許小姣（煙臺大學(xué)法學(xué)院，山東 煙臺 264005）

（一）對于醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件所涉及的舉證

侵權(quán)責(zé)任中對損害事實的舉證責(zé)任盡管在證明責(zé)任的分配上可能有所不同，但其對

1.對侵害行為要件的舉證

患者一方作為原告要想通過法院來追究醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任并維護自己的合法權(quán)益，首先就要證明自己受到的傷害是由醫(yī)方的加害行為造成的，并就此事實提供相應(yīng)的證據(jù)加以佐證。如果患者連基本的行為要件都無法證明的話訴訟就沒有進行的必要了。

就行為主體來說，醫(yī)療單位和醫(yī)務(wù)工作者就是醫(yī)療侵權(quán)的主體，侵害行為發(fā)生的前提是因為行為主體的診療行為的違法導(dǎo)致了患者方的人身損害。侵害性醫(yī)療是由于醫(yī)療機構(gòu)在對患者診療時沒有照顧到位，導(dǎo)致患者在身體上、心理上甚至是自己的生命遭受了不應(yīng)該有的侵害。因而患者方與醫(yī)療機構(gòu)存在合法的醫(yī)療服務(wù)合同的情況下，在此期間由醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員對患者進行了檢查、治療，但醫(yī)療機構(gòu)缺乏合理的注意等義務(wù)造成患者一系列的損害，且行為與結(jié)果具有明顯的因果聯(lián)系，此時就可認(rèn)定醫(yī)方存在侵權(quán)行為。

2.對損害后果要件的舉證

首先，患者進行證明的損害必須是實際存在的，也就是說在患者提起侵權(quán)訴訟之前已經(jīng)發(fā)生的實際損害。對于未發(fā)生過的或者是患者設(shè)想可能發(fā)生的損害，醫(yī)療機構(gòu)不會給予賠償。也就是文章前面提到的無損害則無責(zé)任。而且只有實際發(fā)生的損害醫(yī)療機構(gòu)才有賠償?shù)牧x務(wù)，這也符合侵權(quán)才要賠償?shù)膫惱淼赖隆?/p>

其次，損害的實際發(fā)生必須能夠被證明，并且是發(fā)生了醫(yī)方及其醫(yī)療人員對患者的診治時存在不當(dāng)操作的情形。

最后，損害證據(jù)能夠起到很強的證明力的作用。患者由于知識能力以及距離證據(jù)相對較遠(yuǎn)取得損害后果的證據(jù)確實有一定的難度。一些發(fā)達國家比如德國的立法都賦予了法官自由查證的權(quán)利。這種前提下法官自然可以不受當(dāng)事人提供證據(jù)的限制，甚至可以自行調(diào)查取證，以期獲得更加準(zhǔn)確的損害事實。

3.對主觀引起的錯誤、因果關(guān)系要件的舉證

客觀標(biāo)準(zhǔn)通常被運用于對醫(yī)療侵權(quán)中醫(yī)療過錯的認(rèn)定。由于診療行為具有客觀性以及專業(yè)性因此在對其的過錯認(rèn)定時須有客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)——法律、醫(yī)療衛(wèi)生法規(guī)、行政法規(guī)。合理注意義務(wù)以及告知義務(wù)在這些法規(guī)中均有規(guī)定。醫(yī)方對義務(wù)的履行才能保障患者的權(quán)利。如果醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反了這些規(guī)定沒有盡到合理診療注意義務(wù)從而造成患者利益損害的，就應(yīng)認(rèn)定其有過錯。具體說來在醫(yī)療侵權(quán)案件方面關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)過錯責(zé)任的舉證分配尚有爭議。原因是《證據(jù)規(guī)定》在過錯及因果聯(lián)系上規(guī)定由醫(yī)療機構(gòu)舉證，但《侵權(quán)責(zé)任法》則與之規(guī)定的相反。有人認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》為實體法，不能隨便調(diào)整程序法的范圍，在沒有頒布其配套的程序法以前，《證據(jù)規(guī)定》中的規(guī)定還應(yīng)該適用。對于主觀過錯要件的舉證有的學(xué)者認(rèn)為：根據(jù)誰主張，誰舉證的規(guī)則，原則上應(yīng)由患方進行舉證。

（二）分析《證據(jù)規(guī)定》中實行舉證責(zé)任倒置的問題

醫(yī)療機構(gòu)的舉證責(zé)任問題在《證據(jù)規(guī)定》有所規(guī)定，雖然該規(guī)定對于醫(yī)療機構(gòu)來說相對要求比較嚴(yán)格，但這也基于了現(xiàn)實的考量并權(quán)衡利弊以及對醫(yī)患雙方舉證能力對比的情況下做出的。

1.患者方畢竟由于知識、能力以及醫(yī)療知識的欠缺很難知曉在醫(yī)方控制下事件發(fā)生的過程。

2.正是由于醫(yī)方技術(shù)的專業(yè)性以及對材料保存的完整性，從而使醫(yī)方更加容易提供與糾紛有關(guān)的證據(jù)材料。

醫(yī)療意外時有發(fā)生，醫(yī)方在為病人診療的過程中很難能夠準(zhǔn)確的提前預(yù)測到。因而在醫(yī)療行為高度不確定的情形下堅持舉證責(zé)任倒置，會使醫(yī)療機構(gòu)證明負(fù)擔(dān)加重，醫(yī)方也不得不采取一些所謂的醫(yī)療手段，比如一些不必要的醫(yī)療檢查，將一些沒有作用的疾病檢查強加到必要的醫(yī)療檢查中來。這一方面來說不尊重患者的人格，另一方面來說是變相的對患者實施了侵害。舉證責(zé)任倒置的規(guī)定無疑降低了訴訟門檻，使得患方贏得訴訟的機率增加但不排除其濫用訴訟權(quán)利的情況。

（三)過錯推定情形下的舉證責(zé)任分析

過錯推定原則主要是針對醫(yī)療機構(gòu)在掌握病歷等相關(guān)資料或銷毀或拒不提供的情況，在訴訟舉證時由于醫(yī)療機構(gòu)的證明妨礙進而推定其有過錯。可是這種情形下患者還是需要就加害行為、侵害結(jié)果以及他們之間的前后聯(lián)系進行舉證。醫(yī)療機構(gòu)掌握著與患者有關(guān)的病歷資料、診療記錄等資料這些都是非常重要的證據(jù)，實踐中存在醫(yī)療機構(gòu)惡意銷毀這些資料的情況，在訴訟中患者由于沒有辦法查找到相關(guān)證明，來證明醫(yī)療機構(gòu)存在過錯的證據(jù)，那么這就使得醫(yī)患雙方對主要事實無法進行質(zhì)證，也就不利于法院對相關(guān)事實的查明，對解決糾紛非常不利，導(dǎo)致案件會繼續(xù)拖延。再者，院方所掌握的與患者有關(guān)的病歷資料患者從未進行參與制作，即使患者方進行積極查詢在客觀上也不一定能得到案件有關(guān)的病歷證據(jù)。在這種情況下再要求患者進行舉證就非常的困難了。雖然這樣法官在判斷案件時不可想當(dāng)然地認(rèn)定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，法官只能是在原告提出這些證據(jù)且存在的情形下，先行推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯。我們還看到，對于醫(yī)方來說如果法官在訴訟剛開始的時候就推定醫(yī)療機構(gòu)的行為存在過錯。這樣加重了醫(yī)療機構(gòu)的訴訟負(fù)擔(dān)，醫(yī)療機構(gòu)在診療過程中也會為了避免出現(xiàn)遺失病歷資料的情形，就會盡可能多的對患者進行有關(guān)或無關(guān)的檢查以期獲得足夠多的在訴訟中可以使用的證據(jù)材料，這是對患者極大的不尊重和及其不負(fù)責(zé)的情形，也使得患者的醫(yī)療負(fù)擔(dān)加重，不利于醫(yī)患矛盾的緩解。

（四）《侵權(quán)責(zé)任法》中過錯責(zé)任的缺陷分析

過錯責(zé)任歸責(zé)原則開始運用于醫(yī)療侵權(quán)案件中是在《侵權(quán)責(zé)任法》實施以后。這一規(guī)定是實踐中《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定出現(xiàn)的問題在一定程度上的糾正，但難免會有點矯枉過正的弊病。雖然采取了這些措施但患者的舉證壓力并沒有因此減輕，患者還是要證明醫(yī)療機構(gòu)存在加害行為、侵害后果以及它們之間的前后聯(lián)系。在民事訴訟案件中，各種民事案件根據(jù)其發(fā)生的條件的不同案情各異，案情錯綜復(fù)雜。我們知道，由于特殊的專業(yè)背景知識以及主體知識的專業(yè)性，使得醫(yī)患雙方在醫(yī)療侵權(quán)案件的訴訟從一開始就是一個不平衡的狀態(tài)，此時讓患者方承擔(dān)過多的舉證責(zé)任顯然是不公平的，并且單一的分配標(biāo)準(zhǔn)也已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)實中復(fù)雜的案件情況。[ 高欣：論醫(yī)療侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任問題[D].重慶：西南政法大學(xué) ，2012。]對于《侵權(quán)責(zé)任法》五十四條的事實證據(jù)，如果患者在進行搜集證據(jù)或舉證時存在困難，此時法院可依職權(quán)查明。[ 沈煜：論醫(yī)療侵權(quán)糾紛的舉證責(zé)任分配[D].江蘇:蘇州大學(xué) ，2013。]此時發(fā)揮法院的公權(quán)力以此在患者和醫(yī)療機構(gòu)之間進行有效的平衡，不得不說這樣更有利于保護患者的利益，但同樣也保護了醫(yī)方的權(quán)利利益。同樣也發(fā)揮了法院的調(diào)查取證權(quán)并對案件有更深刻的了解從而作出相對公正判決。