暢建明

（山西能源產(chǎn)業(yè)集團有限責(zé)任公司，山西 太原 030012）

財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第十一條指出：“按照風(fēng)險分配優(yōu)化、風(fēng)險收益對等和風(fēng)險可控等原則，綜合考慮政府風(fēng)險管理能力、項目回報機制和市場風(fēng)險管理能力等要素，在政府和社會資本間合理分配項目風(fēng)險?！庇纱丝梢?，分擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任主體應(yīng)為政府方和社會資本方兩方。該《通知》第十一條同時指出：“原則上，項目設(shè)計、建造、財務(wù)和運營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，法律、政策和最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān)?！痹赑PP項目實際操作中，應(yīng)該分擔(dān)的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上這幾種，一般的PPP項目可能涉及的或者應(yīng)該分擔(dān)的風(fēng)險大約有四五十種，大的項目或者說對風(fēng)險管理重視的項目涉及的風(fēng)險將近百余種，而且這些風(fēng)險幾乎貫穿于項目的識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行和移交的全過程。

一、風(fēng)險分配的原則

根據(jù)財政部和國家發(fā)展改革委有關(guān)PPP項目文件精神，目前國內(nèi)PPP項目主要遵循以下三條原則：

1.最優(yōu)風(fēng)險分配原則。在現(xiàn)行法律約束和考慮公共利益的前提下，風(fēng)險分配給能夠以最小成本、最有效管理風(fēng)險的一方承擔(dān)，并且給予風(fēng)險承擔(dān)方相應(yīng)的處理風(fēng)險的權(quán)利。

2.風(fēng)險收益對等原則。既要注重風(fēng)險承擔(dān)方對于風(fēng)險管理和處置的成本和風(fēng)險損失，也要同時關(guān)注其與承擔(dān)風(fēng)險相匹配的收益。

3.風(fēng)險可控原則。根據(jù)風(fēng)險承擔(dān)方的管理能力、財務(wù)實力、資產(chǎn)狀況等設(shè)定承擔(dān)風(fēng)險的上限，超過承受能力的風(fēng)險，將難以保證政府方和社會資本方長期的和諧的合作關(guān)系。

二、風(fēng)險分配的機制

風(fēng)險分配的機制主要有風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險減輕、風(fēng)險轉(zhuǎn)移和風(fēng)險自留四種方式。

1.風(fēng)險規(guī)避。為了規(guī)避項目的部分建設(shè)風(fēng)險，要求項目公司設(shè)立建設(shè)資金專項賬戶，按時提交建設(shè)進(jìn)度報告等方式，使得政府方能夠監(jiān)督項目公司的建設(shè)進(jìn)度和資金使用情況，以保障項目的建設(shè)進(jìn)度。

2.風(fēng)險減輕。要求項目公司在建設(shè)期、運營期和移交階段依次提交建設(shè)期履約保函、運營期保函和移交維修保函，并在《PPP項目合同》中約定保函提取的觸發(fā)條件，一旦項目公司或社會資本違約，政府方可以按照合同條款約定提取保函，以減輕或彌補政府方的損失。

3.風(fēng)險轉(zhuǎn)移。政府方通常會通過合同約定的方式，將建設(shè)風(fēng)險、運營風(fēng)險、融資風(fēng)險等轉(zhuǎn)移給項目公司和社會資本方。項目公司則可以根據(jù)實際情況，將部分業(yè)務(wù)通過分包的形式委托給第三方專業(yè)機構(gòu)，以實現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的目的。項目公司通常會在建設(shè)期和運營期購買建筑安裝工程一切險、第三者責(zé)任險、環(huán)境責(zé)任險等險種，達(dá)到轉(zhuǎn)移部分風(fēng)險的目的。

4.風(fēng)險自留。對于PPP項目中無法轉(zhuǎn)移的風(fēng)險，通常會通過最優(yōu)風(fēng)險分配原則分配風(fēng)險后，由適合承擔(dān)風(fēng)險的一方自行承擔(dān)。政府方自留的風(fēng)險轉(zhuǎn)移有政策風(fēng)險、政府付費的風(fēng)險、征地拆遷的風(fēng)險等。項目公司自留的風(fēng)險主要有融資風(fēng)險、建設(shè)和運營中不能轉(zhuǎn)移的風(fēng)險等。

需要強調(diào)的是，在前三種情況下，政府方和社會資本方的目標(biāo)是一致的，雙方都希望最大限度地規(guī)避風(fēng)險、減輕風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險。但是，對于風(fēng)險自留的問題，政府方和社會資本方是天然的一對矛盾，誰都不情愿自留風(fēng)險，或者說哪一方也不愿意自留更多的風(fēng)險。基于客觀實際和公平公正的原則，政府方和社會資本方應(yīng)該在PPP項目合同中做出明確的約定。當(dāng)然，土地規(guī)劃、拆遷征地、政府付費、政策變動等涉及政府行政職能的風(fēng)險理應(yīng)由政府方承擔(dān)，項目融資、建造和運營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險則不應(yīng)該由政府方承擔(dān)。

三、風(fēng)險類別

PPP項目中可能發(fā)生和（或）存在的風(fēng)險類別很多，無法詳細(xì)列舉，甚至無法預(yù)測。按照風(fēng)險分配的原則，主要的風(fēng)險分配框架由三部分構(gòu)成：一是由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，如因政策和法律法規(guī)的變更引發(fā)的風(fēng)險；二是由社會資本方承擔(dān)的風(fēng)險，如設(shè)計、融資、建設(shè)、運營、維護(hù)、移交等環(huán)節(jié)發(fā)生或存在的風(fēng)險；三是由政府方和社會資本方共擔(dān)的風(fēng)險，如不可抗力風(fēng)險等。

（一）政府方承擔(dān)的風(fēng)險

1.項目決策和審批延誤的風(fēng)險。對于項目周期較長、前期成本較大、財政負(fù)擔(dān)較重、項目打包較多，雖然勉強通過了《物有所值評價》、《財政承受能力評價》和《初步實施方案》的論證，但還是存在較多不確定風(fēng)險的項目，建議當(dāng)?shù)卣块T要審慎決策，如因決策失誤而導(dǎo)致的風(fēng)險，則應(yīng)由政府方承擔(dān)。

2.可用性風(fēng)險。一般是指項目設(shè)施或服務(wù)能力不能得到滿足的風(fēng)險。政府方和社會資本方在合作中要約定明確可用性標(biāo)準(zhǔn)或績效評價標(biāo)準(zhǔn)，由于可用性風(fēng)險涉及社會資本方的合理收益，社會資本方按照約定標(biāo)準(zhǔn)完成即可獲得政府方的付費，不應(yīng)該承擔(dān)需求風(fēng)險。因此，該項風(fēng)險一般應(yīng)該由政府方承擔(dān)。

3.配套基礎(chǔ)設(shè)施不完善的風(fēng)險。由于政府方應(yīng)承擔(dān)的基礎(chǔ)設(shè)施配套不到位而引發(fā)的風(fēng)險，應(yīng)由政府方承擔(dān)。為了避免該項風(fēng)險的發(fā)生，社會資本方可在相關(guān)協(xié)議中明確基礎(chǔ)設(shè)施配套到位作為協(xié)議生效的前提條件。

4.法律法規(guī)變更的風(fēng)險。由于法律法規(guī)的完善和進(jìn)步，需要對當(dāng)初約定的某些條款進(jìn)行修改，導(dǎo)致社會資本方利益受到影響時，政府方和社會資本方應(yīng)對可能造成的后果進(jìn)行合理評估，按照最優(yōu)風(fēng)險分配原則，明確應(yīng)由政府方承擔(dān)的風(fēng)險份額。

5.政府信用風(fēng)險。主要是政府承諾難以兌現(xiàn)和超出政府預(yù)期的風(fēng)險。對于政府的承諾，有的未構(gòu)成擔(dān)保法律關(guān)系，有的雖構(gòu)成了擔(dān)保法律關(guān)系，但由于政府方違反《擔(dān)保法》有關(guān)國家機關(guān)不能作為擔(dān)保人的規(guī)定，因此，這些存在瑕疵的承諾函本身就存在較大法律風(fēng)險。對于超出政府預(yù)期的風(fēng)險，一是合作初期政府預(yù)期估計失誤導(dǎo)致拖欠費用，二是合作中后期利益協(xié)調(diào)不當(dāng)促使政府違約。

6.政府干預(yù)和腐敗的風(fēng)險。政府方超越職權(quán)干預(yù)社會資本方和項目公司，導(dǎo)致社會資本方利益受損。對于由政府方和社會資本方共同出資組建的項目公司，政府方行使的權(quán)利不應(yīng)超出股東的權(quán)限。對于由社會資本方獨資組成的項目公司，應(yīng)按照法人治理結(jié)構(gòu)的職責(zé)權(quán)限運行，政府方不應(yīng)干預(yù)。

（二）社會資本方承擔(dān)的風(fēng)險

在政府與社會資本合作的過程中，大部分的PPP項目一般都設(shè)立有項目公司（SPV公司），個別的PPP項目不設(shè)立項目公司，社會資本方本身就是項目實施的主體。對于設(shè)立了項目公司的社會資本方而言，有的風(fēng)險應(yīng)由社會資本方承擔(dān)，有的應(yīng)由項目公司承擔(dān)，有的應(yīng)由社會資本方和項目公司共同承擔(dān)，這要根據(jù)具體情況詳細(xì)設(shè)定風(fēng)險框架，不能一概而論。以下就一般的社會資本方（包括項目公司）應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險概述如下：

1.融資風(fēng)險。從一定意義上講，融資風(fēng)險可以說是PPP項目最大的風(fēng)險之一。如果融資失敗，則項目無法落地。融資渠道一般有股權(quán)融資和債權(quán)融資。對于股權(quán)融資的風(fēng)險，主要是出資人分批認(rèn)繳出資，實收資本不能一次性到位而導(dǎo)致的風(fēng)險。對于債權(quán)融資，面臨的風(fēng)險則可能存在更多的不確定性。如信貸政策不確定、金融市場不健全、融資結(jié)構(gòu)不合理、銀行授信難兌現(xiàn)等等。

2.完工風(fēng)險。影響項目完工的風(fēng)險很多，這里主要指建設(shè)期未能按照合同約定竣工而導(dǎo)致的風(fēng)險。如工程質(zhì)量、工地安全、施工安全、分包商違約、設(shè)計變更、工期拖延、成本超支等。應(yīng)政府方或社會資本方對現(xiàn)有設(shè)計提出調(diào)整要求，或者設(shè)計方對現(xiàn)有設(shè)計進(jìn)行修正補充，都有可能造成工期延誤、成本增加。一般情況下，社會資本方將以施工總承包的方式承擔(dān)項目的完工風(fēng)險。

3.財務(wù)風(fēng)險。包括資本結(jié)構(gòu)不合理、會計核算不規(guī)范、財務(wù)管理不健全、建設(shè)成本超支、運營成本超支等等。此類風(fēng)險很可能引起項目財務(wù)狀況惡化，形成風(fēng)險隱患。成立有項目公司的社會資本方要組建有經(jīng)驗的運營團隊，加強財務(wù)管理，分清項目公司和社會資本方的責(zé)任邊界。

4.運營成本超支的風(fēng)險。為了應(yīng)對因項目公司的原因?qū)е逻\營成本超支的風(fēng)險，政府方在合作協(xié)議中應(yīng)明確約定，政府有關(guān)部門有權(quán)對社會資本方的經(jīng)營成本進(jìn)行監(jiān)督，并對其經(jīng)營狀況進(jìn)行評估，以及時發(fā)現(xiàn)和防范風(fēng)險。為了提高項目的吸引力，可允許社會資本方在因非自身原因造成的經(jīng)營成本發(fā)生重大變動時，提出補貼標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整申請，政府有關(guān)部門核實后提出調(diào)整意見。

5.社會資本方變動的風(fēng)險。社會資本方為了增加運營實力，增強競爭力，往往采取聯(lián)合體投標(biāo)的形式，建設(shè)施工單位聯(lián)合財務(wù)投資人可謂珠聯(lián)璧合，各得其所。由于項目參與者目的不盡相同，所以導(dǎo)致項目公司中途更換股東的可能性很大。為避免建設(shè)施工單位干完工程走人，或財務(wù)投資人見好就收提前撤資的風(fēng)險，在合作協(xié)議中應(yīng)明確約定“鎖定期”，規(guī)定在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不得轉(zhuǎn)讓其在合作協(xié)議項下的權(quán)利和義務(wù)。否則，違約責(zé)任應(yīng)由社會資本方承擔(dān)。如果確需轉(zhuǎn)讓，應(yīng)事先征得政府方同意。

6.社會資本方能力不足的風(fēng)險。社會資本方如果缺乏運營項目經(jīng)驗，組織協(xié)調(diào)能力不足，將直接影響項目進(jìn)展，甚至導(dǎo)致項目中途流產(chǎn)。在通過招標(biāo)或競爭性磋商選擇社會資本方時，建議設(shè)置一定的門檻對社會資本方予以約束。要求社會資本方，一是要具備運行一定規(guī)模PPP項目的經(jīng)驗，二是要具備運行一定項目數(shù)量的經(jīng)驗。通過雙重指標(biāo)系統(tǒng)的約束，達(dá)到防范風(fēng)險的目的。該風(fēng)險的發(fā)生概率較低，但是一旦發(fā)生，該風(fēng)險帶來的危害會很大。

（三）政府方和社會資本方共擔(dān)的風(fēng)險

1.不可抗力風(fēng)險。指合同當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免和不能克服的風(fēng)險。包括但不限于地震、臺風(fēng)和洪水等自然災(zāi)害以及戰(zhàn)爭、罷工和騷亂等社會異常現(xiàn)象。萬一發(fā)生不可抗力風(fēng)險，必將導(dǎo)致項目遭受損失，建設(shè)、改造、維修、運營等費用增加，該項風(fēng)險應(yīng)由政府方和社會資本方共擔(dān)。

2.政策風(fēng)險。主要是由于政策變動和政府決策引發(fā)的風(fēng)險。如收費公路收費標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整、稅收制度改革以及新增競爭性項目等。如果是地方政府的原因，則該項風(fēng)險應(yīng)該由政府方承擔(dān)；如果是中央政府層面做出的調(diào)整，則應(yīng)該由政府方和社會資本方合理共擔(dān)。

3.利率風(fēng)險。利率風(fēng)險貫穿于項目始終，利率提高將導(dǎo)致融資成本加大，大多數(shù)項目合作周期較長且投資金額較大，利率的小幅度調(diào)整都會直接影響整個項目的平穩(wěn)運行。目前貸款利率處于較低水平，但社會資本方一定要未雨綢繆做好長遠(yuǎn)應(yīng)對規(guī)劃。

4.通貨膨脹的風(fēng)險。在漫長的運營期內(nèi)，很可能存在價格自然上漲的風(fēng)險，而價格上漲必將直接導(dǎo)致成本上升，并影響社會資本方的投資回收期和項目的穩(wěn)定經(jīng)營，影響項目的收益。政府方和社會資本方要通過發(fā)揮調(diào)價機制和一般補償機制加以應(yīng)對。

5.環(huán)保風(fēng)險。因環(huán)保要求的提高，導(dǎo)致項目設(shè)計變更、成本增加、工期延誤等風(fēng)險。為避免爭議，減少損失，政府方和社會資本方應(yīng)在合作協(xié)議中明確約定，因環(huán)保問題所遭受的損失或產(chǎn)生的損害和費用，根據(jù)歸責(zé)原則，應(yīng)由過錯方做出相應(yīng)賠償。

四、風(fēng)險承擔(dān)的主體

財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》指出，PPP項目風(fēng)險應(yīng)該在政府方和社會資本方之間合理分配。在PPP項目的實施方案論證和物有所值評價過程中，對風(fēng)險承擔(dān)主體的界定差別很大。有的將風(fēng)險承擔(dān)主體確定為政府方和社會資本方兩方，有的確定為政府方、社會資本方和項目公司（SPV公司）三方，有的將雙方共擔(dān)也加入其中。財政部的文件規(guī)定只是原則性指引，在PPP實操過程中應(yīng)該根據(jù)具體情況進(jìn)行細(xì)化。

1.政府方和社會資本方是當(dāng)然的主體。PPP模式的定義決定了政府和社會資本是當(dāng)然的風(fēng)險承擔(dān)的主體。政府和社會資本合作，是指政府和社會資本以合作協(xié)議的方式為社會提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行為。政府和社會資本以平等的民事主體進(jìn)行合作，雙方必然享有相應(yīng)的民事權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2.項目公司（SPV公司）的產(chǎn)生是帶著承擔(dān)風(fēng)險的義務(wù)而誕生的。根據(jù)財政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）“項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負(fù)盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體”。同時指出“項目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立”。既然項目公司是獨立的法人主體，就應(yīng)該獨立承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，無論是社會資本獨資設(shè)立還是政府和社會資本合資設(shè)立，項目公司與政府和社會資本的關(guān)系是目標(biāo)公司和出資人（股東）的關(guān)系，出資人承擔(dān)股東的責(zé)任和義務(wù)，目標(biāo)公司承擔(dān)自身的責(zé)任和義務(wù)。社會資本不能代替目標(biāo)公司承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)，反之目標(biāo)公司也不能替代社會資本承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)。政府亦然。

五、實操建議

1.政府和社會資本風(fēng)險劃分責(zé)任邊界要明確、清晰和具體。應(yīng)該由政府方承擔(dān)的風(fēng)險不能強加給社會資本方，應(yīng)該由社會資本方承擔(dān)的也不能硬塞給政府，應(yīng)該由項目公司承擔(dān)的更不可推脫。在實施方案的論證和物有所值評價過程中要盡量細(xì)化，哪怕是有些繁瑣甚至贅述，也千萬不可用原則性的語言表述。在政府和社會資本合作前期，或在項目公司運營比較和諧期間，雙方都不介意風(fēng)險責(zé)任的劃分，一旦合作出現(xiàn)問題甚至提前終止合作，風(fēng)險責(zé)任劃分便是訴訟或仲裁的依據(jù)。目前國內(nèi)的PPP項目對風(fēng)險責(zé)任劃分普遍重視不夠，存在較多的風(fēng)險隱患，若干年后很可能會出現(xiàn)訴訟或仲裁高峰。

2.風(fēng)險分配框架表要明確項目公司承擔(dān)風(fēng)險的具體類別與上限。一般情況下，項目的建造風(fēng)險、施工風(fēng)險、質(zhì)量風(fēng)險、安全風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、完工風(fēng)險和運營風(fēng)險等，均應(yīng)該由項目公司承擔(dān)，而不應(yīng)該由社會資本方承擔(dān)。因為項目公司是PPP模式的載體，是PPP模式全生命周期內(nèi)各個環(huán)節(jié)的合同當(dāng)事人，根據(jù)責(zé)任相對性原則，理應(yīng)是承擔(dān)風(fēng)險的主體。至于項目公司承擔(dān)風(fēng)險應(yīng)該設(shè)置上限的問題，主要是考慮項目公司的資產(chǎn)是有限的。項目公司之所以稱之為SPV公司，是因為它是特殊目的的公司，一般的項目公司資產(chǎn)較少，甚至除注冊資本金外幾乎沒有其它資產(chǎn)。但是，既然項目公司是獨立的法人主體，就應(yīng)該以其全部的資產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。超過項目公司資產(chǎn)部分的責(zé)任可以約定由社會資本方承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.連帶責(zé)任和共同責(zé)任要嚴(yán)格區(qū)分。連帶責(zé)任和共同責(zé)任是兩個既有緊密聯(lián)系又有顯著區(qū)別的不同的兩個法律概念。承擔(dān)連帶責(zé)任的所有債務(wù)人中的任何一個債務(wù)人，對同一債權(quán)人的全部債務(wù)負(fù)有全部清償?shù)呢?zé)任，承擔(dān)了全部清償責(zé)任的債務(wù)人有權(quán)依法從其他債務(wù)人那里獲得補償。承擔(dān)共同責(zé)任的每個債務(wù)人，只對其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分債務(wù)負(fù)有清償責(zé)任，對其他債務(wù)人應(yīng)該承擔(dān)的部分債務(wù)不負(fù)清償責(zé)任，也就談不上從其他債務(wù)人那里獲得補償?shù)膯栴}。目標(biāo)公司和社會資本方對政府方而言，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是連帶責(zé)任，而非共同責(zé)任。目標(biāo)公司或（和）社會資本方作為任何一個債權(quán)人（如政府方或融資機構(gòu)）的債務(wù)人時，任何一個債權(quán)人均有權(quán)要求目標(biāo)公司或社會資本方任何一方單獨承擔(dān)全部債務(wù)。在PPP項目實操過程中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)有“共同承擔(dān)”風(fēng)險的約定，如最典型的融資風(fēng)險問題，有的約定為社會資本方承擔(dān)，有的約定為項目公司承擔(dān)，較普遍的是約定為共同承擔(dān)。“共同承擔(dān)”很容易理解為共同責(zé)任，一旦產(chǎn)生歧義或發(fā)生糾紛，債權(quán)人很難維護(hù)自身的合法權(quán)益。

4.要正確理解不可抗力合理共擔(dān)的責(zé)任。財政部《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》第十一條指出“不可抗力等風(fēng)險由政府和社會資本合理共擔(dān)”。《民法總則》第一百八十條規(guī)定“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任”。通俗講，不可抗力是一項免責(zé)條款，一旦不可抗力情形出現(xiàn)時，發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同責(zé)任或推遲履行合同。如果政府方或社會資本方一方由于遭遇地震、洪水、臺風(fēng)等自然災(zāi)害或罷工、騷亂、戰(zhàn)爭等社會問題符合不可抗力情形時，對方應(yīng)免除遭遇不可抗力一方的責(zé)任，因此造成的損失應(yīng)由雙方合理共擔(dān)。在PPP實操過程中，萬一遭遇不可抗力情形也往往是政府方和社會資本方同時且共同遭遇，這樣的話造成的損失應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)，互不追究。當(dāng)然，遭遇不可抗力的幾率很小，但是既然理論上有可能發(fā)生，就應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真地對待。

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