應該借鑒而設置“冷靜期”，推廣金融產品購買冷靜期制度。即金融產品消費合同成立之后，金融消費者在法律規(guī)定的一段時期內，可以無成本或低成本地撤銷金融合約。該制度可以防止在金融經營者強勢推銷之下，消費者倉促、盲目購買金融產品或服務，給消費者緩沖和冷靜思考的機會。

因此，建議從頂層制度設計入手，建立金融消費的全程性監(jiān)管機制。全程性監(jiān)管是建立金融服務或產品銷售前、銷售中和銷售后的監(jiān)管與保護機制。售前階段主要是加強金融消費者的金融知識和金融風險教育，使消費者對金融市場的機構和產品等知識有足夠的儲備。售中階段是指在消費者購買相關產品或服務時，實行適應性監(jiān)管模式，建立消費者資質體系，發(fā)展征信體系，建立金融消費者信用數據平臺，為信貸類金融產品提供消費者資質信息；另一方面，建立金融消費者風險承受度測驗，為信貸類金融產品提供消費者資質信息，測試消費者與相關金融服務及產品風險的適應性。同時，建立嚴格的產品信息披露和風險揭示制度。通過信息披露和風險揭示，落實產品銷售的適應性模式，避免勸誘、誤導、欺詐等不適當銷售。事后監(jiān)管是對售后環(huán)節(jié)的規(guī)范管理，重點對不當金融服務行為進行追訴懲罰，建立保護金融消費者權益的爭議處理機制、糾紛救濟機制、經濟補償機制和違規(guī)懲罰機制。

(五)落實互聯(lián)網金融平臺的合規(guī)要求

監(jiān)管本意是要回歸“小而分散”的普惠金融體系，解決小微企業(yè)的融資困境，促使互金平臺從信用中介回歸到信息中介。監(jiān)管的出發(fā)點是正確的，但監(jiān)管能否真正落地還要受制于現實條件的種種約束。以上借貸限額、資金托管等都是制約大部分平臺發(fā)展的重要瓶頸，如業(yè)界大有口碑的紅嶺創(chuàng)投退出市場的主要原因就是資金存管長期無法落實。關于借貸限額的綜合評估，建議地方監(jiān)管部門有專人與各互金平臺之間進行數據對接，對單個主體的網絡融資狀況可實現綜合掌握，并利用大數據技術進行日常的風險評估和監(jiān)管。除了借貸限額、銀行資金存管外，互聯(lián)網金融平臺還面臨其他合規(guī)性門檻，如許可證EDI、電信業(yè)務經營許可證ICP、信息披露等。

就規(guī)范本身而言，網絡借貸的規(guī)范只規(guī)定了第三方托管機構，但并沒有在第三方托管機構、網貸平臺、擔保人之間做出風控關聯(lián)的規(guī)避性規(guī)定，而股權眾籌對資金托管第三方尚無相關條款。從股權關系和交易關系上，風控監(jiān)管應注意關聯(lián)關系的審查。就網絡借貸和股權眾籌監(jiān)管規(guī)定看，網絡借貸對業(yè)務規(guī)則的制定較為詳細，共47條，而股權眾籌只28條，較為粗疏，因此需要修正的問題也就更多。在股權眾籌監(jiān)管中，將股東人數200人的限制取消較為合適，因為融資比例不變，風險控制也就能夠保障，互聯(lián)網投資者的人數增加，只會降低每個人的風險額度。