木拉提，李 軍

（1.中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088；2.新疆大學 法學院，新疆 烏魯木齊 830046）

一、引言

2017年3月15日十二屆全國人大第五次會議高票通過了《民法總則》，這標志著民法分則編的整合修訂工作真正駛?cè)肟燔嚨?，接下來的任?wù)是在《物權(quán)法》、《合同法》等單行法基礎(chǔ)上編纂民法分則編。因此，修改和完善民事單行法中一些固有的缺陷成為接下來立法工作的重中之重。浮動抵押制度（floatingcharge）最早起源于英國，之后，部分國家根據(jù)本國國情和社會需要也制定了相似制度：美國《統(tǒng)一商法典》第九章規(guī)定的“浮動擔?！保╢loatinglien）、日本《企業(yè)擔保法》中的企業(yè)擔保制度和加拿大魁北克《民法典》等分別規(guī)定了浮動抵押制度。我國2007年《物權(quán)法》首次承認了浮動抵押制度，但直接涉及該制度的條款僅有第181、189和191條，規(guī)定較為簡單，可操作性不強，有必要借鑒他國經(jīng)驗完善我國浮動抵押制度。

二、浮動抵押制度之緣起

（一）浮動抵押制度的起源

任何一項法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展均有一定的歷史背景，探尋這些背景有利于我們更深刻地認識和了解該制度，并對其進行正確的借鑒以為我們所用。第一次工業(yè)革命之后，英國工商業(yè)得到迅速發(fā)展，但如何拓寬融資渠道成為制約其擴大經(jīng)營取得持續(xù)發(fā)展的最大阻礙因素。當時英國普通法上的主要擔保方式是土地和商品的抵押或商品質(zhì)押，但這類傳統(tǒng)的擔保方式卻無法滿足為數(shù)眾多的中小型企業(yè)之需要。因為，這些中小型企業(yè)數(shù)量眾多但規(guī)模較小，其大部分財產(chǎn)是原材料、成品、半成品、存貨等，按照當時普通法的理念，無法在這類資產(chǎn)上設(shè)定擔保[1]。因此，19世紀初英國為拓寬融資渠道在衡平法上形成了浮動抵押制度。

浮動抵押在衡平法上得以承認后，為了避免對該新型制度作出硬性的定義，英國法官們在遵循先例的基礎(chǔ)上形成了兩種具有代表性的論述，略謂：要件歸納型：英國法官RomerL.J.在1903年Yorkshire Woolcombers Association①See Yorkshire Woolcombers Asssociation case［1903］2Ch 284，295.一案中提出，若一種抵押同時具備以下三個特征，我們可以稱它為浮動抵押。第一、擔保設(shè)立在企業(yè)現(xiàn)在及未來的部分或所有財產(chǎn)上。第二、所設(shè)擔保的財產(chǎn)隨著企業(yè)經(jīng)營的進行發(fā)生變化。第三、擔保人在擔保物固定化之前可隨意處分這些設(shè)定擔保的財產(chǎn)[2]。Romer法官進一步解釋，他并非給“浮動抵押”作精確周密定義之意，也很難說不具備上述三個特征就否認它是浮動抵押。不過，某種抵押如果符合了上述三個特征，可以被當作為浮動抵押。比較型解釋：此種解釋是由Lord Macnaghten在1904年Illingworth v.Houldsworth②See Illingworth v.Houldsworth［1904］AC 355.一案中提出的，通過與固定抵押進行比較來解釋何為浮動抵押。如：固定抵押的標的物是現(xiàn)有特定的，不能因為隨著企業(yè)的經(jīng)營進程而發(fā)生變化，浮動抵押的標的則可以是未來的可變化和流動的財產(chǎn)。

在英國制定法中，我們無法找到浮動抵押確切的定義，但可以在法官們的具體判決中尋求答案。RomerL.J法官的經(jīng)典描述——要件歸納型解釋現(xiàn)已成為學術(shù)上主要參考的觀點，我們也無妨將其視為浮動抵押的概括性定義。

（二）浮動抵押的特征

浮動抵押的特征主要體現(xiàn)在其特殊的標的物上，即它的標的物范圍超越了傳統(tǒng)民法擔保物的范疇。圍繞著標的物這個主線，我們可以歸納出如下特征：

首先，浮動抵押標的物具有可處分性。抵押人能夠在正常經(jīng)營活動中自由處分抵押物，這是浮動抵押的本質(zhì)特征。頗需注意的是，這種處分權(quán)并非漫無限制，債務(wù)人僅在浮動抵押設(shè)立到債權(quán)人行使固定化之權(quán)利這一階段可處分抵押物。浮動抵押固定化之后，與一般擔保一樣無處分權(quán)可言。

其次，浮動抵押標的物具有廣泛性和浮動性③也有學者稱其為“不特定性”。參見梁慧星：“特別動產(chǎn)集合抵押”，載《人民法院報》2007年9月13日。，這是浮動抵押本質(zhì)特征的反映。抵押人可以在其現(xiàn)在和未來的部分和所有的財產(chǎn)上設(shè)立浮動抵押，抵押標的物類型和種類很廣。此外，浮動抵押標的物并不是固定在特定財產(chǎn)上而是存在于一種類似于集合財產(chǎn)范圍內(nèi)。

最后，浮動抵押標的物具有可轉(zhuǎn)化性，這是前述兩個特征的邏輯必然。因浮動抵押標的物具有處分性、浮動性和廣泛性，這難免給抵押權(quán)人利益帶來損害，故為了保障抵押權(quán)的順利實現(xiàn)各國立法例均規(guī)定了浮動抵押的轉(zhuǎn)化程序。立法上將這種程序稱為結(jié)晶或固定化，它在平衡債權(quán)人與債務(wù)人利益方面有不可替代的意義。

（三）浮動抵押制度的價值

浮動抵押具備債的擔保功能自不待言，它還具有傳統(tǒng)擔保難以項背的應(yīng)用價值。

1.浮動抵押成功避免了傳統(tǒng)擔保阻礙經(jīng)濟效率之弊病。傳統(tǒng)擔保以保護標的物的安全為其首要任務(wù)，更傾向于維護債權(quán)人的擔保利益免受侵害。以我國為例，質(zhì)押，以轉(zhuǎn)移標的物的占有為要件；抵押，以對其進行登記的要件。質(zhì)押物轉(zhuǎn)移占有和抵押物登記充分體現(xiàn)了濃厚的保護債權(quán)人色彩。同樣，傳統(tǒng)擔保的弊端也頗為明顯，即它限制了物的流通，使擔保物的使用價值大大降低，阻礙了經(jīng)濟效率的提高。浮動抵押的出現(xiàn)和運用打破了這種限制，給債務(wù)人提供了一條再次分配抵押資產(chǎn)的途徑，從而提高了物的流轉(zhuǎn)效益[3]。同時，浮動抵押自身具備的結(jié)晶程序能為保護抵押物的安全性提供有力保障。這樣一來，物的流轉(zhuǎn)效益與抵押物的安全性均得到適當?shù)奶岣吆捅Ｕ?，這無疑給債務(wù)人和債權(quán)人帶來了雙贏的結(jié)果。

2.浮動抵押有效提升了債務(wù)人融資能力。浮動抵押將債務(wù)人現(xiàn)有和將有的有形、無形財產(chǎn)視為一體，不僅擴大了可設(shè)立抵押的財產(chǎn)范圍，而亦簡化了逐個進行抵押的繁瑣程序，降低了債務(wù)人的擔保成本。企業(yè)籌集資金的主要途徑有二，股權(quán)融資和債權(quán)融資。債權(quán)融資進一步分為向社會發(fā)行債券和向特定第三人借款[4]。中小企業(yè)主要以有限公司為企業(yè)形態(tài)存在，顯然不能采取公開發(fā)行股票或債券來實現(xiàn)籌集資金，因此向銀行等金融機構(gòu)貸款成為它們最普遍的融資方式。中小企業(yè)可供貸款抵押的財產(chǎn)通常由生產(chǎn)設(shè)備、辦公用品、存貨和應(yīng)收賬款等組成，擁有的房屋和土地等不動產(chǎn)有限，而浮動抵押寬廣的財產(chǎn)范圍恰恰給中小企業(yè)提供了一個便利的融資渠道[5]。

3.浮動抵押接管人制度有利于避免企業(yè)破產(chǎn)。傳統(tǒng)擔保制度中實現(xiàn)債權(quán)的途徑一般是通過法院的拍賣、變賣等，但上述方式不僅不符合當代經(jīng)濟效益的要求，而且抵押物的貶值或通貨膨脹也不利于擔保債權(quán)的實現(xiàn)。在這種模式下，很有可能直接導(dǎo)致企業(yè)的破產(chǎn)，不利于企業(yè)持續(xù)發(fā)展。浮動抵押實現(xiàn)擔保權(quán)益多依賴于當事人自助，接管人制度旨在浮動抵押結(jié)晶后通常由債權(quán)人申請法院指派財產(chǎn)管理人來管理抵押財產(chǎn)。當債務(wù)人企業(yè)具備良好的人力資源基礎(chǔ)、財政基礎(chǔ)，但只是暫時無法履行債務(wù)時，接管人的指派可以有效的避免一些企業(yè)的無謂破產(chǎn)。

三、外國對浮動抵押制度的法律規(guī)定

浮動抵押問世到現(xiàn)在被世界各國普遍應(yīng)用和采納，下文重點介紹較具代表性的英國、美國和日本浮動抵押①需要說明的是，浮動抵押制度在世界各國的叫法不一。英國叫浮動抵押（floating charge），美國叫浮動擔保（floating lien），日本在《企業(yè)擔保法》中規(guī)定的企業(yè)擔保制度也具備英國浮動抵押類似功能。故，下文浮動抵押指廣義上的浮動抵押。英國著名國際金融法專家菲利普·伍德曾形象的比喻說：浮動抵押“這一粒相同的制度種子在各國所長成的樹木及結(jié)出的果實各不相同?！盨ee Philip Wood，Law And Practice of International Finance，Sweet＆ Maxwell 1980，p345.制度的相關(guān)規(guī)定。

（一）對設(shè)立主體和客體的規(guī)定

英國何種主體可設(shè)立浮動抵押學者間說法不一：有主張所有公司者，也有主張注冊公司者，還有主張有限責任公司者。筆者認為，根據(jù)英國《2006年公司法》第754條第一款和876條第一款的規(guī)定，只有有限責任公司才是浮動抵押設(shè)立主體。除此之外，英國無限公司、個人和合伙企業(yè)等均不能成為浮動抵押設(shè)立主體[6]。英國作為浮動抵押起源地，是對浮動抵押財產(chǎn)范圍規(guī)定最為寬松的國家。從理論上看，企業(yè)的現(xiàn)有及將有的部分或所有財產(chǎn)上均可被設(shè)立浮動抵押。但從實踐上分析，債權(quán)人在土地和建筑物等不動產(chǎn)上優(yōu)先考慮設(shè)立固定抵押[7]，這大概與英國固定抵押的效力比浮動抵押更勝一籌有關(guān)。

美國的浮動擔保（floatinglien）在《統(tǒng)一商法典》第九編中確立，設(shè)立主體即是第九編的適用對象。《統(tǒng)一商法典》開辟了單一擔保交易模式，對不同類型的擔保權(quán)益作了一體化的處理。故，第九編雖未對適用對象作出非常明確的界定，但實踐中的實際情況表明第九編主要還是適用于作為商主體的企業(yè)[8]。相比設(shè)立主體，《統(tǒng)一商法典》對可設(shè)立擔保權(quán)益的財產(chǎn)范圍規(guī)定得很清晰，即大致有三大類：物品、權(quán)利憑證和無形財產(chǎn)②物品主要包括消費品、農(nóng)產(chǎn)品、庫存貨物和設(shè)備。權(quán)利憑證包括物權(quán)憑證、債權(quán)證書和票據(jù)。無形財產(chǎn)主要包括應(yīng)收賬款和一般無形財產(chǎn)，一般無形財產(chǎn)指商譽、商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、特許權(quán)。參見美國《統(tǒng)一商法典》第九章357－360條。。概言之，指動產(chǎn)與不動產(chǎn)附著物上的擔保權(quán)益。

日本的《企業(yè)擔保法》與浮動抵押在功能上有異曲同工之妙。該法第一條對企業(yè)擔保權(quán)設(shè)立主體和客體作了明確的規(guī)定，即只有股份公司才設(shè)立企業(yè)擔保權(quán)，可謂適用主體范圍非常窄。但可設(shè)立浮動抵押的財產(chǎn)范圍非常廣，即包括一切動產(chǎn)、不動產(chǎn)、生產(chǎn)設(shè)備和財產(chǎn)性權(quán)利等企業(yè)的所有資產(chǎn)。

綜上，就主體范圍而言，日本的規(guī)定最嚴，英國和美國較松。現(xiàn)在國際上的趨勢呈主體范圍擴大化，給更多的市場主體創(chuàng)造融資機會?？腕w范圍而言，美國包含不動產(chǎn)之外的絕大部分有形和無形財產(chǎn)，但英國和日本并未將不動產(chǎn)排除在外。不動產(chǎn)是否成為浮動抵押的客體有利有弊。利在于，不動產(chǎn)具有較高的融資價值，提高債務(wù)人融資能力。弊在于，不動產(chǎn)的公示有別于動產(chǎn)，不動產(chǎn)與動產(chǎn)混為一起成為浮動抵押客體，實踐中給登記和實現(xiàn)擔保權(quán)帶來諸多不便。

（二）對設(shè)立方式的規(guī)定

各國立法均無一例外地要求通過書面合同的方式設(shè)立浮動抵押。只不過，在合同具體形式上有所差異。英國通過簽發(fā)債權(quán)證的方式設(shè)立浮動抵押③Chitty J.在Levy v.Abercorris Slate and Slab Co.一案中認為，債權(quán)證是指創(chuàng)設(shè)債務(wù)或者承認債務(wù)的文件，任何符合這一特征的文件均可稱為債權(quán)證。See Levy v.Abercorris Slate and Slab Company（1887）37 Ch.D.260，債權(quán)證的簽發(fā)意味著浮動抵押權(quán)的設(shè)立。債權(quán)證的功能實際上與書面合同類似，這大抵與當時英國的交易習慣有關(guān)。關(guān)于合同的內(nèi)容，法官一般依據(jù)合同中的語句來判斷是否屬于浮動抵押，如合同內(nèi)容中抵押人是否享有處分權(quán)，抵押財產(chǎn)是否具有流動性等。英國《1985年公司法》對登記進行了詳細的規(guī)定，擇其要者：浮動抵押的設(shè)立采登記對抗主義，未登記僅不能對抗債務(wù)人的清算人與管理人，但對當事人之間的效力毫無影響。債務(wù)人有對其擔保交付登記的義務(wù)，即債權(quán)證簽發(fā)后21日內(nèi)到“公司登記處”①公司登記處”系政府職能部門，統(tǒng)一負責管理浮動抵押登記，經(jīng)其實質(zhì)審查后才發(fā)放登記權(quán)書，登記證書為確權(quán)證書。進行登記，若違反此項義務(wù)將處以罰金[9]。

在美國法上，除了最常見的書面合同之外，通過電子簽名、可儲存媒介、電子通訊等皆可設(shè)立浮動擔保[10]。關(guān)于合同內(nèi)容，《統(tǒng)一商法典》從實務(wù)出發(fā)只規(guī)定了最低保障交易安全所需要的內(nèi)容，即當事人能夠合理識別擔保物和同意擔保的意思表示即可[11]?！巴晟啤北灰暈槭敲绹ㄖ械墓局贫?，它有四種方式，其中融資報告登記是最基本和常用的，其余三種被認為是這一基本規(guī)則之補充和例外來適用②“完善”分為登記完善、占有完善、控制完善和自動完善。融資報告的內(nèi)容包括：債務(wù)人和債權(quán)人的姓名和地址、抵押物或抵押物類型的說明（如存貨、設(shè)備、賬戶、商品）、債務(wù)人的親筆簽字。。完善的最大意義在于，它能產(chǎn)生對抗第三人的效力[12]。

日本在《企業(yè)擔保法》第三條、第四條分別對企業(yè)擔保權(quán)的設(shè)立作出了明確的規(guī)定，即企業(yè)擔保權(quán)的設(shè)立和變更需要簽定書面合同，且須對其進行公證。不僅如此，對合同須在公司本店所在地的公司登記簿上登記。

綜上，就合同的形式而言，美國的規(guī)定更廣，英國和日本大同小異。合同作為當事人意思自治的體現(xiàn)，各國都基于自己的實際情況對其形式和內(nèi)容進行必要的規(guī)范，適合本國國情即可。公示涉及到第三人或公共利益，需要考量的因素相對較多，各國立法上須謹慎。英國和美國對浮動抵押設(shè)立采用登記對抗主義，日本采登記成立主義。本文認為，登記對抗主義模式更加靈活簡便，更有利于加速交易的進行，同時也很好的起到維護交易安全的作用。

（三）對優(yōu)先權(quán)的規(guī)定

鑒于英國判例法和制定法相結(jié)合的特點，英國浮動抵押優(yōu)先權(quán)頗為復(fù)雜且至今未形成統(tǒng)一規(guī)定③英國浮動擔保之次序率由衡平法判例所決定。因其系基于各個具體的判例而形成，自然顯得復(fù)雜而不明確。參見黃宗樂：《浮動擔保之研究——以蘇格蘭法為中心》，載《臺大法學論叢》第6卷2號（1977）306.，但可對其進行以下歸納：第一，浮動抵押與固定抵押之間的優(yōu)先權(quán)：結(jié)晶前，固定抵押優(yōu)先于浮動抵押。原因在于，正是因為結(jié)晶前浮動抵押人享有自由處分權(quán)，故后來的固定抵押人將排在浮動抵押權(quán)人之前。需要指明的是，這是結(jié)晶前的情形，結(jié)晶后無浮動抵押與固定抵押優(yōu)先權(quán)問題。第二，浮動抵押與浮動抵押之間的優(yōu)先權(quán)：此時，兩個浮動抵押之間按登記之先后確定優(yōu)先權(quán)，即誰先登記誰優(yōu)先。第三，例外情形：勝訴債權(quán)人和正常經(jīng)營買受人優(yōu)先于浮動抵押權(quán)人[13]。

美國《統(tǒng)一商法典》第九編未區(qū)分浮動抵押和固定抵押，而是采取功能主義立法方式，統(tǒng)一稱之為動產(chǎn)擔保權(quán)。擔保物上的優(yōu)先權(quán)順序大致如下：第一，已完善的擔保權(quán)依照完善時間決定，即完善在先享有優(yōu)先權(quán)。第二，若均未完善，則先完善者享有優(yōu)先權(quán)。第三，先附著的擔保權(quán)優(yōu)先于非完善的擔保權(quán)。第四，例外情形：無須存檔的擔保物、購買價金擔保權(quán)益、擔保物收益和購買者的權(quán)益優(yōu)先于擔保權(quán)人[14]。

日本《企業(yè)擔保法》對優(yōu)先權(quán)有明確的規(guī)定，該法第五條規(guī)定，數(shù)個企業(yè)擔保權(quán)相互之順位，依其登記之先后。除此之外，該法第六條和第七條規(guī)定了兩個例外情形：第一，購買人的權(quán)利優(yōu)于企業(yè)擔保權(quán)。第二，先取特權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)對于成為其權(quán)利標的的財產(chǎn)，優(yōu)先于企業(yè)擔保權(quán)。

綜上，對優(yōu)先權(quán)順序問題，英美之間差異甚大。英國依不同的擔保類型來確定優(yōu)先權(quán)，而且結(jié)晶之前浮動抵押權(quán)人處于第二順位。美國依公示前后來確定優(yōu)先權(quán)，浮動抵押完善之間浮動抵押權(quán)人處于第一順位，除非有特別規(guī)定。日本亦依登記先后來確定順位，但也有特殊規(guī)定。筆者認為，美國的模式是更為先進和科學的立法例，與我國現(xiàn)有優(yōu)先權(quán)規(guī)則更貼近，殊值借鑒。

（四）對實現(xiàn)機制的規(guī)定

英國實現(xiàn)擔保權(quán)首先需要將浮動抵押結(jié)晶下來，導(dǎo)致結(jié)晶的事由可以分四類情形：第一，因公司停止經(jīng)營。包括清算和停業(yè)。第二，非因公司停止營業(yè)。包括債權(quán)人指派接管人，前后設(shè)立的浮動抵押結(jié)晶，法院接管命令。第三，因債權(quán)人的介入。包括債權(quán)人取得占有，法院的占有令和出售令，法院任命接管人。第四，因合同中約定的其它事項[15]。浮動抵押結(jié)晶而固定化之后，抵押權(quán)人可以通過自力救濟和司法救濟兩種方式實現(xiàn)抵押權(quán)，其中接管人是最適宜和常用的救濟方式。接管人的職責是專注公司的存續(xù)，努力維持公司繼續(xù)經(jīng)營，不以解散為目的。接管人的指派對企業(yè)的長久生存甚為有利，故英國浮動抵押的實現(xiàn)通常以接管人為之[16]。

美國擔保權(quán)的實現(xiàn)，以債務(wù)人為視角分為違約和破產(chǎn)，債權(quán)人具體通過自力救濟和公力救濟的途徑實現(xiàn)擔保權(quán)。關(guān)于違約，《統(tǒng)一商法典》第九編列舉了幾種常見情形，但違約是有個體特性的事件，每個合同中出現(xiàn)的情形可能都有差異。一旦出現(xiàn)違約事由，債權(quán)人得在公力救濟（司法訴訟）之前，沒有“違反和平”（breachofpeace）的條件下通過占有和控制等私力救濟實現(xiàn)擔保權(quán)。何謂“違反和平”，需依據(jù)具體糾紛的實際情況來確定。若債務(wù)人提出違反和平，債權(quán)人只能通過公力救濟的方式實現(xiàn)抵押權(quán)，此時債務(wù)人面臨敗訴而承擔執(zhí)行費用的風險。在破產(chǎn)情形下，第九編中的動產(chǎn)擔保權(quán)亦是破產(chǎn)法領(lǐng)域的擔保權(quán)的一種。故，此時需要依據(jù)各個州和美國聯(lián)邦破產(chǎn)法規(guī)定實現(xiàn)債權(quán)人的擔保權(quán)益[17]。有關(guān)破產(chǎn)實現(xiàn)擔保權(quán)的問題，因篇幅原因，恕不贅述。

日本沒有“結(jié)晶”的概念，但并不意味著就沒有浮動抵押固定化的程序。經(jīng)債權(quán)人申請，法院作出的實現(xiàn)擔保權(quán)的裁定實質(zhì)上就是企業(yè)擔保權(quán)的固定化?？梢姡毡靖拥盅旱膶崿F(xiàn)只有一個途徑，即法院的裁決[18]。但何種情況下債權(quán)人才能向法院申請，依據(jù)《日本民法典》第137條第2項規(guī)定，擔保人毀損擔保財產(chǎn)使其價值減少，則債權(quán)人可以提前主張擔保利益的實現(xiàn)。毀損擔保財產(chǎn)，其實本質(zhì)上可以被視為重大違約[19]。

綜上，就浮動抵押的實現(xiàn)而言，無論哪個國家，第一步都需要將浮動抵押固定下來。而且各個國家均規(guī)定了固定化事由，簡言之，屬于“違約”情形。英國通常由特殊的接管人程序來實現(xiàn)浮動抵押。美國采私力和公力救濟相結(jié)合的體例，當事人在司法程序啟動前可以選擇自力救濟，而且私力和公力救濟可以累積適用，當事人選擇更廣。日本的規(guī)定更為直截了當，即必須通過法院的裁定實現(xiàn)浮動抵押權(quán)，沒有給當事人協(xié)議實現(xiàn)擔保權(quán)的余地。筆者認為，違約事由各國可以根據(jù)具體情況而定。但救濟方式的而言，私力救濟和公力救濟相結(jié)合的體例更為可取。

四、我國浮動抵押制度實施中存在的問題

《物權(quán)法》頒布后我國正式確立了浮動抵押制度，遺憾的是立法上規(guī)范該制度的條款僅有三條，這導(dǎo)致該制度與傳統(tǒng)擔保之間存在兼容性不足、實踐操作性差等諸多問題。

（一）浮動抵押擔保物范圍過窄

《物權(quán)法》第181條規(guī)定可設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)只有四類，即生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品。該條款無兜底性的“等”字，立法者采取了窮盡性的列舉方式，無法在上述財產(chǎn)之外的客體上設(shè)立浮動抵押。正如前文，英、美和日未對浮動浮動抵押客體進行特別的限制，除了美國不包括不動產(chǎn)之外，英國和日本規(guī)定了現(xiàn)有和將有的所有財產(chǎn)。原因在于，寬廣的擔保物范圍能激活債務(wù)人的融資積極性，債務(wù)人選擇余地更大。相比其他國家，我國浮動抵押擔保范圍過窄，一些重要的動產(chǎn)和股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)均未納入到浮動抵押擔保物范圍之內(nèi)，使得擔保人得以設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)大為縮減，這些資產(chǎn)恰有可能在擔保人總資產(chǎn)中占據(jù)較高比重。故，過窄的擔保物范圍不僅未能對設(shè)立主體的融資帶來實質(zhì)性的幫助且難以充分保障債權(quán)人的利益。

（二）浮動抵押合同的內(nèi)容不明確

《物權(quán)法》第181條規(guī)定當事人應(yīng)以書面協(xié)議的方式設(shè)立浮動抵押，這是對浮動抵押合同形式的規(guī)定，但法律缺乏對浮動抵押合同內(nèi)容的必要規(guī)范。《物權(quán)法》第185條未區(qū)分固定抵押和浮動抵押而對抵押合同的內(nèi)容進行了一般性規(guī)定，但鑒于浮動抵押財產(chǎn)的特殊性，浮動抵押合同內(nèi)容是否完全依照抵押合同的一般性規(guī)定，值得商榷。除此之外，合同內(nèi)容中是否必須表明浮動抵押的性質(zhì)，是否應(yīng)該有強制性記載事項或者一些必備條款，若遺漏這些條款會引起的何種法律后果等，法律上均沒有明確的規(guī)定。浮動抵押作為舶來品，如果合同的內(nèi)容完全交給當事人意定，立法上缺乏必要的規(guī)范和示范性條款，實踐中容易引來爭議。

（三）登記制度不夠完善

《物權(quán)法》第189條第一款，采用了與英國和美國一樣的登記對抗主義模式，即抵押權(quán)自合同生效時設(shè)立，登記僅是對善意第三人的對抗要件。除此之外，再無有關(guān)浮動抵押登記的具體條款，只能參考《動產(chǎn)抵押登記辦法》相關(guān)規(guī)定。正如前述，浮動抵押結(jié)晶后變?yōu)楣潭ǖ盅?，此時應(yīng)需對原先的浮動抵押進行變更登記，但《物權(quán)法》或《動產(chǎn)抵押登記辦法》對此未置明文，不無遺憾。另，《物權(quán)法》規(guī)定抵押人應(yīng)對浮動抵押的設(shè)立進行登記，這可看作是一種法律義務(wù)，但當?shù)盅喝瞬环e極行使該義務(wù)時抵押權(quán)人如何維護自己權(quán)益，《物權(quán)法》也沒有明確規(guī)定，缺乏因債務(wù)人不及時登記而損害債權(quán)人利益的必要保護機制。

（四）缺乏明晰的優(yōu)先權(quán)規(guī)則

我國浮動抵押權(quán)清償優(yōu)先次序主要由《物權(quán)法》第199條和第189條第二款規(guī)定，其中前者為抵押權(quán)優(yōu)先次序的一般性規(guī)定，后者為浮動抵押權(quán)的特別規(guī)定。浮動抵押人在結(jié)晶前具有自由處分抵押物的權(quán)利，這極易導(dǎo)致抵押物上各種權(quán)利的競合?！段餀?quán)法》第189條第二款規(guī)定了正常經(jīng)營中的買受人可以對抗浮動抵押權(quán)人，但“正常經(jīng)營”的范圍不明確，如果法律沒有對此進行進一步的解釋，債務(wù)人存在以“正常經(jīng)營”為由惡意行使自由處分權(quán)，給標的物帶來不可逆轉(zhuǎn)的損害，從而侵害債權(quán)人利益的可能性。除了“正常經(jīng)營人”之外，法律上對浮動抵押相互之間，浮動抵押與固定抵押之間的優(yōu)先權(quán)等亦無明確規(guī)定。過于簡單的優(yōu)先權(quán)規(guī)則難以解決現(xiàn)實中復(fù)雜的受償順位的沖突問題。

（五）浮動抵押之實現(xiàn)程序存在缺陷

《物權(quán)法》第196條規(guī)定了浮動抵押結(jié)晶的四類情形，但浮動抵押的結(jié)晶發(fā)生在抵押人與抵押權(quán)人之間，除了該條第二項“抵押人宣告破產(chǎn)或被撤銷”具有一定的公示性之外，其余三種情形均無法帶來公示的效果。若第三人對浮動抵押的固定化不知情，而與抵押人繼續(xù)進行交易，此時可能成為善意第三人，此情形下，對浮動抵押權(quán)人實現(xiàn)擔保權(quán)很不利。故，有必要在浮動抵押固定化之際對其進行必要的公示，但對此我國法律無明確規(guī)定，可謂遺憾。

五、對完善我國浮動抵押制度的建議

（一）擴大浮動抵押財產(chǎn)范圍

縱觀英美先進立法例，浮動抵押的立法基準在物權(quán)和債權(quán)交疊的法律體系中，它最大限度囊括盡可能豐富的擔保物種類，無論其形態(tài)如何，價值是否確定。我國引入浮動抵押制度的主要目的在于，以中小企業(yè)為重點，對其融資帶來更多的選擇空間。擴大抵押財產(chǎn)范圍與立法者引入該制度的立法目的和初衷吻合，而且這也迎合現(xiàn)代擔保制度的國際發(fā)展趨勢。本文認為，美國《統(tǒng)一商法典》第九編規(guī)定的擔保物范圍對我國更具有借鑒意義。詳言之，除了不動產(chǎn)之外，所有動產(chǎn)、無形資產(chǎn)和權(quán)利憑證均應(yīng)成為浮動抵押客體。理由如下：

第一，不動產(chǎn)成為浮動抵押客體，弊大于利，容易造成體系性混亂，將其排除在外具有一定的合理性。原因有三，其一，難以解決一般抵押與潛在浮動抵押間的權(quán)利順位沖突。其二，二者適用的公示規(guī)則也不同。其三，不動產(chǎn)的“浮動性”不大，設(shè)立一般抵押來實現(xiàn)融資更為妥適。

第二，就動產(chǎn)而言，我國在《物權(quán)法》、《擔保法》、《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》等相關(guān)法律規(guī)定的動產(chǎn)擔保部門高達九個①1.工商行政管理局：企業(yè)設(shè)備、原輔材料、成品或商品等。2.車輛管理所：非農(nóng)用機動車。3.農(nóng)機站：農(nóng)用機器設(shè)備。4.農(nóng)業(yè)局：農(nóng)作物和其他農(nóng)業(yè)收獲物。5.林業(yè)局：果園、樹林。6.海事局：小型漁船。7.漁政漁港監(jiān)督管理局：漁業(yè)船舶。8.民用航空管理部門：民用航空器。9.公證處：非企業(yè)所有機械設(shè)備、畜生等生產(chǎn)資料，家具、家用電器、金銀珠寶及其制品等生活資料。，若浮動抵押客體限制在《物權(quán)法》第181條規(guī)定的四種動產(chǎn)，當事人欲在其余動產(chǎn)上設(shè)立擔保，則面臨到其他八個部門分別進行登記，這樣效力低下，融資成本過高。

第三，無形財產(chǎn)和權(quán)利憑證在中小企業(yè)資產(chǎn)中占據(jù)的比例越來越高。據(jù)考證，中小企業(yè)60%以上的財產(chǎn)以應(yīng)收賬款和存貨的形式存在[20]。無形財產(chǎn)和權(quán)利憑證已經(jīng)納入為《物權(quán)法》規(guī)定的可出質(zhì)的權(quán)利范圍內(nèi)，將其納入浮動抵押財產(chǎn)范圍亦無不妥。

（二）對浮動抵押合同內(nèi)容進行進一步的完善

合同作為浮動抵押設(shè)立中至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，法律有必要對其進行一定的限制和規(guī)范，這對避免當事人之間可能出現(xiàn)的無謂爭執(zhí)具有積極意義。從合同的形式來看，我國采簡單的書面形式，而未采日本式的公證合同書形式，值得認可。因為，我國浮動抵押采登記對抗主義，在這種模式下設(shè)立浮動抵押是否以公證證書為之對合同當事人意義不大，且公證帶來高昂的交易成本。

從合同的內(nèi)容來看，本文認為，我國對浮動抵押合同的內(nèi)容在現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)上至少應(yīng)該明確以下兩點：第一，為了避免定性錯誤，合同中須注明“浮動抵押”等字樣。這是區(qū)分浮動抵押與固定抵押最簡單的方式。我國浮動抵押與固定抵押財產(chǎn)范圍之間存在重疊，為了減少當事人之間無謂的合同糾紛，可以要求當事人在簽定合同時就注明“浮動抵押”等字樣。第二，應(yīng)允許合同中對浮動抵押標的進行一般性描述。《物權(quán)法》第185條體現(xiàn)的是較為詳細的描述擔保物相關(guān)信息的精神，但浮動抵押當事人很難對將來財產(chǎn)進行確定的描述，而且原材料、成品和半成品因其浮動性無法詳列抵押財產(chǎn)清單。故，鑒于浮動抵押標的的特殊性，我國不應(yīng)該禁止合同中對浮動抵押物進行一般性描述，對抵押物只需合理說明即可。

（三）完善浮動抵押登記制度

《物權(quán)法》采用了與英國和美國一樣的登記對抗主義，這是值得贊賞的。原因已如前述，登記對抗主義更加靈活，提升交易速度，成本更低。但值得注意的是，登記對抗模式下，就面臨浮動擔保權(quán)的設(shè)立與公示相分離的問題，這容易給抵押權(quán)人或第三人的利益造成損失。譬如，較早設(shè)立浮動抵押的人辦理登記可能因債務(wù)人原因，比后設(shè)立浮動抵押的人還晚。此情況下，優(yōu)先清償先登記者債務(wù)，略顯不公?！段餀?quán)法》規(guī)定抵押人應(yīng)當對浮動抵押辦理登記，但未規(guī)定抵押人怠于登記而損害抵押權(quán)人優(yōu)先權(quán)利益的責任。本文認為，為了保護先設(shè)立浮動抵押者和第三人，我國浮動抵押有必要借鑒英國的做法，對抵押人不僅是負登記的義務(wù)，更是通過罰款等處罰方式督促其及時積極的履行登記義務(wù)。

浮動抵押結(jié)晶變?yōu)楣潭ǖ盅簳r，需要對其進行一定的公示。這種公示通常有通知，公告或登記等形式。遺憾的是，我國只規(guī)定了浮動抵押何種情形下變?yōu)楣潭ǖ盅?，但對結(jié)晶的公示一字未提。筆者主張，我國在浮動抵押固定化時，有必要確立“確認登記”制度來實現(xiàn)公示。確立這種登記制度，具有兩層意義：其一，對內(nèi)效力，將處在浮動的標的物通過登記而確定下來，羅列財產(chǎn)清單，以便浮動抵押權(quán)的順利實現(xiàn)。其二，對外效力，第三人通過登記知曉抵押人哪些財產(chǎn)已經(jīng)變?yōu)楣潭ǖ盅贺敭a(chǎn)，從而判斷是否與其進行交易[21]。

正如前述，我國動產(chǎn)擔保登記部門林立。鑒于此，加速建立統(tǒng)一的浮動抵押登記部門十分具有必要性，否則還是會出現(xiàn)登記混亂，登記達不到真正公示效果的窘境。統(tǒng)一的浮動抵押登記機關(guān)對優(yōu)先權(quán)次序，浮動抵押權(quán)的實現(xiàn)均有重大意義。

（四）明確浮動抵押與相關(guān)權(quán)利之間的優(yōu)先權(quán)規(guī)則

浮動抵押的設(shè)立并未限制再融資的可能性，可以在抵押物上再次設(shè)立固定抵押或浮動抵押。本文認為，它們之間的優(yōu)先權(quán)仍應(yīng)遵循《物權(quán)法》第199條規(guī)定，即誰先登記誰優(yōu)先，登記的優(yōu)先于未登記的，均未登記在同一順位。不問擔保權(quán)益類型，以公示為基準設(shè)立優(yōu)先權(quán)規(guī)則，這恰恰也是美國《統(tǒng)一商法典》體現(xiàn)的優(yōu)先權(quán)精神。英國的邏輯與其稍有不同，即固定抵押不問設(shè)立時間前后皆優(yōu)先于浮動抵押。其實，英國作這樣的規(guī)定也有其一定的道理。因為，英國浮動抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)除了動產(chǎn)之外還包括不動產(chǎn)，若不規(guī)定固定抵押優(yōu)先，抵押人在其財產(chǎn)上另行融資非常困難。但我國浮動抵押標的物不包含不動產(chǎn)，英國的做法不足仿效。故，《物權(quán)法》第199條應(yīng)是浮動抵押優(yōu)先權(quán)的一般性規(guī)定。

《物權(quán)法》第189條第二款是對實現(xiàn)浮動抵押權(quán)的限制性規(guī)定，也可以稱為浮動抵押優(yōu)先權(quán)的特殊性規(guī)定，但其中“正常經(jīng)營”與“取得標的物”的界定不甚明確，歧見紛呈。筆者主張，為避免掛萬漏一的可能，對“正常經(jīng)營”適宜做概括性解釋，舉凡使用、租賃、買賣、互易、讓與、設(shè)定擔保、清償債務(wù)等，只要為繼續(xù)營業(yè)為目的的交易均包括在內(nèi)?！叭〉脴说奈铩保负喴捉桓逗同F(xiàn)實交付，占有改定和指示交付缺乏必要性公示，為保障債權(quán)人的利益不應(yīng)包括在內(nèi)[22]。

（五）完善浮動抵押實現(xiàn)機制

浮動抵押結(jié)晶后，債權(quán)人依法處理抵押物獲得清償，此過程叫抵押權(quán)的實現(xiàn)。國內(nèi)有部分學者主張我國應(yīng)確立接管人制度，但本文認為，該制度并不適合我國現(xiàn)狀，不主張引入，若要引入則須審慎思考。理由如下：首先，浮動抵押與接管人制度并無內(nèi)在的天然聯(lián)系，接管人制度與各國的執(zhí)行文化有關(guān)，只有債務(wù)人在其所有財產(chǎn)上設(shè)立浮動抵押時才有其合理性。其次，我國浮動抵押設(shè)立主體有企業(yè)，個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，接管人制度對自然人身份的后兩者似乎意義不大。最后，接管人制度存有損害抵押人其他債權(quán)人之嫌。

抵押權(quán)的實現(xiàn)是整個浮動抵押體系鏈的末端，由于浮動抵押的擔保物處于隨時變化之中，理論上不能如同固定抵押一樣直接實行抵押權(quán)。“結(jié)晶”是浮動抵押權(quán)實現(xiàn)的第一步，已如前述，我國對浮動抵押結(jié)晶的啟動方式未置明文。本文主張，為了給浮動抵押的固定化帶來一定的公示效果，我國應(yīng)確立“確立登記”制度。何謂“確立登記”和其意義詳見前文，在此不必贅述。第二步，當事人具體通過何種途徑實現(xiàn)浮動抵押權(quán)。我國擔保權(quán)的實現(xiàn)途徑有二，協(xié)議實現(xiàn)和訴訟實現(xiàn)。協(xié)議實現(xiàn)需要征得擔保人同意才能扣留或控制擔保物，實務(wù)中很少有債務(wù)人自愿提供這種許可。因此，絕大部分擔保權(quán)的實現(xiàn)還是通過私法訴訟實現(xiàn)的。但訴訟實現(xiàn)也有其不足，如程序冗長，耗時費力。除此之外，訴訟實現(xiàn)擔保權(quán)時會面臨一個棘手的問題，即因動產(chǎn)的移動性，債務(wù)人違約后，若債權(quán)人不迅速控制或占有抵押財產(chǎn)，其權(quán)利往往可能得不到保障。

鑒于此，我國無妨借鑒美國的私力救濟和公力救濟相結(jié)合的模式。私力救濟是實現(xiàn)擔保權(quán)的最有效的方式，英美國家的實現(xiàn)也證明了這一點，相關(guān)國際立法也均規(guī)定了私立救濟程序①如美國《統(tǒng)一商法典》第九編第609條，《歐銀擔保法典》第22.2條，《IRIS動產(chǎn)擔保交易示范法》第52條第2款，《美洲擔保法典》第55－57條，魁北克《民法典》第2748條第2款，等。。我國規(guī)定私力救濟，需要注意以下幾點：一，承認當事人在合同中對救濟措施達成協(xié)議的權(quán)利。二，私力救濟前須通知債務(wù)人。三，賦予擔保權(quán)人先行占有抵押財產(chǎn)的權(quán)利。四，擔保權(quán)人僅在法律和合同規(guī)定的范圍內(nèi)從商業(yè)的角度合理處分抵押物，否則應(yīng)負損害賠償責任。

六、結(jié)語

我國引入浮動抵押制度是立法的進步，該制度的確立對數(shù)量眾多的中小企業(yè)等主體的融資具有重要意義，最大程度的達到了物盡其用的功效。我國確立浮動抵押制度沒有盲目的照抄國外的規(guī)定，如不動產(chǎn)排除在浮動抵押客體之外，未引入接管人制度等做法值得肯定。但由于立法上規(guī)定的過于簡單，導(dǎo)致浮動抵押制度在我國未能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值。不完善的登記制度，不明不確的優(yōu)先次序安排反而在實踐中起到了一定的負面作用。故完善浮動抵押制度在當今民事立法中十分具有必要性，需要借鑒他國成熟的經(jīng)驗和作法，對該制度在我國未來更順暢的適用創(chuàng)造制度條件。

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