陳 聰

作為第二次世界大戰(zhàn)之后自然法學派復興的理論代表，拉德布魯赫對違法命令的效力難題有著獨到的分析，其理論范式被總結為“拉德布魯赫公式”?！袄虏剪敽展健睘榈诙问澜绱髴?zhàn)后惡法及違法命令難題的司法解決提供了重要的理論資源，但其是否真正解決了法與命令的效力關系，尚需進行理論分析。

一、紐倫堡審判中 “服從命令”的難題及其解決方案

在第二次世界大戰(zhàn)結束后的紐倫堡國際軍事法庭上，一些被審判的戰(zhàn)犯以執(zhí)行上級的軍事命令作為自己行為的抗辯理由①，其聲稱：自己只是奉“上級命令”而行事，不應當承擔相關犯罪的后果。②這一辯護理由背后的邏輯是，“希特勒手下的德國人依據(jù)‘領袖原則’行事，在‘領袖原則’的概念里，領袖有絕對的權威。元首怎么命令，他的下屬就應當怎么執(zhí)行。這些下屬的命令，更下級的人也必須執(zhí)行，一級一級由上而下，形成金字塔式的權力結構。如果允許被告用‘上級命令’的理由辯護，那么，他們就只能給希特勒定罪，而希特勒已經(jīng)死了。”③在這一邏輯的掩護下，對于具體執(zhí)行命令的個人來說，由于其在執(zhí)行命令時無法預見他們的行為將會導致刑事責任的承擔，追究他們的刑事責任就構成了刑法的溯及適用，是不符合法治的基本原則的。④這種以國家行為和執(zhí)行上級命令來作為個人在戰(zhàn)爭中不承擔責任的免責理由，在第二次世界大戰(zhàn)之前的國內(nèi)法庭審判中是被普遍承認的。如果沿用這一國內(nèi)法慣例，對納粹戰(zhàn)犯的定罪將直接面臨法律上的障礙。上級命令能否作為合法的抗辯理由成為了紐倫堡審判中必須解決的一個問題。

針對這一抗辯理由，國際法庭的公訴人之一、美國的杰克遜大法官在法庭上說道：“有一個不容否認的事實是：納粹黨徒，在一個相當大的范圍里對人類犯下了前所未有的殘酷罪行！謀殺、拷打、奴役、種族屠殺這些行為，不是早已被全世界的文明人認定了是一種罪行嗎？德國法西斯黨的種族屠殺、踐踏公民權利的‘法律’與‘法令’，是與人類最基本的道德與人性完全相悖的‘惡法’。任何一個有良知的人，都不會執(zhí)行這樣的‘惡法’；而這樣的‘惡法’，亦不能成為任何人拿來為自己的犯罪行為作辯護的理由。”⑤在公訴人的反擊中，其引入了“惡法”這一關鍵性的論證工具，認為只有在沒有“道德選擇的事實可能”的情況下，執(zhí)行上級命令和“法令”才能夠成為刑事免責的理由。

在紐倫堡審判之后，聯(lián)合國大會所通過的《紐倫堡原則》將執(zhí)行上級命令不免責作為一項國際法的一項重要內(nèi)容確定了下來，其規(guī)定：“某人依照其政府或上級命令而行事這一事實不能使其免于國際法下的責任，只要事實上他確可作出道德上的選擇?！雹捱@就要求，在自己還有道德選擇的情形下，不能以執(zhí)行本國法律或者上級命令而免責，因為在本國法律和上級命令之上還有自然法和國際法。在這一理念之下，形成了國際刑法中的執(zhí)行命令不免責原則，即對于個人在執(zhí)行上級命令時所實施的特定國際犯罪，在法定情形下，不因其遵照上級命令行事的事由而免除刑事責任。⑦也就是說，個人擔負的道德意義的國際義務，超越了單個國家所施加的服從的國內(nèi)義務。《紐倫堡原則》中關于官方身份不免責和執(zhí)行上級命令不免責的規(guī)定，在近半個世紀后，仍然被前南斯拉夫和盧旺達國際刑事法庭的規(guī)約幾乎原文照搬。⑧

二、“拉德布魯赫公式”的理論策略及其實踐應用

從理論上看，違法命令的效力難題通過引入“良知”、“道德”等自然法學的話語而一定程度上得以解決。拉德布魯赫在他1945年以語錄體寫成的精粹短篇《五分鐘法哲學》中對此有過經(jīng)典的詮釋：“對于軍人而言，命令就是命令。而就法學人士來說，法律就是法律。但是如果軍人知道，一個命令是以犯罪或者違法為目的的，他就有義務和權利拒絕服從這個命令。而自從大約一百年前最后一個自然法學者從法學人士中消失之后，法學人士就再也沒有像軍人那樣認識到法律效力與聽命于法律的例外情況。法律之所以有效，是因為它是法律，并且只要在通常情況下有強制力來執(zhí)行它，它就是法律。法律及其有效性的觀點（我們稱之為實證主義學說）使法學人士及其這個民族都喪失了抵抗能力，來反對如此專制，還如此殘暴、如此罪惡的法律。歸根結底，它是把法律和強制力等同起來：哪里有強制力，哪里就有法律?！雹?/p>

拉德布魯赫的法哲學從相對主義轉(zhuǎn)向自然法的觀點實際上迎合了德國法院在解決相關道德困境中的司法理念。⑩在拉德布魯赫看來，實證主義由于堅持“命令就是命令”、“法律就是法律”的口號?，與納粹法律秩序之間存在著內(nèi)在的親和，這應當為納粹期間的德國人民的“整體無抵抗力”負責。在試圖摒棄德國魏瑪時期以及第三帝國時期的實證主義思潮的過程中，拉德布魯赫形成了他獨特的法哲學立場。拉德布魯赫所提出的理論范式在其死后被德國法學者漢斯-烏爾里?！ぐニ箍偨Y為“拉德布魯赫公式”，其基本表述為：“正義和法的安定性之間的沖突可能可以這樣來解決：實證的、由法令和國家權力保障的法律有優(yōu)先地位，即使在內(nèi)容上是不正義或者不合目的性的，除非實證法與正義之間的矛盾達到了一個如此令人難以忍受的程度，作為“不正當法”的法律則必須向正義讓步。我們不可能在法律不公正的情況與盡管內(nèi)容不正當?shù)匀挥行У姆芍g劃出一條清楚明確的界限；但是對其他界限還是能夠非常清楚地進行劃分的：在所有正義從未被訴求的地方，在所有于實證法制定過程中有意否認構成正義之核心之平等的地方，法律不僅是‘不正當法’，而且尤其缺乏法律本性。”?在“拉德布魯赫公式”中，蘊含著兩個命題：第一，當制定法違背正義達到了不能容忍的地步時就會喪失法律效力，這一般被稱為“不能容忍公式”，這在本質(zhì)上是法的效力問題；第二，當制定法在制定時有意地否認正義（尤其是否認作為其核心的平等）就會喪失法的地位或者說法的性質(zhì)時，一般稱之為“否認公式”，這本質(zhì)上是法的概念問題。?“不能容忍公式”試圖為“具有效力的法”與“不具有效力的法”提供一個區(qū)分標準；而“否認公式”致力于區(qū)分“法”與“不法”。拉德布魯赫并未直接得出“惡法非法”的結論，而是區(qū)分了不同的情況給出了兩種不同的解決方案。在“拉德布魯赫公式”提出之后，“不能容忍公式”多次被德國法院運用以解決疑難案件，但“否認公式”卻從未被實際援引過。也就是說，在實踐中得以應用的“拉德布魯赫公式”，其實針對的是法的效力問題，而不是法的概念問題。

1968年，德國聯(lián)邦憲法法院審理了一起恢復猶太移民國籍的疑難案件。一位猶太籍律師在第二次世界大戰(zhàn)前夕流亡到荷蘭的阿姆斯特丹，1942年他又被驅(qū)逐出荷蘭，可能已經(jīng)在集中營喪生，但是案情牽涉到他的遺產(chǎn)繼承問題，只有恢復他的德國國籍，繼承人才能順利繼承他的財產(chǎn)。按照納粹1941年頒布的《帝國國籍法》，“在本法生效之日時已在國外有正常居所的猶太人”，喪失德國國籍。德國聯(lián)邦憲法法院引用了“拉德布魯赫公式”的內(nèi)容，認為“在這部法律中，同正義的沖突達到了這樣一種不能容忍的程度，以至于該法必須被認定為無效”，據(jù)此恢復了被繼承人的國籍。?在該案中，法院援引了“拉德布魯赫公式”中的“不能容忍公式”，否決了1941年《帝國國籍法》的法律效力。

20世紀90年代，德國法院面臨著“柏林墻射手案件”難題的考驗。兩德分離期間，頻頻發(fā)生東德百姓翻越柏林墻逃往西德的事件。在1961年至1989年之間，因試圖逃亡而被柏林墻守衛(wèi)擊斃的東德百姓為264人。?其中，最為特殊的是1992年審理的“柏林墻射手案件”。1984年冬天的一個夜晚，一名德國青年試圖翻越柏林墻逃往西德。守衛(wèi)維格和亨里奇二人發(fā)現(xiàn)了逃亡者，守衛(wèi)首先在廣播中發(fā)出警告，命令逃亡者立即下來，阻止無效后鳴槍示警，還是沒有能夠阻止他，于是兩名守衛(wèi)都開始向逃亡者開槍。逃亡者被擊中膝蓋和背部后從高墻上摔了下來，后在醫(yī)院里死亡。1992年，開槍的守衛(wèi)維格與亨里奇被起訴，前東德國防部副部長弗里茨·施特雷勒茨、前東德國防部部長海因茨·克塞勒和前東德國務委員會主席埃貢·克倫茨也因領導者的地位而成為了案件的被告。該案先后經(jīng)過了柏林地區(qū)法院、聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦憲法法院審理，直至歐洲人權法院作出終審裁決，共經(jīng)過了四級訴訟。?在該案的訴訟過程中，爭論的核心焦點在于開槍射擊行為是否符合當時的國家法律規(guī)定。在柏林地區(qū)法院、聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦憲法法院的審判過程中，均將“拉德布魯赫公式”作為重要理論依據(jù)。特別是1994年聯(lián)邦司法法院的判決，直接援引了“拉德布魯赫公式”：“實在法同正義的沖突已經(jīng)達到了這樣一種不能容忍的程度，以至于作為‘非正當法’的法必須讓位于正義?！?但是，2001年歐洲人權法院審判該案時，雖然最終判決結果沒有什么變化，但是在論證過程中卻拒絕適用“拉德布魯赫公式”，而是采取了在當時德國既有法律體系之內(nèi)進行內(nèi)部論證的路徑。

“拉德布魯赫公式”在后來的德國法院的判決中也多次被援引和重申，為惡法及違法命令難題的司法解決提供了重要的理論資源。這似乎說明了該公式已成為解決相關疑難案件的萬能鑰匙。

三、 “惡法”及 “惡令”的效力難題真正解決了嗎？

“拉德布魯赫公式”的提出在學術界引起了巨大的反響，被認為是第二次世界大戰(zhàn)之后自然法學派復興的理論代表。日后理論界著名的哈特與富勒論戰(zhàn)，也與“拉德布魯赫公式”密切相關。盡管拉德布魯赫為納粹戰(zhàn)犯案件引發(fā)的法律實踐難題的解決提供了充分的理論說明?，但其所面臨的理論爭議與挑戰(zhàn)卻從未消失過。如波斯納所說，“作為一個貯藏了經(jīng)常發(fā)生激戰(zhàn)的原則的庫房，這種意義上的自然法并不能解決疑難案件”。?從根本上說，“拉德布魯赫公式”將法及命令的效力系于價值之上，這一理論立場使之受到了諸多攻擊，其中最具代表意義的就是哈特的理論批評。

哈特的批評意見認為，僅僅因為道德上的邪惡就簡單地否定納粹惡法的法律身份，這種做法是難以使人信服的。簡單地訴諸自然法，實際上掩蓋了疑難案件中所隱含的倫理困境：我們必須在兩種惡或者兩種善之間進行選擇，要么縱容不人道的行為，要么采取違背基本法律原則的溯及既往的法律，也就是某種意義上的“惡法”，來懲罰這種行為。?他對德國法院運用“拉德布魯赫公式”來對告密者入罪的方式表示反對，并提出更好的方式是認定“法律就是法律，但它過于邪惡以至于不能被服從”。?哈特認為：“具有法律效力并不能最終決定是否服從的問題，無論官方體系具有多大的榮耀和權威，它的命令最終必須要服從道德審查”。?哈特認為這種方式的處理更具有坦率的美德，既肯定法律本身的存在，又以可操作的方式教導人們?nèi)绾尾环脑诘赖律蠍旱姆?。哈特的這一選擇意味著承認人們對規(guī)則秩序的認識具有不可超越的限度：規(guī)則必然是既定情形下的規(guī)則。?在他的解決方案中，其實區(qū)分了法律的效力與法律的實效，具備了法律的身份就應當具有法律的效力，但是不必然具有實效。這一區(qū)分為不遵守某一法律規(guī)則但又不損害其法律身份提供了理論支撐。?在此基礎之上，哈特將邪惡的法律是否是法律的問題轉(zhuǎn)化成了公民是否應當服從邪惡法律的問題。

有學者認為哈特對拉德布魯赫的指責過于簡單化了，拉德布魯赫并不像哈特所說的那樣，用一句簡單的“納粹法令人不能容忍所以不是法律”來解決所有追訴納粹罪行的案件。?在“拉德布魯赫公式”中，提供了否定法的身份和否定法的效力兩套方案，并非簡單復制“惡法非法”的古老套路?？赡芄卮_實忽視了拉德布魯赫的方案為維護法的安定性所做的努力，也可能哈特的解決方案未必比拉德布魯赫高明。但不可忽視的是，哈特的批評意見中隱含著一個非常重要的理論直覺：我們不能僅僅關注對于疑難案件的善后解決，而忽略了每個現(xiàn)實的人面對此困境時該如何決斷？

現(xiàn)實中的行動者面對邪惡的法律或邪惡的命令時該如何選擇，這不是一個事后權衡分析的書面案例，而是一項必須承擔后果的倫理實踐?！皭悍ā笔遣皇欠?，“惡令”是不是令，這僅僅是一個認識問題，一個知識問題，而如何面對惡法則是一個行動問題，一個倫理實踐問題。?“正如一種現(xiàn)存憲法所規(guī)定的立法的合法性并不構成承認它的充足理由一樣，一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由”。?當我們說一項法律或命令過于邪惡而不是法律的時候，這種法律僅僅在理論上或者說僅僅在主張這種理論的人們的內(nèi)心中不是法律，而不是說它們在實踐中不具有法律的效力，從而不需要遵守。對于一項邪惡的命令亦是如此，當柏林墻的守衛(wèi)受令進行射擊時，他如何把他自己的道德判斷轉(zhuǎn)化成一種阻止實在命令生效的特殊力量？或許，這也是在“柏林墻射手案”中歐洲人權法院最終繞開“拉德布魯赫公式”而尋求內(nèi)部論證的原因。?其實更為困難的問題是，與法官事后綜合各方面的因素進行綜合權衡不同，現(xiàn)實中的行動者如何把握這種道德判斷的限度？

法律實證主義者就一直指責拉德布魯赫提出的“不可容忍性”太過主觀?，以至于難以為行動者的選擇提供理由。對行動之對錯提供理由是任何實踐論證活動的要旨，它屬于實踐理性的范疇。?在《法律的不公正和超越法律的公正》一文中，拉德布魯赫承認，“我們不可能在法律不公正的情況與盡管內(nèi)容不正當?shù)匀挥行У姆芍g劃出一條清楚明確的界限”。?因此，當以現(xiàn)實行動者的視角來觀察相關問題時，拉德布魯赫公式是缺乏充分的解釋力的?！袄虏剪敽展健痹诂F(xiàn)實中的不確定性，也是它在實踐中使用范圍縮水的重要原因。

在1948年的卡普勒案中，羅馬軍事法院就并未像紐倫堡審判一樣否認上級命令的抗辯理由。該案的基本情況是，希特勒下達了一項軍事命令，要求卡普勒對謀殺黨衛(wèi)軍成員的行為進行報復。但是在執(zhí)行該命令的過程中，卡普勒決定多殺10個意大利人，此外他還誤殺了其他5個意大利人。法院判決這一報復行為是違法的，但卡普勒只承擔多殺15個人的刑事責任，而對于希特勒下令殺害的人的死亡不承擔責任。羅馬軍事法院的判決理由是：“被告人在一個建立在嚴格紀律的組織中培養(yǎng)起立即服從的心理習慣；同樣內(nèi)容的命令以前也在各種軍事行動中被執(zhí)行過；國家元首和武裝力量最高統(tǒng)帥所下達的命令由于其固有的道德力量只會削弱判斷的自由意志，尤其對于一個軍人來說，這種自由意志對于準確的判斷來說是必不可少的”。?法院不能肯定卡普勒知曉并服從了一個不法的命令，這其實就是從現(xiàn)實行動者的角度進行考量的結果。

應該說，“拉德布魯赫公式”是由實踐的需要催生的，其核心在于否決前政權的法效力。它是用來解決特定時期疑難案件的特別方案，本質(zhì)上說，這是以現(xiàn)在對于法律秩序的認識來取代當時特定情境下人們對于法律秩序的認識，是一種事后判斷。在納粹倒臺后這個特殊的歷史時期，面對具有特定政治意蘊的大批疑難案件，“拉德布魯赫公式”的功能在于提出了一個審慎的將政治案件合法化的司法方案，來指導戰(zhàn)后德國追訴納粹政府罪惡的司法實踐。?事實上，“拉德布魯赫公式”也非常好地完成了這一歷史使命。這一司法解決方案的重心在于同過去決裂，同納粹邪惡統(tǒng)治決裂。其暗含的假設是，在當前和未來的時間維度中，相類似的困境不會再次重復出現(xiàn)。在這一假設前提之下，將政治判斷轉(zhuǎn)化為法律判斷才具有了正當性。這也說明，“拉德布魯赫公式”是基于政治審判的權宜之計。?從上述意義上看，“拉德布魯赫公式”本質(zhì)上只是一個司法方案，它只能對于納粹疑難案件這一特定政治審判作出理論解釋，卻不能徹底解決真實的“惡法”及“惡令”的效力難題。

四、結語

分析至此可以發(fā)現(xiàn)，雖然“拉德布魯赫公式”通過“不能容忍公式”和“否認公式”的區(qū)分，將“不具效力的法”和“不法”進行了分開處理，以此逃避了學術史上針對“惡法非法”的理論批評。但是，其對于“不具效力的法”的分析判斷，拉德布魯赫在本質(zhì)上還是運用了“惡法非法”的理論論證方式。在“不能容忍公式”中，拉德布魯赫并沒有直面“惡法”或“惡令”的效力問題，而是選擇巧妙地繞了過去。拉德布魯赫“不能容忍公式”中的“不具效力的法”，與“否認公式”中的“非法”，在邏輯上是無法完全區(qū)分開的。這種處理，既是“拉德布魯赫公式”在理論上能夠取得成功的關鍵原因，同時也恰恰是其理論弱點所在。

注釋：

① 池清旺、譚軍：《執(zhí)行軍事命令不當然阻卻違法的制度建構初探》，《西安政治學院學報》2008年第2期。

② 原納粹德國內(nèi)政部長弗里克、原納粹德國國防軍最高統(tǒng)帥部部長凱特爾、原納粹德國最高統(tǒng)帥部作戰(zhàn)廳廳長約德爾等戰(zhàn)犯在面對法庭的控訴時，都提出自己作為軍人，服從上級命令是理所當然的。

③ ［美］約瑟夫·E·珀西科：《紐倫堡大審判》，劉巍等譯，上海人民出版社2000年版，第35頁。

④⑥⑧? 朱文奇、冷新宇、張臏心：《戰(zhàn)爭罪》，法律出版社2010年版，第8、151、9、55頁。

⑤ 余定宇：《尋找法律的印跡》，法律出版社2010年版，第183—184頁。

⑦ 王新：《追溯國際刑法中的執(zhí)行命令不免責原則》，《法學雜志》2011年第3期。

⑨?? ［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2013年版，第252、258、258頁。

⑩?? 強世功：《法律的現(xiàn)代性劇場：哈特與富勒論戰(zhàn)》，法律出版社2006年版，第59、61、67頁。

?? 舒國瀅：《法哲學：立場與方法》，北京大學出版社2010年版，第187、111頁。

?? 雷磊：《再訪拉德布魯赫公式》，《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。

??? 柯嵐：《拉德布魯赫公式的意義及其在二戰(zhàn)后德國司法中的運用》，《華東政法大學學報》2009年第4期。

?? 雷磊：《執(zhí)法者如何看待法律》，《中國黨政干部論壇》2014年第5期。

? ［美］理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第298頁。

? ［英］尼爾·麥考密克：《大師學述：哈特》，劉葉深譯，法律出版社2010年版，第292頁。

? 諶洪果：《哈特的法律實證主義：一種思想關系的視角》，北京大學出版社2008年版，第111頁。

? 張智：《偏離方向的哈特-富勒“告密者案件”之爭——基于德國法院判決的法理審視》，西南政法大學2012年博士論文。

? ［美］約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第351頁。

? 歐洲人權法院認為：東德邊防法只允許對“重罪”使用槍支，而“重罪”特指使用槍支或其他危險方式的越境。而在本案中，逃亡者是手無寸鐵的獨自實施越境行為的，他的越境根本不會危及他人的生命健康，對這樣的行為開槍予以阻止原本就超越了東德邊防法的規(guī)定。因此，歐洲人權法院在德國既有法律體系內(nèi)部進行了論證，沒有援引拉德布魯赫公式。參見雷磊：《執(zhí)法者如何看待法律》，《中國黨政干部論壇》2014年第5期。在英國軍事法庭審理的西艾森（Essen Wes）t案件中，法庭也繞開了“拉德布魯赫公式”，用一個“推論”對犯罪行為進行了論證。3名英國戰(zhàn)俘在一個德國士兵的護送下要被帶去接受訊問，當這3名戰(zhàn)俘經(jīng)過艾森鎮(zhèn)的街道時遭到了圍觀的平民的毆打，大量的人群聚集在他們周圍，朝他們?nèi)邮^，最后導致3名英國戰(zhàn)俘被殺害。后來經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在3名戰(zhàn)俘要被帶走的時候，一名德國軍官通過喇叭下達了一項指令，讓負責護送的人在圍觀平民攻擊這些戰(zhàn)俘時不需插手，并明確表明“他們應該被槍殺，或會被槍殺”，所有聚集的人群都可以通過喇叭清晰地聽到這項指令。軍事法庭最后以謀殺罪判決，理由是被告人可以預見到其他人會殺死這些戰(zhàn)俘。參見朱文奇、冷新宇、張臏心：《戰(zhàn)爭罪》，法律出版社2010年版，第137頁。

? 柯嵐：《告密、良心自由與現(xiàn)代合法性的困境——法哲學視野中的告密者難題》，《法律科學》 （西北政法大學學報）2009年第6期。

? 雷磊：《法律論證中的權威與正確性——兼論我國指導性案例的效力》，《法律科學》 （西北政法大學學報） 2014年第2期。

? 柯嵐：《拉德布魯赫公式與告密者困境——重思拉德布魯赫—哈特之爭》，《政法論壇》2009年第5期。

? 在施克萊看來，政治審判無法基于守法主義獲得正當性，而只能從自由主義政治的角度加以論證才站得住腳，因而審判其實是被奉為法律的國家意識形態(tài)。參見［美］朱迪絲·N·施克萊：《守法主義》，彭亞楠譯，中國政法大學出版社2005年版，第21頁。